行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《侵权责任法》第26条（对应民法典1173条）

作者简介：王琛鑫，中南财经政法大学管理学学士、法学学士，上海交通大学凯原法学院硕士在读，研究方向为民商法。曾先后于北京市金杜律师事务所上海分所、北京市天同（深圳）律师事务所从事民商事争议解决业务。注扫码即可获取本文作者精心绘制而成的《请求权基础方法实用规范指引》庭审提纲本质上是书面的模拟庭审，需要站在当事人、法院各方主体的角度，围绕程序和实体两方面进行构想与准备。近年来，随着鉴定式案例分析在国内法学教育中的推广，与之配套的面向实务的德国式“法庭报告技术”也映入人们视野。在德国法学院，学生除了要学习鉴定式案例研习之外,还需要在实务部门进行法庭报告技术培训，该技术的核心是借助请求权思维引导裁判者获取案件事实、确定法律适用的小前提，具有“程序先于实体”、“法律先于事实”、“原告先于被告”的特点，充分展现了请求权基础方法的实务价值，其科学的审查过程可以为律师制作庭审提纲所借鉴。传统上，庭审提纲通常也按照“开庭陈述——举证质证——法庭调查——法庭辩论——最后陈述”的开庭流程展开，但就庭审的核心部分即“举证质证”、“法庭调查”、“法庭辩论”的具体内容如何组织则是决定庭审效率及质量的关键。在法庭上，这些环节通常以问答的方式呈现，如何在庭审提纲中以合理的体系安排这些内容是一个值得研究的问题。本文借鉴法庭报告技术和请求权基础方法，把庭审中涉及的问题分为“诉之许可”与“诉之有理”两大板块，前者主要是通过诉讼要件来阐述案件的程序性问题，后者则包括实体阶段与证据阶段，以下逐一进行介绍。一、诉之许可（程序阶段）（一）一般诉讼要件1、法院层面（

律师执业锦囊激情燃烧的岁月，砥砺奋进的征程作者

论“合同”作为核心民法法源摘要：以意思自治为根本理念，由私人立法者所创制的合同规范应属效力渊源，并且在多元的民法法源序列中居于核心地位。合同的核心法源地位可以通过三对关系予以把握，即合同与法律、合同与习惯、合同与兜底性法源。就第一对关系（合同与法律），《民法典》第10条中“法律”宜作从宽理解，内部适用顺位表现为“强制性规范—合同—任意性规范”。就第二对关系（合同与习惯），第10条中“习惯”指事实上之习惯，合同规范可藉“补充性合同解释”成为习惯的主要补充对象。就第三对关系（合同与兜底性法源），民法基本原则可以在解释论上实质性充任兜底性法源，并在“双重漏洞”情境下通过“兜底性法源→任意性规范→合同”的填补链条与合同规范产生关联。明确合同规范的核心法源地位，可以使私法的自治品性得以真正凸显，并让民法典永葆生命力与开放性。（核心观点图）作者：范雨洋（中国政法大学2018级本科生）*本文系第十届“南湖法学杯”法学论文写作大赛一等奖，文章结构工整，论证精巧，具有较强的理论及实践意义。感谢《南湖法学》授权转载。论证结构：一、“合同”的法源性分析（一）法律行为（合同）的规范效力1.法律行为是私人立法者所创制的个别规范2.私人意思而非制定法才是法律行为的规范效力根源（二）合同具有法源性质1.“法律渊源”是司法裁判过程中裁判依据的来源2.合同作为制度性权威属于效力渊源而非认知渊源二、“合同”与“法律”的适用顺位（一）《民法典》第10条中“法律”宜作从宽理解（二）“强制性规范-合同-任意性规范”的适用顺位1.合同优先于任意性规范2.强制性规范优先于合同3.小结三、“合同”与“习惯”的互动关系（一）《民法典》第10条中“习惯”指事实上的习惯（二）藉“补充性合同解释”实现合同规范与习惯的互动1.“嫁接模式”下的合同规范与习惯2.对可能反驳之再反驳3.“嫁接模式”的理论优势4.小结四、“合同”与“兜底性法源”的理论关联（一）民法基本原则可实质性担纲“兜底性法源”（二）“兜底性法源→任意性规范→合同”的填补链条结论正文

民法案例研习开课备忘录以北大民法案例研习课为例摘要：本文以笔者参与的北大葛云松教授负责的《民法案例研习》课程为例，结合其他学者的开课感悟及研究，梳理一份《民法案例研习》的开课备忘录。民法案例研习课程的固有目标应为训练学生适用法律的能力，即主要训练请求权基础的方法或思维；其他目标均为锦上添花的增项。所有教学活动都应当以案例作业为中心。课程形式不拘一格，可以是讲授式、研讨式、讨论式之一或者组合，但讨论式的教学效果总体略胜一筹。开设案例研习课程，关键在于任课教师有公心、讲逻辑，而与知识背景、留学经历等无关；学校或学院层面的主事者，应提供必要的经费、政策等制度保障。案例研习教学过程中，还会遭遇部分法源晦暗不明、司法通说经常缺位等挑战。关键词：请求权基础方法、鉴定式、案例教学、法学教育、法律思维作者：贺剑，北京大学法学院长聘副教授。*本文转于《月旦民商法杂志》2022年第3期。写作，得益于葛云松教授的鼓励，李昊教授的指点，以及韩金阳、冯颖琪两位同学的协助，在此并致谢忱。*感谢贺剑老师授权民法书斋转发本文。受王泽鉴老师的鼓励，民法书斋将持续进行请求权基础案例研习方法的推广。文章目录一、引言二、民法案例研习的课程目标三、民法案例研习的课程设计四、案例研习课程的开课保障五、案例研习教学的若干挑战01引言案例研习，或曰鉴定式案例研习，在中国大陆的法学教育版图上渐有星火燎原之势。但凡关注法学教育且不无抱负的法学院校，多数不是已经开设案例研习，就是在开设案例研习的路上。作为一门课程，案例研习要求学生依据现行有效的法律，逻辑严密地解决案例中的具体问题。不同院校的侧重点或有不同，但要义大抵如此。案例研习课程（Übung）由德国法学家耶林首创，在德国已有百余年历史。[1]它经由影印的和正式出版的王泽鉴教授的经典著作《民法思维：请求权基础理论体系》，[2]而广为中国大陆学者所知，迄今也已有二、三十载时光。在课程开设方面，早在1997年，当时的对外贸易经济合作部（如今的商务部)就与德国国际合作机构（GIZ，当时称为德国技术合作公司）联合举办「商务部经济法培训与咨询」项目，每年包含大约20个星期的培训课程（至少截至2003年是如此），其主体内容，正是源自德国、但以中国法律为背景的案例分析／案例研习方法。[3]该项目的成果在2003年全部出版。[4]与之类似，自2000年以来，国家法官学院与德国国际合作机构同样每年都定期举办「法律适用方法」培训班，培训内容大体相似，[5]并持续至今；2012年以来，亦陆续出版配套教材。[6]以上培训项目可谓国内第一批吃螃蟹者，当然，因属于系统内部培训，其影响并未及于广大法学院的常规法学教育。在各法学院校，以民法为例，较早开设案例研习课程的学者包括中国政法大学的田士永教授（2007年春季）、[7]北京大学的葛云松、许德峰两位教授（2012年春季，联合开课）、华东政法大学的金可可教授（2013年）、上海财经大学的朱晓喆教授(2015年春季)[8]等[9]常规课程之外，还有专门的暑期班，影响较大的有中国政法大学2015年以来的「德国法案例分析暑期班」(与德国国际合作机构合作)，[10]中南财经政法大学2017年以来的「鉴定式案例分析」暑期班等。[11]此外，作为案例研习课程的配套，在李昊、朱晓喆等教授的主持下，一系列德文原版案例研习教材被陆续引进；[12]诸多介绍案例研习课程、探讨相应方法（如请求权基础方法）的文章[13]、专著[14]也相继面世。在刑法、民事诉讼法、行政法等领域，也都有开设案例研习课程[15]以及从事相关翻译、研究工作的努力[16]。本文旨在以北大的《民法案例研习》课程为样本，[17]结合其他学者开设案例研习课程的心得与体会，给有志于开设类似课程的教师同行和有意推动相关改革的主事者提供一份开课备忘录，内容涵盖民法案例研习课程的教学目标、课程设计、开课保障以及潜在挑战。关于样本选择，还需做如下说明。其一，北大的《民法案例研习》虽不是最早开设者，但得益于各种因素，大体算开风气之先，具有广泛影响力。2014年，课程负责人葛云松教授发表《法学教育的理想》一文，[18]在法学界和教育界都影响深远，对于《民法案例研习》也有很好的宣传和推广作用。兄弟院校在开设同类课程的初期，不少都会来北大交流取经；曾担任该课程助教的多位年轻学人(如茅少伟、殷秋实、冀放、洪国盛等)，后来也分别在任职机构开设同类课程。2020年，该课程还入选首批「国家级一流本科课程」，与北大的《刑法案例研习》并列，是第一批获此殊荣的案例教学课程。其二，就课程本身而言，自2012年创设以来，截至2022年1月，《民法案例研习》在北大已走过11个年头，累计开设13个学期。[19]除了葛云松、许德峰两位教授，张双根、刘哲玮两位教授和我也都参与其中。该课程的规模逐步扩张，从最初的1个小班到如今的10-12个小班；在教学目标、课程设计上也多次微调。其间的经验教训，对后来者应有参考意义。其三，作为研究者，我仅熟悉北大的《民法案例研习》。2015年开始参与该课程，2016年正式成为任课教师之一，之后从未间断。其间，承担了诸多实质工作，加之师承、研究等因素，对该课程的脉络和细节都较为熟悉。02民法案例研习的课程目标一、课程背景：法学教育体系的功能缺失针对多年前北大法学院的本科毕业生，葛云松教授在《法学教育的理想》一文中有一段经典的描述：「以民法为例，笔者的亲身体会是，他们大学毕业的时候，对于民法的基本概念已经遗忘大半，能够说得出大意的法条不超过五条，更谈不上体系性的深入理解。记得住的一点知识，也基本流于空泛，或者耽于望文生义。学生基本上不懂得如何发现法律问题，更谈不上妥当地解决问题。拿到一个具体案件（哪怕一个非常简单的案件）时常手足无措，最常见的就是将自己仍然基于普通人的公平感而获得的粗浅结论，包装在似乎「从天而降」的法律概念（而非现实的法律制度）之中，却没有掌握分析案例的结构、思路。面对一个抽象法条或者一个理论命题时，只能拼命地在记忆中寻找书本知识，如果还幸运地记得，就开始复述。希望其加以进一步解释时（包括提示了需要解释的问题时），则茫然无措，或者只能凭感觉谈自己的「观点」。至于理由，大体上就是感觉本身，或者祭起「基本原则」的大旗，用「公平原则」、「诚实信用原则」来处理问题。」[20]以上文字描绘了北大法学院本科毕业生在面对案例、法条乃至理论时的无力。针对此种法律技能乃至法律知识的欠缺，葛云松教授开出的主要药方，正是增设「案例练习」(案例研习)课程。[21]虽然《法学教育的理想》发表于2014年，但结合其写作时间(该文的初稿曾在201年提交不同研讨会讨论)，[22]大体可以认为，2012年北大《民法案例研习》课程的「初心」，正是回应前述论文中的担忧。前述北大的情况是否具有代表性，并不重要。至少，其背后原因具有普遍性，那就是──以往的法学教育体系未曾提供关于解案例题的相应训练。[23]其一，在法学院课程层面，不论本科生课程还是研究生课程，主要的课程类别不外乎讲授课和研讨课。其中，讲授课旨在传授知识，研讨课重在研讨问题。对于民法等部门法的学习而言，两者都极为重要，但绝非全部。再完美的讲授课，也只能揭示法条的背后道理和体系关联，让学生知其然并知其所以然；再完美的研讨课，也只能以聚焦的方式，帮助学生在深入了解某一领域之余，具备一定的法律研究能力。两者奠定了解决个案问题的坚实基础，即法律为何；却未曾提供在个案中适用法律（以解答案例）的专门训练。[24]这好比家长以完美的方式告诉孩子，家里的积木有哪些颜色、形状，以及为何如此设计，却从未让孩子用积木搭建城堡一样。这听来很夸张，却真真切切是这么多年来法学院课程体系的日常。从课程「进化」的角度讲，只要法学教育不断成熟，讲授课、研讨课之外的案例研习课的产生就势不可免。学生从讲授课上习得的法律规则和概念，在研讨课上接触的理论或培养的研究能力，都必须用于分析案例并解决其中的法律问题才算落到实处。其二，在法律职业资格考试（2018年以前为国家司法考试)层面，一方面，近年来主事者不断强调案例的重要性，加大案例在各种题型尤其是客观题中的分值。[25]这表明，主事者并未忘记法学教育的目标，意识到一个人通过了法律职业资格考试，却没有能力解决个案法律问题的现象是荒谬的。可另一方面，由于题型、分值等原因，法律职业资格考试中的案例都重在「踩点」，不要求考生以逻辑严密的方式将法律规定适用于个案事实。此类案例分析中，遗漏要点、逻辑跳跃、重知识点而轻法条等，也就稀松平常，法律适用的周全、准确均难以获得保障。这与法学院过往流行的案例题考试颇为相似。后者通常只注重结论和要点，而忽视法律论证的过程，「在此一团混沌的案例试题和解答中，师生共同浑浑噩噩，完成期末考试。」[26]因此，在以考带练、以考促学的意义上，法律职业资格考试对案例题的青睐，将督促法科学生、培训机构甚至法学院校重视解案例题的训练，但是，若考试模式不进一步优化，依然无法确保法科学生具备适用法律以解答案例的能力。二、案例研习课程的固有目标及其他增项对于几乎所有部门法而言，法学教育的目标都可以概括为「以事实为根据，以法律为准绳」。[27]以事实为根据，要求法律人具备发现和评价事实的能力；以法律为准绳，则要求法律人知晓并懂得如何解释法律，以及更关键的，掌握适用法律以解决个案中实际法律问题的能力。一般认为，跟事实的发现和评价能力相关的大多数训练，适合在法学院之外、在法律实践之中完成。[28]从需求来看，不同行业、职位的法律人所需掌握的事实能力各有不同；而从供给来看，法学教授们普遍也不具备提供相应训练的知识和能力。在此背景下，至少在法学院阶段，法学教育的重心就剩下「以法律为准绳」，即适用法律以解答案例。而欲实现该目标，仍须分两步走：首先，得让学生知晓何为法律、如何解释法律；进而，才谈得上适用法律。上文已述，传统的讲授课、研讨课旨在完成第一步，而案例研习课旨在完成第二步。[29]在此背景下，案例研习课程的固有目标就是训练适用法律的能力。对于民法而言，主要就是训练请求权基础的方法或思维。其他所有目标，都属于锦上添花。以下以民法案例研习课程为例，作一个简单梳理和对比。例如，田士永教授将中国政法大学《民法学案例研习》的教学目的设定为：「透过充分发挥学生的主体性进行案例分析，综合复习民法相关课程所学知识，训练学生的法律思维，培养学生从事法律职业的基本素质，提高学生运用法学理论适用法律的能力，提高学生收集信息、分析信息和整理信息的能力，提高学生的书写能力和公开场合表达能力。」[30]又如，朱晓喆教授将上海财经大学《民法请求权基础案例研习》的教学目标设定为：「有助于学生形成民法思维；培养学生熟练运用法律条文解决案例问题，能够精确寻找和分析请求权基础以及考虑相应的抗辩事由；培养学生查找文献资料和「法源」（包括重要判例）的收集检索能力；锻炼和提高学生法学文章的写作能力。[31]两相对比，两门课程都强调训练学生的法律思维（民法思维）、法律检索能力和法律写作能力。[32]其中，最关键者当属训练法律思维，也就是「运用法律条文解决案例问题的能力」。在民法语境下，这基本等同于请求权基础的方法。要强调，民法思维也好，请求权基础的方法也罢，都远谈不上高深。它们的实质都是以下简明的逻辑思维：以法律规则为大前提，以（相应）案件事实为小前提，透过一个又一个三段论的镶嵌组合，得出个案的法律结论。当然，在适用法律规则的过程中，为便于操作和避免遗漏，对各种规则的适用也需区分主次先后。其要点有三：（一）以请求权基础统领法律适用。当事人之间在诉讼程序中的特定请求，首先必须立足于能够发生该请求权的法律规定，即请求权基础。请求权基础因此成为法律适用的起点。[33]（二）在特定请求权基础之下，一项请求权须经历是否发生、是否消灭、可否行使(是否有抗辩权)等三阶段的检验。只有经受该三项检验，一项请求权在诉讼程序中才能得到毫无保留的支持。其中，在请求权的发生环节，形式上虽然只需检验特定请求权基础的若干构成要件，但实际上，这些构成要件往往串联了其他大量的法律规则。例如，在检验一项违约责任请求权的构成要件时，就会牵涉合同成立、合同生效等诸多规则。在请求权的消灭、行使环节，亦是如此。不同类型的请求权基础，彼此之间也宜有先后顺序，常见的检索顺序如合同上请求权、类合同关系上请求权、无因管理上请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权、其他请求权等。[34]此类排序并无对错之分，而旨在「尽可能清晰和简单」。例如，通常需遵循特别规则在先、一般规则在后的次序，以避免讨论失焦，在分析A请求权时就须附带分析B请求权。[35]综上，请求权基础的方法不过是一种结构化的逻辑思维，即一种「结构化的问题解决」[36]方法。称之为请求权基础方法，大概源于请求权基础在整个（逻辑思维／法律适用）过程中提纲挈领之地位。王泽鉴教授在该领域的经典之作几经更名，最终定名为《民法思维：请求权基础理论体系》，也很可能出于类似考虑。当然，以上固有目标和其他增项的区分，只是理想类型意义上的区分。它们完全可以因时因地制宜，在不同课程体系中重新排列组合。例如，如果相应的讲授课已经搭载了足够的案例研习环节，那么，单独设置「案例研习」课程的必要性就降低；即使单独设置此类（高阶）课程，也应当以其他增项目标作为课程的首要目标。[37]又如，就课程分工而言，法律研究的技能也大部分可以由研讨课（或者专门的法律写作课）训练。但是，如果现实不尽如人意，案例研习课作为法学教育的「兜底」课程之一，也应舍我其谁，承担前述职能。在一定意义上，这甚至是不可避免的。因为个案中法律适用的质量，不仅取决于法律适用能力本身，还取决于法律解释、文献检索等法律研究的能力。适当兼顾后一能力的训练，有利于保障案例研习作业的质量。据个人观察，北大《民法案例研习》的教学目标，就是在考虑学生兴趣、能力、整体教学体系(尤其是其他课程并未包含案例研习的环节)等因素的背景下，融前述固有目标和其他增项为一炉。其中，该课程的核心目标为：经由案例研习，训练法律技能。具体包括以下两项技能：第一，请求权基础的思维。上文已述，这实质是一种熟练运用法律的技能，要求学生以法律为大前提，认真分析事实，并基于三段论，得出个案的法律适用结果。案件裁判结论的得出，必须基于法律，而非其他似是而非的学说、理论或公平感。这一要求看似简单，但若未经系统训练，仍难以掌握其中要义,更难以准确而无遗漏地加以适用。第二，法律研究的技能。1.

茅少伟，北京大学国际法学院助理教授、副院长编辑

商法鉴定式案例分析的展开严城老师【民法书斋】授权转载2021年11月21日18:30，由华东政法大学法律学院主办的崇法讲坛第148讲暨华东政法大学“纪念研究生培养40周年”系列讲座在线上开展，于哔哩哔哩与腾讯会议双平台同步进行。本次讲座主题为“商法鉴定式案例分析的展开”，由浙江财经大学法学院讲师、民商法系主任严城老师主讲，由华东政法大学法律学院副教授方斯远老师主持，法律学院副教授贺栩栩老师、副教授姚明斌老师、特聘副研究员刘骏老师和特聘副研究员王蒙老师共同参与与谈。本次讲座从商法鉴定式案例分析的困境、商法鉴定式案例分析的特点、商法鉴定式案例分析的写作结构和公司法上的请求权基础梳理四个方面进行了梳理和论述。引言鉴定式案例分析训练的必要性与可行性1.必要性较之于其他案例研习法，鉴定式案例分析法所具有的诸多优点，多位老师已经专门撰文提及。固在此不再重述，仅提及两点。（1）强化法律的体系建构；（2）提高法律的实训能力2.可行性（1）成文法的完备度；（2）教义学的成熟度一商法鉴定式案例分析的困境（一）商法鉴定式案例分析的高成本和我们的任务现实中，商法的立法质效与民法相比仍有距离。鉴定式案例分析法，在面对商法中法条缺失问题时，基于法秩序的体系价值，依照一定的程序通过扩张解释和类推，乃至法律续造等方法来解决个案，更是在此过程中推动法律发展，而后者亦是我们法律人的使命所在。（二）商法总论的规范不足1.现状我国未制定商法总则，缺失对所有市场主体都适用的规则。这导致司法者对不同类型的市场主体进行法律适用时，会出现“法出多门”的现象。2.商法规范密度不足之实例（1）营业转让规则的缺失；（2）商事登记私法效力的不完备（三）民商事立法的体系化不足1.民商事立法之间的体系化不足以组织合同为例，合伙合同是所有商事公司组织协议的基础性规定，是民商事组织法在教义学上的连接根基，但我国《民法典》中对合伙合同的规定较少，且将其单纯看作一纸合同而忽视了实际存在的已经组织化的团体，导致许多情形缺少可供适用的法条。2.商事法内部体系不足（1）民事主体制度与公司法的衔接不足（2）物权制度与公司法的衔接不足（3）合同制度与公司法的衔接不足3.商法的教义学不足（1）公司章程的法律属性认识不足（2）组织合同（Organisationsvertrag）的认识不足（3）公司设立协议和公司章程之间的关系界定不足二商法鉴定式案例分析的特点（一）共性：私法鉴定式案例分析结构的同质性商法与民法同为私法，同宗同源。有以下共性：①审查步骤相同：请求权产生、请求权消灭、请求权可实行；②审查顺序相同：合类无，物不侵；③适用法律位阶顺序相同：特别法优先于一般法。（二）异性1.三步骤中的特殊审查要求——构成要件的补充（1）主体身份优先审查（2）区分代表权与代理权（3）不同身份的法效归属2.民商适用关系（1）《民法典》规则在成员关系中的适用限度（2）法人、非法人组织的一般性规定（3）《民法典》代理规则的适用3.适用的其他注意点（1）私法自治的界限：以章程事先规定与章程事后规定的区分为例（2）内外部关系的区分——司法权介入的限度（3）多角关系的处理：股东、公司、债权人三方的利益平衡（4）区分公司损失与股东损失间接损失三商法鉴定式案例分析的写作结构（一）案例一：设立中公司●【案情】1月1日，A、B、C打算设立一名为“钱塘金属加工厂”的合伙企业，其中A和B为事务执行人。在设立筹备阶段，1月5日，B以该名称于家具商J处定制了一套总价为20万元的家具，并支付了1万元定金。其后，A、B、C为降低创业风险，一致决议将原定的设立合伙企业，改为设立有限公司，并于1月8日通过登记，名为钱塘公司。同日，A作为公司法人代表钱塘公司，向全体股东A、B、C作出一份声明：钱塘公司认可企业设立阶段B所签订的合同。●【问题】J可向谁主张权利？首先检视请求权基础为何。本案中，B向J定制家具，符合《民法典》第782条中“定作”，实为承揽合同，适用《民法典》第782条第1句的报酬请求权，而非《民法典》第626条中的价款请求权。如J依据《民法典》第782条第1句对A、B、C进行请求，属纯民法审查，此处不再赘述。（二）案例二：合伙企业●【案情】A、B、C各出资10万投资设立合伙企业H，并经登记成立，A为事务执行人。后H在经营中拖欠债权人Z一笔货款50万，而其自有资产仅有20万。●【问题】债权人Z可向谁请求？本案适用鉴定式案例分析可能略显繁复，但其依然具有意义。因为在应用鉴定式案例分析的过程中，我们需要考虑该请求是否充分、对方抗辩是否充分。（三）案例三：公司●【案情】2011年，德力西公司（原告）与A公司签订电气设备买卖合同，A公司据此欠下德力西公司100万元货款。2012年，A公司根据股东甲提议，召开股东会，决议将注册资金由2亿元减至1000万元，随后在省级报刊公告并办理工商变更登记。2016年，德力西公司诉请A公司偿付货款，并要求A公司股东甲、乙承担补充赔偿责任。●【问题】德力西公司是否有权向甲、乙请求承担补充赔偿责任？四公司法上的请求权基础梳理（一）公司的请求权1.公司对股东、实际控制人的请求权（1）基于一般侵权的损害赔偿请求权《公司法》第20条第2款：公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。（2）基于关联关系的损害赔偿请求权《公司法》第21条：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《公司法》第149条为公司对董监高的一般性请求权，本条构成特别法规定，应优先适用。（3）基于违反出资义务的损害赔偿请求权《公司法》第28条+《公司法解释（三）》第13条第1款

民事之诉与强制执行的交错与交融民事执行在理论方面其涉及审执关系的合理划分引发的当事人追加、救济等问题，在实践层面则面临财产查控、处分上诸多现实问题乃至人性、社会问题。由此，执行难问题成为一个所谓社会痼疾也是不难理解的。前言本场讲座的主题为“民事之诉与强制执行的交错与交融”，主讲人为曹志勋老师。曹志勋老师是北京大学法学院助理教授。本次讲座中，曹老师结合已经讲授、讨论的执行法内容以及讲座前收集到的同学们提出的问题，对民事执行法课程进行了相对系统性的复习与回顾，并就重点和难点的问题展开讨论。作者

26】的规定，因为相关内容无效，那么基于无效是自始无效、绝对无效，该条款是不存在主张空间的，此时，似也可以认为是消法对消费者的一种强保护，削减了消费者的主张成本；但如果按照【民

【作者】杨代雄（法学博士，华东政法大学教授）【来源】《法学》2020年第7期。因篇幅较长，已将原文脚注置于文末。★感谢杨老师【民商法私塾】的授权，特此致谢。细目一、意思表示解释原则的一元论与二元论（一）从一元论到二元论☆二元论：主观解释+客观解释（二）一元论的新尝试及其评价拉伦茨：将意思表示的重心转移到表示意义上以及强调意思表示解释是一个归责问题。新的一元论：无论何种合同中的意思表示均可采用理性人视角予以解释。理性人标准的构建和解释语境的重构均应兼顾表意人与受领人方面的因素，以可归责性为指引，整合双方的视域，在共同的视域中获取合同意义。评价：意思表示解释原则的主客观二元结构无法被彻底消解。二、我国民法上的意思表示解释原则★以主客观相结合的二元论解释《民法典》第142条第1款更为妥当。至少可以说主观解释原则与客观解释原则共同构成该款的规范内核。三、作为解释原则的规范性解释★体会规范性解释的具体操作逻辑。（一）规范性解释与客观主义的关系（二）规范性解释的客观相对人视角与主观相对人视角一般：客观相对人视角-标准理解，即理性人对表意符合的理解例外：主观相对人视角-相对人对表意符号的实然理解被视为意思表示内容（三）规范性解释的考量因素

《英美法原论》，与高鸿钧教授等合著，北京大学出版社2013年版。入选《国家哲学社会科学成果文库》。译作/译文1.

推荐说明第一，本书单主要推荐给初学者。既然是给初学者推荐书单，那么书目不能太多，并且尽量推荐篇幅短小精悍的书。谢怀栻先生语录从学生学习方面来讲，开始学的时候绝对不能把学习面搞得太广了，应该抓住一两本书认真地读。第二，在学校阶段，要培养学生的法律思维，并传授一定量的法律知识，培养法律思维自然是核心内容。个人认为，在基础学习之外，应该找一个自己感兴趣的基础科目进行深入学习，这样最能培养法律思维。因此，在基础教科书之外，笔者选择了民法总论、合同法、刑法、公司法、民事诉讼法、法学方法论等科目，推荐了一些比较深的书，精读、相互对比阅读，定然会有收获，但数量也并不大，只作为研读的初步指引。谢怀栻先生语录我看现在有的写博士论文，有的一个论文后面有两三百种书，我有的时候怀疑是不是都读过这些书，还是拿出来吓唬人的？但是我又不敢怀疑人家，现在年轻人的读书能力确实比我们以前强。但是我还是有点怀疑，就算一本书读一个星期，要读几百本书才能写博士论文，哪有那么多时间？所以不要以多为好。第三，法律人不能不学人文社科。因此，本书单推荐了一些人文社科方面的书。有一些基础的教科书，基本上都翻译自西方国家现行的经典教科书，属于最新的系统性知识。然后还有一些人文社科经典，经典都是流传百年的书，虽不是最新的体系性知识，但是非常深刻隽永，往往包含一些颠扑不破的永恒真理，读这些书可以增加自己的底蕴。当然经典的数量也是非常庞大的，推荐经典只能是个性化很强的推荐。同样，推荐的数量不是太多，多了必然看不完。第四，梁慧星老师对读书提出过精辟的论述。梁老师提出了读书的三种方法：精读、泛读和研读。精读一本好的教材，掌握概念和理论体系；通过泛读来扩大知识面；结合研究问题研读相关的教材、著作、论文等，放在一起加以比较、加以分析。个人认为，对于各个部门法的基础教科书，需要精读，掌握概念和理论体系，一遍不行可能需要阅读多遍。对于人文社科书目，泛读即可，经济学、社会学等人文社科体系庞大，不可能全部深入研究，通过泛读掌握大概即可，顺便寻找自己的兴趣点，对于特别有兴趣的内容可以自己找书深入研究，泛读主要是构建基本的知识体系，培养兴趣爱好，尤其是培养兴趣爱好特别关键。对于部门法拓展书目，比较适合研读，阅读过程中一定要有问题意识，针对相同的问题，仔细研究各本书的观点和论述，加以比较分析并形成自己的观点。这样仔细研究过几十个问题之后，法律思维水平必然会有较大的提高。第五，知识是学无止境的，书也是无穷无尽的。等学到一定层次，自己就会知道该看什么书，想看什么书，并且知道怎么找书。例如学习法学方法论，从杨仁寿、克莱默、黄茂荣逐步过渡到拉伦茨，然后从拉伦茨书前半部分的论述可能引发对法律论证理论的兴趣，然后就会找到阿列克西、佩策尼克、阿尔尼奥等，然后可能发现法律论证与道德论证有相似性，又会对伦理学、元伦理学产生兴趣，然后可能会对诠释学产生兴趣，想阅读伽达默尔，以此类推。人文社科的学问虽然分科，但主要出于研究的方便，社会生活并不分科，很多学问都有相似性，背后都受同样的规律支配，找到越多的这种相似性，理解了背后的统一规律，你的思想层次才能更上一层楼，这个过程也是永无止境的。学习、研究可以比作徒步旅行，从茂密的森林出发，身边尽是伙伴，在森林中你可以发现和学习到无数知识；然后你继续前进，森林中的树木开始稀疏、也没有那么高大了，你身边的同伴也有所减少；你继续向前，逐步走到了灌木丛，身边只剩下很少的同伴；你依旧勇敢向前，走到了隔壁，身边的同伴已经寥寥无几，放眼望去，只有零零星星半死不活的灌木，再远处则是一望无尽的黄沙；突然一阵风暴袭来，卷起漫天黄沙，昏天黑地，你义无反顾的走入风沙，消失在同行人的视野中，你可能会成为下一个柏拉图、亚里士多德、康德。另外需要说明，本文中的一些评论未必恰当，也有胡说八道的嫌疑，请读者注意鉴别。01第一篇：基础教科书书目每个部门法推荐一到两种内容范围相同的书，可以择一阅读，也可以对比阅读。一、法理学魏德士，《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社。法理学本身是比较抽象的，但大学时往往安排到大一，鉴于初入大学校门的学生接受能力有限，法理学参考书应尽量做到通俗易懂，教学目的多少带有启蒙性，培养兴趣爱好为主，因此不需要太过纠结懂得多、会背诵。二、宪法学张千帆：《宪法学导论》，法律出版社。林来梵：《宪法学讲义》，清华大学出版社。宪法学虽然和未来的实务关系不大，但是非常重要，对于培养学生基本的人生观、价值观有很大用处。权力制衡、权力监督的理念，应该尽早的深入人心。宪法学也有启蒙作用，不应该把宪法学弄得很枯燥。由于宪法与实务关系不大，若未来不以研究宪法为业，宪法的具体条文稍微了解一下即可，全世界民主自由国家普遍赞同的理念是学习的重点。三、中国法律史瞿同祖：《中国法律与中国社会》。中国法制史似乎没有听说过很生动有趣的教材，不好推荐，为了考试可以使用老师指定或推荐的教材。如果为了自己学习，可以看看瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》。学习法律，历史当然也很重要，但我们法系都变了，当代法律与历史上各朝各代法律完全不是一回事，普通的法制史教材罗列各个朝代的法律制度，主要要求学生背诵，不知道意义何在。中国法制史更像一个历史系的学生应该学习的科目，从中寻找历史的因果，似乎是历史学家的任务。四、刑法张明楷：《刑法学》，法律出版社。张明楷老师的书主要是借鉴日本法，采用三阶层或变形的两阶层理论（即不法和责任，是犯罪论的核心）。张老师的书对理论和实务影响都很大。我国传统的四要件理论，可以参考高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社/北京大学出版社。五、民法不论对于将来搞那个方向的法律人来讲，民法都是最基础的学科，一定要把民法搞好。民法与刑法不同，可以细分为好几个科目，下面按照细分科目进行推荐。民法典生效后，部分书目还没来得及根据民法典修订，学习时应注意关注书的时效性，并结合民法典最新规定学习。（一）民法总论梁慧星：《民法总则》，法律出版社。崔建远等：《民法总则》，清华大学出版社。（二）合同法崔建远：《合同法》，北京大学出版社。韩世远：《合同法学》，高等教育出版社。（三）侵权法程啸：《侵权责任法》，法律出版社。（四）物权法刘家安：《物权法论》，中国政法大学出版社。崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社。（五）综合王泽鉴：《民法学说与判例研究》北京大学出版社。整个民法学完之后，可以看看王泽鉴教授的《民法学说与判例研究》，人称天龙八部，是论文集，要综合用到整个民法的知识。本书篇幅不小，可以挑选自己感兴趣的问题，阅读二三十篇即可。对于台湾地区民法的体系性知识，可以参考王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社，配合《民法学说与判例研究》使用，用于查询基本的知识点。六、刑事诉讼法易延友：《刑事诉讼法》，法律出版社。陈瑞华：《刑事诉讼法》，北京大学出版社。七、民事诉讼法张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社。王亚新等：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社。八、行政法与行政诉讼法何海波：《行政诉讼法》，法律出版社。行政法教材哪本好，说实在的，咱也不懂，咱也不专业，也没听说过哪本书特别受欢迎。行政法本身比较枯燥，可能写出好教材比较难吧。为了考试可以使用老师指定或推荐的教材。为了自己学习，可以读读台湾有定评的教科书。例如：吴庚《行政法之理论与实用》、翁岳生《行政法（上下）》、陈敏《行政法总论》，后两本书篇幅较大。九、知识产权法王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社。十、商法施天涛：《商法学》，法律出版社。通用教科书首推施天涛老师的《商法学》。另外，商法课程在教学计划中的比重不高，学分不多，安排课程不能像民法那样细分科目都学一遍，但商法在司法实践中使用的非常多，将来有志于实务的同学们可以多看点商法的书，自学即可，因此对各个商法部门也推荐教材。公司法其实非常重要，大学里应该安排单独的课程。朱锦清老师就认为，将公司法作为商法课程的一部分来讲解，不单独开设公司法课程是不合理的。（一）公司法施天涛：《公司法论》，法律出版社。朱锦清：《公司法学》，清华大学出版社。（二）证券法朱锦清：《证券法学》，北京大学出版社。彭冰：《中国证券法学》，高等教育出版社。（由于版本比较旧，书中引用的规定已经过时，阅读时可以参考最新的规定。）（三）保险法李玉泉：《保险法》，法律出版社。（四）票据法谢怀栻著、程啸增订：《票据法概论》，法律出版社。（五）破产法许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社。（六）信托法周小明：《信托制度：法理与实务》，中国法制出版社。（七）银行法吴志攀：《金融法概论》02第二篇：部门法拓展书目为培养法律思维，除了阅读基础的教科书之外，还可以精选一两个自己感兴趣的部门法进行深入学习。笔者选择民法总论、合同法、刑法、公司法、民事诉讼法、法学方法论进行推荐。很多学校可能不开设法学方法论的课程，看书自学也无妨。喜欢民事诉讼法的同学，研究证明责任论也是不错的选择。一、民法总论民法总论的核心是法律行为论，非常抽象，不适合初学者深入研究。只有在整个民法学习完毕之后，再回过头来仔细研究民法总论，才会有比较大的收获。建议按照这个顺序学习。王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社。朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社。杨代雄：《法律行为论》，北京大学出版社。李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社。梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社。拉伦茨：《德国民法通论》，法律出版社。弗卢梅：《法律行为论》，法律出版社。山本敬三：《民法讲义1总则》，北京大学出版社。二、合同法韩世远：《合同法总论》，法律出版社。朱广新：《合同法总则研究》，中国人民大学出版社。范斯沃斯：《美国合同法》，中国政法大学出版社。弗朗索瓦·泰雷：《法国债法：契约篇》，中国法制出版社。小口彦太等：《中国合同法研究：中日民事法学之对话》，人民法院出版社。三、刑法山口厚：《刑法总论》，中国人民大学出版社。西田典之：《刑法总论》，法律出版社。前田雅英：《刑法总论讲义》，北京大学出版社。大谷实：《刑法讲义总论》，中国人民大学出版社。大塚仁：《刑法概说总论》，中国人民大学出版社。都是日本刑法学，对比阅读，必有收获。笔者认为，相比于针对德国、日本、意大利等进行大范围的比较法阅读，针对日本一个国家，阅读不同作者的教科书，学习效果可能要更好一些，面对同样的法条，同样的判例，每个学者给出自己不同的解读，这样的比较阅读更深入、更细致，更容易激发思考，激励形成自己的判断。当然如果想拓宽知识面，学习更加多元化的体系，可以再参考德国的刑法教科书，例如：金德霍伊泽尔《刑法总论教科书》。上述作者除了前田雅英之外，每个人的刑法各论教科书也都翻译出版了，对刑法各论有兴趣的人，可以阅读上述作者的刑法各论教科书。四、公司法公司法除了上面推荐的两本中国作者的著作，国内比较有名的教科书还有：王军：《中国公司法》，高等教育出版社。邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社。翻译出版社英美公司法经典书籍包括：克拉克曼等：《公司法剖析：比较与功能的视角》，法律出版社。伊斯特布鲁克等：《公司法的经济结构》，北京大学出版社。罗曼诺：《公司法基础》，北京大学出版社。（本书是公司法经典论文的摘要选编和作者评论）伊斯特布鲁克等，《公司法的逻辑》，黄辉译，法律出版社。（本书是黄辉教授编选并翻译的公司法经典论文）戴维斯：《现代公司法原理》，法律出版社。（本书是英国公司法经典教科书）五、民事诉讼法新堂幸司：《新民事诉讼法》，法律出版社。伊藤真：《民事诉讼法》，北京大学出版社。高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》、《重点讲义民事诉讼法》，法律出版社。（上面两本书是日文原著《重点讲义民事诉讼法》上下册的翻译，原著已经更新了，之前说要出新的译本，由原译者张卫平、许可、林剑锋三位老师联袂翻译，后来又说不出新版了，不知何故，有些可惜。）陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局。喜欢证明责任论，想研究的同学，可以参考：罗森贝克：《证明责任论》，中国法制出版社。普维庭：《现代证明责任问题》，法律出版社。六、法学方法论杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社。王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社。齐佩利乌斯：《法学方法论》，法律出版社。克莱默：《法律方法论》，法律出版社。黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社。拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆》。（本书有台湾陈爱娥老师翻译的简版，和大陆黄家镇老师翻译的全本。由于本书确实难读，建议两本对照阅读。）舒国滢：《法学的知识谱系》，商务印书馆。阅读法学方法论的书，讲究由浅入深，拉伦茨的书非常好，很深刻，但初学者直接阅读也是不易理解的。建议以杨仁寿《法学方法论》起步，中间对比阅读齐佩利乌斯、克莱默、王泽鉴、黄茂荣，最后攻克拉伦茨的《法学方法论》。拉伦茨的《法学方法论》含有学术史的内容，想在更大范围内更详细的了解方法论的历史，可以参考舒国滢《法学的知识谱系》。魏德士的《法理学》中也有法学方法论的部分，难度不大，可供初学者入门参考。03第三篇：人文社科书目法律人不能不懂人文社科，因此推荐一些人文社科的基础书目。一、经济学萨缪尔森等：《经济学》，商务印书馆。曼昆：《经济学原理》，北京大学出版社。斯蒂格利茨等：《经济学》，中国人民大学出版社。三本书内容和范围相差不大，择其一阅读即可。二、政治学包刚升：《政治学通识》，北京大学出版社。海伍德：《政治学》，中国人民大学出版社。罗斯金：《政治科学》，中国人民大学出版社。三、社会学吉登斯：《社会学》，北京大学出版社。波普诺：《社会学》，中国人民大学出版社。对中国社会学特别感兴趣的同学，推荐阅读生活读书新知三联书店近两年出版的“中国社会学经典文库”，包括《金翼》、《当代中国社会分层》等书目。费孝通《乡土中国》和曹锦清《黄河边上的中国》也是经典。四、心理学津巴多：《心理学与生活》，人民邮电出版社。迈尔斯：《社会心理学》，人民邮电出版社。五、逻辑学柯匹：《逻辑学导论》，中国人民大学出版社。这本书比较厚，简明一点的可以选择陈波《逻辑学十五讲》。六、管理学罗宾斯：《管理学》，中国人民大学出版社。七、哲学罗素：《西方哲学史（上下）》，商务印书馆。八、伦理学何怀宏：《伦理学是什么》，北京大学出版社。九、语言文字吕叔湘等：《语法修辞讲话》，商务印书馆。王希杰：《汉语修辞学》，商务印书馆。从事法律工作，文字功底非常重要，要重视汉语的学习。当然学习汉语主要不靠语法和修辞，要靠大量阅读经典的文学作品培养语感。但基本的语法与修辞知识应当有所了解。上面推荐的都是当代教科书，阅读之后便于形成最新的知识体系。但人文社科的古典名著往往论述深刻，发人深省，虽然不是最新的体系，但其中蕴含的真理，是不会过时的。人文社科经典非常多，推荐起来必然因人而异，笔者推荐一些与政治法律比较相近的，量也不能太大。阅读经典是一个人一辈子的事。卢梭：《社会契约论》，商务印书馆。洛克：《政府论》，商务印书馆。孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆。亚当斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（国富论），商务印书馆。密尔（穆勒）：《论自由》，商务印书馆。汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆。托克维尔：《论美国的民主》，商务印书馆。弗洛伊德：《精神分析引论》，商务印书馆。韦伯：《新教伦理与资本主义》，上海人民出版社。贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》。费孝通：《乡土中国》。十、文学类优秀的文学作品更是浩如烟海，此处仅推荐几本笔者认为法律人应该看的。陈忠实：《白鹿原》，人民文学出版社。齐邦媛：《巨流河》，生活读书新知三联书店。王鼎钧：《王鼎钧回忆录》（四册），生活读书新知三联书店。何兆武：《上学记》，人民文学出版社。奥威尔：《一九八四》，上海译文出版社奥威尔：《动物农场》，上海译文出版社林达：《历史深处的忧虑》等（近距离看美国系列四册），生活读书新知三联书店。结

neutrals）”应当以何种方式与裁决性中立者（adjudicative

作者寄语+「民诉理论的功能在于深化我们对民事诉讼法学本体和关联学科的认识，进而在法律和司法解释没有明确规定的疑难案件中获得正解。」刘哲玮，四川成都人，北京大学法学院副教授，博士生导师。北京师范大学法学学士(2003)；北京大学民事诉讼法学专业法学硕士(2006）、法学博士（2010）；清华大学法学院博士后研究人员（2010-2012）。美国加州大学洛杉矶分校法学院访问学生(2008-2009)，最高人民法院研修学者(2017-2019）。主要从事民事诉讼法学、证据法学、司法制度、民事诉讼法与民商事实体法交叉研究。在北京大学法学院讲授《民事诉讼法学》《纠纷解决》《民法案例研习》《民事诉讼案例研习》等课程。2012年我结束了清华大学法学院的博士后研究工作，回到北大任教。《诉的基础理论与案例研习》是我九年来在北大教书和研究工作的一个总结。虽然这本书的来龙去脉和结构大纲在《序言》中已经有所阐述，但在法律出版社付梓之际，我依然很愿意再谈一下自己对民诉基础理论的一些思考，将写作这本书的初心分享给读者诸君。任何一门学科都必须拥有自己的学科理论，才能具有学科独立性。因此，所有的法学学科都会为了学科自身的独立性，建构出完整的理论基础。所有法学教科书都会在开篇章节中向初学者灌输大量的概念和名词，法学生们也以掌握了这些黑话为荣，似乎可以凭此将自己与“法盲”区隔开来。但是，如果一门学科的理论仅仅是为了自身的存在而建构，如果法科生掌握理论的目的仅仅是彰显自己拥有了普通人民群众所不理解的知识，那么这种理论就很难具有生命力。学生们学习、记忆、考试之后，一旦走向司法实践，要么很快地将这些对实践无用的理论遗忘甚至废弃，要么仅仅将其作为包装自己实质判断的花边。民诉理论自然也有建构学科自主性，维系学科护城河的功能。但对于大多数有志于从事争议解决法律工作的学习者和研究者来说，民诉理论的功能在于深化我们对民事诉讼法学本体和关联学科的认识，进而在法律和司法解释没有明确规定的疑难案件中获得正解。民诉理论的功能首先是准确认识民事诉讼法学的相关程序和制度。以诉讼标的理论为例，它有助于我们确定审判的对象，而审判对象的确定又会对管辖、当事人、一审二审再审程序中的审理对象、裁判文书等产生直接效力：特殊地域管辖中合同案件、侵权案件、公司案件的界定，并不能简单的根据案情中的事实来加以判断，而需要从诉讼标的出发，判断本案的诉讼标的是何种法律关系（请求权），从而确定案件的管辖法院；复杂当事人中共同诉讼人、第三人的概念中都涉及同一（类）诉讼标的、对诉讼标的有（无）独立请求权的要件，自然需要运用诉讼标的理论予以分析；一审二审再审中都存在审理对象是否受到诉讼请求、上诉请求或再审申请的限制，这并非是简单的不告不理就可以解决的问题，关键依然在于如何厘清不同程序中诉讼标的的边界，以及如何识别相应的诉讼标的；裁判文书的效力范围更与诉讼标的有着直接的关系，既判力的边界往往就是诉讼标的的边界，决定着此诉与彼诉、前诉与后诉的区别。因此，以诉讼标的为代表的民诉基础理论，不是教科书上的僵尸概念，而是对整个民事诉讼学科起着提纲挈领作用的核心理论。在学习民诉各具体制度时，都要将这些基础理论代入其中，引导我们的思考。民诉理论还可以勾连民事诉讼法与关联学科的关系，打通法学学习的任督二脉。在罗马法上，诉（actio）本身就是实体和程序的结合。因此，掌握好民诉理论，首先能够加深对民商事实体法理论的理解，并且从诉讼法的角度对实体法上各种理论学说的差异和优劣予以辨析评价，能够在诉讼程序中对当事人的实体争议和纠纷予以通盘考量，并加以解决。例如不同的诉讼标的识别理论就与请求权竞合的不同理论存在着广泛的连接。除了与实体法天然的联系之外，民诉基础理论对于学习了解刑事诉讼法、行政诉讼法、行政法、宪法乃至法理学也有相应的辅助功能：一方面，刑事诉讼法和行政诉讼法各有其独立的价值导向及配套的基础理论，但一旦进入到审判领域，它就和民事诉讼共享着同一套诉的理论体系，因此诉权、诉的利益等民诉概念和理论在刑事诉讼、行政诉讼同样存在用武之地。另一方面，民事诉讼中天然的涉及到审判权的性质与分配等宪法学和法理学层面的司法制度问题，因而理解民诉理论，其实也是对宪法学和法理学相关问题的温故知新。最重要的是，民诉理论能够帮助我们辨析和解决司法实践中真正的疑难问题。很多从事争议解决的律师和法官，在面对实际问题时，都会叹息我国法律和司法解释规定不够齐备，导致面对疑难复杂的案件时缺乏合适的规则，获得理想的结果。但如果真的融会贯通掌握了民诉理论，既能够去伪存真，将一些不必要的困惑剔除出去，又能够化繁为简，从技术层面获取答案，定纷止争。例如，近年来一直困扰我国司法实务部门的“虚假诉讼”，本质上就是一个没有真切理解民诉基础理论而产生的“伪问题”。当事人提起虚假诉讼的目的无非是为了通过判决获得加持背书。但民诉理论已经从各个方面堵死了加持背书的可能性。从事实层面看，民事证明理论一直强调法律真实和证明的相对性，民事裁判文书认定的事实绝不等同于客观真实；从效果层面看，既判力的相对性强调裁判文书只在当事人之间发生效力，不能影响其他未参加诉讼的案外人的利益；从执行层面看，虚假诉讼进而引发的执行所产生的物权变动，与自行履行产生的物权变动没有本质区别，对案外人的救济完全可以通过民法中的撤销权等制度加以解决。总之，只要理解了民诉基础理论，法院在处理“虚假诉讼”时就并不会担心个案裁判对其他当事人的影响。相反，我们为了应对虚假诉讼，增设的各种救济机制，是否真的能够发挥遏制虚假诉讼的功能尚且存疑，反而可能增加更多的问题（例如当事人利用第三人撤销之诉拖延时间等）。至于面对真正的程序问题时，民诉理论更应当成为分析问题和解决问题的利器。本书中的很多文章，也是试图探索在法律和司法解释的空白之处，如何运用民诉理论对相关实践问题予以化解。民诉理论如此有用，但为什么与实体法的理论相比，似乎其亲和力并不明显呢？这并非虚构的问题，而是客观的现实。不光初学者，大多数法律人都认为民诉理论高端莫测，于是不明觉厉，敬而远之。这当然与实体法调整的是日常生活中的各种法律关系和事件，而民诉理论调整的是诉讼法律关系，它原本就是由法律人抽象建构的结果，因而一方面不够亲近，不能通过朴素的法感情获得自然正解；另一方面理论知识高度抽象，需要对一般法律人并未真正涉身的民事诉讼流程有初步理解后才能真正体会。但我国法学教育中长期形成的学习习惯，也构成了掌握理解运用民事诉讼基础理论的障碍。这种学习习惯就是更多的强调对概念、理论的记忆和背诵，而不关注其理解和应用。“上课记笔记，下课背笔记，考试考笔记，考完忘笔记”的学习方式广泛存在于我国法学学习过程之中。由于诉讼法与日常生活基本无关，因而在这种学习方式下，遗忘的速度可能就会更快，遑论理解与应用。而要想真正把民诉理论用起来，最好的学习方式就是案例研习。案例研习有三个特点：第一，需要有体系性的分析方法。案例研习自然是需要回答案例中的问题。但是这一答案不能直接来自于内心的朴素法感情，而必须经过法学理论的分析和解释，方才能够获得结果。在这一过程中，理论自然就用了起来。第二，需要严格的依据中国现行法律。案例研习以案例为中心，而解答案例的首要工具是现行法律。在案例研习过程中，要避免根据外国法或者根据理论学说直接回答问题，而必须将理论和比较法知识作为解释现行法的工具。第三，需要广泛地阅读检索文献。案例研习需要广泛参考各种理论解释方案，而不能仅仅依据一种路径去获得结果。而在检索阅读和比较文献的过程中，各种解释路径的优劣也就展现在研习者眼前。民诉理论的学习与研究，尤其需要贯彻案例研习的三个要点，即追求方法的体系感、恪守对象的本土化和坚持路径的广泛性。而只要持之以恒地追求这三点，就能够将抽象高冷的民诉理论慢慢融会贯通，最终不仅能够面对疑难案例时高效准确地给出解答，对于其他学科的理论知识也能举一反三触类旁通。当然，理论永远是灰色的，而生命之树长青。这就意味着即便掌握了民诉理论，但并不意味着掌握了绝对真理。不同的法律人和机构对于民诉理论可能有不同的理解与解释。但只要坚持用案例研习的方法把民诉理论用起来，我们才不会在学习中对民事诉讼法望而生畏，也不会在工作中对民事诉讼法弃如敝履。这本小书是我让民诉理论用起来的一次尝试，希望得到读者诸君的批评！好书速读（目录是一本书的精华）━

大数据、网络时代，法律文献检索在法科生核心能力培养中的地位不断凸显，成为法律人职业生涯必备的技能之一。但是，法律文献检索明显不同于法学理论课的学习，它属于技能训练，要想学好这门技术活必须掌握入门要领。作者：刘明，中国人民大学法学院图书馆副馆长、中国人民大学诊所式法律教学与研究中心研究员来源：《燕大元照法学教室》2021年第2期。想要加入书斋交流群，记得和书斋君联系呀，他的微信号是

请求权基础，是每个法律人应该掌握的思考方法书斋君按照时间顺序整理了『请求权基础分析法』必读文献清单点击红色标题就可以进入传送门啃读文献全文本文持续更新，记得一件收藏哟~☆书斋编辑部密切关注『请求权基础分析法』并持续进行文献更新与管理，我们汇编形成了『请求权基础分析法论文汇编-第2版』放在了知识星球里，欢迎订阅，加入微信交流群请添加书斋君（WX：minfashuzhai）。案例研习报告传送门：「鉴定式」案例研习报告必读清单，你都读过吗？2021年度黄卉编译：鉴定式案例分析法的基础与技术（法律适用202106）核心观点：民法的鉴定式分析法通常围绕请求权展开，这需要以检索民法体系中的请求权为基础，具体则以法律效果配置为分析起点。在整个鉴定式分析过程中，应贯彻普遍的思维法则以及实体法和法教义学作出的结构性预设，精简得当地展开分析论证，冗余即为错误。吴香香：法庭报告技术——诉讼实战中的请求权基础思维（燕大元照法学教室创刊号）金晶

拉到本文文末可以深入探索书斋星球重点摘要：1、【视角的转变】请求权基础分析方法可以有机嵌入到诉讼场景中，但是需要结合诉讼标的（识别标准）进行调整。另外，受制于民诉中的处分原则，请求权基础分析方法的培养目标的视角从法官的审判移转到律师的诉讼策略选择。2、【事实证据与程序控制的导入】--辩论原则（事实和证据）和职权进行原则（程序流程控制）项下的内容是请求权基础分析法难以涵盖的。民事诉讼案例分析（诉讼场景）不仅局限于诉讼标的，而是以当事人的事实主张和证据提出为根据形成“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”的法律条文群和以“基础规范-反对规范”为导向的案件事实群与证据群。不仅如此，民事诉讼案例还将涵盖流程控制问题，其集中表现为程序事项的处理。而即便在诉讼标的层面观察，也还存在观察视角不同以及事实多维与动态特点。★★书斋君已经将民事诉讼案例研习的分析框架（诉讼要件/流程控制）上传到知识星球了，大家可以下载学习、交流。我们会持续保持更新。「请求权基础分析法」如何嵌入到诉讼场景中？民事诉讼案例应该以何种概念或制度作为分析的主轴？民事诉讼案例可否借鉴民法案例中的请求权基础检索和分析方法或称鉴定式案例分析法？作为民事诉讼的重要目的，权利保护说认为，民事诉讼制度的建立是为了保护实体法所规定的实体权利。就此而言，请求权基础分析方法同样可能被有机融入民事诉讼案例分析中。但需要明确的是，民事诉讼案例分析相比民法案例更为复杂与多元。民法案例一般关注案件应该适用的请求权基础是什么？也即从法官裁判的视角出发与案情最契合的请求权基础。值得反思的是，这一定位和做法在我国能否贯彻。请求权基础分析方法在德国与我国可能存在不同语境，有结合我国特点进行本土化作业的必要。从定位上看，请求权基础分析法旨在以培养合格法官为目标，通过案例训练学生找法、分析构成要件和法律解释的能力。不过，在我国语境下，法官并不被准许径行寻找当事人诉讼标的无法覆盖的请求权基础，并以此为据支持原告的诉讼请求。根据民事诉讼处分原则，当事人是否起诉或终结诉讼，何时或何种内容、范围（法院对当事人没有提出的请求事项不能裁判），对何人起诉，原则上由当事人自由决定，国家不能干预。虽然法官应根据其法律专业知识判断是否支持当事人的诉讼请求，但其不能绕过当事人（原告）而依职权选择诉讼标的。据此，法官找法的范围限于诉讼标的所能覆盖的内容。这也就意味着，我国对请求权基础分析法的改造需要结合民事诉讼标的概念特别是其识别标准加以调试。民事诉讼立法、司法与理论均认可，我国民事诉讼标的识别标准贴近传统诉讼标的理论或称旧实体法说。而德国民事诉讼标的识别标准采诉讼法二分肢说。在民事诉讼处分原则的限制下，请求权基础分析法的培养目标将不得不从法官转换为律师。以给付之诉为例，民法案例在尚未明确具体有哪些请求权的情况下，首先需要依顺序分别检索合同上请求权→准合同请求权→无因管理上请求权→物上请求权→侵权法上的各种请求权→不当得利请求权。在诉讼法二分肢说的意义下，无论是合同请求权抑或侵权请求权本身均非诉讼标的本身，而是支持诉讼标的的诉讼理由或法律观点。一方面，法律并不要求原告在起诉时必须指明其究竟是根据合同请求权要求法院判决被告给付抑或是侵权请求权，另一方面，即便当事人明确指明系根据合同请求权，法官也可以侵权请求权在原告诉讼请求范围内支持原告的诉讼请求，前提是根据民事诉讼辩论原则的第一要义，当事人提出过侵权请求权的要件事实。相反，由于我国在诉讼标的识别标准上接近旧实体法说，合同请求权和侵权损害赔偿请求权分别构成不同诉讼标的，这使上述法官的做法严重违背处分原则，并根据《民事诉讼法》第200条第1款第11项“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”符合法定再审事由。如上所述，从合同请求权到不当得利请求权的请求权基础检索方法适合德国法官对民事案件的审理和裁判，但却并不能完全适用于我国民事诉讼。法官如若按照上述请求权基础检索方法进行审理和裁判，必然落入“判非所请”的漩涡。可见，上述在德国以法官为培养目标的民法案例分析方法在我国存在着本土化改造的必要性和急迫性。尽管如此，上述请求权基础检索方法并非在我国全无用武之地，其可以用于律师的诉讼策略选择。不过，这也就意味着上述德式民法案例分析方法的趣旨从培养法官变为培养律师或其他为当事人提供法律咨询的服务者。相反，以培养法官为目标的民事诉讼案例分析方法必须在请求权基础的选择上恪守处分原则：法官不能越过当事人主动寻找请求权基础，而是必须根据当事人的意图划定诉讼标的。超越当事人真意释明变更诉讼请求，不仅可能违反处分原则，而且使法官僭越了中立性这一公正裁判的生命线。我国民事诉讼案例教学必须尊重当事人对诉讼标的之选择，即便在法官看来这种选择是错误的和站不住脚的。虽然法官根据《证据规定》第35条第1款应释明原告变更诉讼请求，但是否变更的决定权依旧在原告。尽管如此，请求权基础分析法经过本土化改造依旧可能适应我国法官培养的需要，只不过完全限于原告选择的民法案例分析方法将在很大程度上丧失其体系的宏大和美感。因此，民法案例分析方法不妨继续坚持请求权基础的检索步骤，但必须强调其立足点是律师（当事人）的诉讼策略选择，而非法官在民事诉讼中的裁判方法。除上述立足点的差别，民事诉讼案例分析要解决的问题也更加多元和复杂。由于民事诉讼的主要目的是实体权利保护，这使请求权基础分析方法大致可以对应诉讼标的的确定和处理。然而，除处分原则之外，民事诉讼基本原则还至少包含辩论原则与职权进行原则。必须强调的是，辩论原则（事实和证据）和职权进行原则（程序流程控制）项下的内容是请求权基础分析法难以涵盖的。辩论原则使民事诉讼案例中的事实呈现出多维构造，它要求直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现。没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为法院裁判的依据。虽然我国并未明文规定这一要求，但学界认为我国司法实践中实际上已经一定程度贯彻了辩论原则的第一要义，虽然法官依然有权力超越当事人的事实主张进行裁判。与辩论原则第一要义不同，涉及自认制度的第二要义已经在我国被确立。无论是《证据规定》第8条抑或是《民诉法解释》第92条均基本肯定了自认事实对法官的拘束力。正是辩论原则第一要义和第二要义的存在，使民事诉讼中的事实呈现出三重属性，即当事人主张事实、法官认定事实和客观真实。相反，民法案例的案情通常以客观真实为出发点。事实的真伪问题并不列入民法案例的考虑范畴。与此不同，民事诉讼案例对全案事实全覆盖，不仅包括当事人主张的事实（原告诉称、被告辩称：第一层），也包括法官在双方当事人事实和证据基础上认定的事实以及无需举证证明的事实（经审理查明：第二层），此外还需要考虑客观真实（虚假诉讼、错判、审判监督程序等：第三层）。当然，除此之外还存在事实真伪不明时的裁判问题（证明责任）。由于事实存在多个维度，这就使民事诉讼案例分析具有多维特征。而职权进行原则项下的起诉条件则构成法院对案件做出实体判决之前必须核实确定的事项，特别是《民事诉讼法》第119条和第124条所包含的当事人适格、诉讼请求的具体化、主管和管辖、一事不再理等。尽管上述程序问题中的当事人适格、诉讼请求具体化甚至管辖也均会和诉讼标的以及民法问题发生牵连，例如《民事诉讼法》第23条规定因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。尽管如此，上述内容依旧在性质上属于程序事项，与以诉讼标的为核心的实体事项相区别。不仅如此，民事诉讼案例也较民法案例更为动态，更强调模拟诉辩双方的攻击防御进程。必须在先强调的是，民法案例也存在动态因素，例如在确定请求权基础之后应当分三个阶段考察实体权利义务：第一，请求权的发生；第二，请求权的消灭；第三，被请求人的抗辩权。上述三步骤也与民事诉讼案例分析紧密相关，特别是对应《民诉法解释》第91条中的基础规范（权利发生规范）和反对规范（权利妨碍规范、权利消灭规范、权利制约规范）。不过，民事诉讼案例分析方法较民法案例更为动态。以买卖合同请求权为例，“请求权的发生”包含合同的成立与合同的生效。无论是合同不成立抑或是合同不生效都导致合同请求权不存在。而民事诉讼案例分析则对此进行更为精细和动态的分析与解读。原因是，根据《民诉法解释》第91条第1款，合同成立与合同效力被分别归入基础规范（权利发生规范）和反对规范（权利妨碍规范），即主张买卖合同请求权的原告并不需要主张并证明买卖合同有效，而是由被告负责主张和证明。民事诉讼案例分析在请求权基础和构成要件的确定之外，又加入了证明责任分配的考量因素。遗憾的是，证明责任分配未能被民法案例完全贯彻。《民法典》编纂过程中也存在忽略证明责任分配的问题。民法典第143条和第144条分别从正面和反面规定法律行为的效力，这使法律行为效力的证明责任分配和相关司法实践陷入两难：如果以第143条为出发点，则基本可以延用《证据规定》第5条的做法，即合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；如若以第144条为出发点，则会认为虽然合同效力属于依职权注意事项，但依旧遵循原告负责合同成立而被告负责合同无效之情事的基本分工。虽然权利妨碍规范在我国究竟应归入基础规范抑或反对规范，《民诉法解释》第91条第1款第2项中所谓“权利受到妨害”是否等同于权利妨害规范，进而根据《民诉法解释》第552条不再继续适用《证据规定》第5条，都还有进一步讨论的空间，但在锁定诉讼标的之后，无论如何还须以“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”为架构对当事人提出的攻击和防御方法进行归类，随后在原被告之间进行分配。笔者认为，“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”结构并不与证明责任规范说相悖。由于起草者明确选取了罗森贝克规范说作为《民诉法解释》第91条的规范分类标准，这就使“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”结构成为我国证明责任分配的自然延伸。基于以上原因，民事诉讼案例分析不仅局限于诉讼标的，而是以当事人的事实主张和证据提出为根据形成“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”的法律条文群和以“基础规范-反对规范”为导向的案件事实群与证据群。不仅如此，民事诉讼案例还将涵盖流程控制问题，其集中表现为程序事项的处理。而即便在诉讼标的层面观察，也还存在观察视角不同以及事实多维与动态特点。简而言之，民事诉讼案例分析有机融合了请求权基础检索和构成要件分析法，但又不限于民法案例分析方法，更不能简单套用民法案例分析方法。★如何订阅民法书斋？大家可以扫描图片二维码订阅民法书斋的知识星球，和优秀的法律人们一起成长。也可以添加民法书斋编辑的微信（minfashuzhai），加入民法书斋学习交流群，共同探索。深入了解我们：民法书斋学习手册排版：锦曦责编：Scarlett记得点个“在看”哟顺便推荐给您身边的“法律人”

页。葛云松：《一份基于请求权基础方法的案例练习报告——对于一起交通事故纠纷的法律适用》，载《北大法律评论》编辑委员会：《北大法律评论》（第16卷第2辑），北京大学出版社2016年，第272

点击动图，订阅书斋星球👆本课程选择有代表性的美国宪法案例作为系统研读内容，这些案例都涉及到国家宪法理论以及政治哲学中的重要主题。通过对这些案例的细致研读和文献阅读，希望学生了解美国宪法并通过美国宪法来认识美国，同时学生掌握三种基本能力：

法律适用（主要是核心规范的理解与适用）的思考方式。如涉及到特殊的举证细节、证据认定、诉讼策略以及商业逻辑等问题，我们也会一并纳入观察。

Tips1.遵循格式：严格遵照给定的解题结构形式，确保思路和写作格式不散乱；2.引用条文：研习本案例时，请带上法条以备查阅，请精准引用条文。法条随时在手翻阅，不放过任何可能的请求权基础法条；3.独立解答：请先阅读案例事实，查阅权威资料（尽量引用通说！），对案例争点问题重点分析，独立思考，按照自己理解做出解答。4.题后复盘：认识案例的法律问题，发现问题重点，构思解题架构，训练在脑中建构思考路径。☆培养法律思维能力，终生受益。加油！☆本报告仅学习、研究、欣赏之用。往期精选：朱晓喆：请求权基础案例研习的审查步骤与审查顺序

Tips1.遵循格式：严格遵照给定的解题结构形式，确保思路和写作格式不散乱；2.引用条文：研习本案例时，请带上法条以备查阅，请精准引用条文。法条随时在手翻阅，不放过任何可能的请求权基础法条；3.独立解答：请先阅读案例事实，查阅权威资料（尽量引用通说！），对案例争点问题重点分析，独立思考，按照自己理解做出解答。4.题后复盘：认识案例的法律问题，发现问题重点，构思解题架构，训练在脑中建构思考路径。☆培养法律思维能力，终生受益。加油！☆本报告仅学习、研究、欣赏之用。★由于本案例研习报告完成时间较早，请注意甄别规范更新情况。往期精选：朱晓喆：请求权基础案例研习的审查步骤与审查顺序

叁、丙对乙的请求权 20一、《道路交通安全法》第76条第1款第2项前段上的请求权（一）《侵权责任法》第52条第1句分句

由上述分析可知，史某的身份经历了直接占有、间接占有、二级间接占有的转变。而占有返还请求权之权利主体不限于直接占有人，也包括间接占有人，只不过间接占有人得请求者仅是回复间接占有。第一项要件满足。

，从而排除“所有权人一无权占有人”规则的适用。如果基于合同取得他人财产利益，也不符合不当得利中的“无法律上原因”。而侵权行为的请求权，可能被合同修改或排除

该栏目将系统介绍英美法的基础词条。简单梳理词条的含义和相关判例。本专栏关注国外法律概念的功能性运用，并着重介绍域外概念与本国法概念之间的区别和联系。范例：法律英语词条（19）：Liquidated

一个当事人，即视为一个“第三人”。按照这样的思路再回到本案：甲的蜜蜂之所以蛰伤丁，是因为乙的猪冲入甲家院内撞翻蜂箱所致。换句话说，在本案中，动物危险的实现（即蜜蜂蛰伤丁），并非直接因

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因篇幅和整体结构原因，除精读条文外，文中部分参照条文与案例并未详细列明。读者可以自行在北大法宝、裁判文书网等检索查阅。P.S

breaches.当事人双方在订立合同时，可以预先估计一方当事人违约所可能造成的损失，在合同中规定违约方应支付的赔偿金的确定数额，这个金额被称为约定违约金，又为损害赔偿额的预定（算定）。If

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Commission.发出此类命令的联邦机构包括但不限于联邦贸易委员会，美国国家劳资关系委员会，证券交易委员会和国际贸易委员会。For

上次分享的台湾地区民法典，好多人说打不开，后来发现原来是WPS设置了文件保护，这一次我已经取消了文件保护，现在大家可以正常打开编辑啦~

法律人的能力体现在适用法律的法律思维方法，也就是说，以法学方法论和法释义学为基础进行法律解释和法律漏洞的填补。锦曦书斋今天推荐几本法学方法论方面的几本好书，如果大家能坚持精读下来，对法律适用的能力的提高必有裨益。《法律思维与案例研习-请求权基础理论体系》王泽鉴推荐语：不多说，每位法律人应该吃透这本书，并且时刻践行这本书的思维方式。阅读方法王泽鉴老师对这本书的学习方法有很详细的阐述，我在这里搬个砖：No.1阅读教科书案例研究在于如何适用法律以处理具体的案例，需要对现行法律的体系和内容有基本的认识，法律的基本知识来自课堂、来自教科书。教科书与案例研习具有互补作用，不可偏废。阅读王泽鉴老师的这本书一定要和阅读教科书同步进行，将抽象的法学理论应用到具体的案例中，以具体案例理解法学理论。No.2精研法条法律人必须要正确理解法条、认识法条、研读法条，探究法条的规范目的、认知法条结构，了解相关的条文，有体系的进行整理阅读。在研读教科书、专著、论文的时候必须同时查阅所引用的条文，才能慢慢了解其真意。No.1演练案例王泽鉴老师这本书里有几十个案例，并且提供了解题的结构和具体的解答内容。首先需要反复的演练这本书提出的案例，慢慢的认识思考过程和解题构造，然后参照本书进行修正完善。但是这里面有个小问题，王泽鉴老师所引用的法条都是台湾地区的实证法，大家需要同步查阅台湾地区的民法典。另外锦曦书斋目前也在反复咀嚼着几十个案例，尝试通过解释和适用中国的实证法对这些案例进行本土化的解读，并通过开设“锦曦案例研习”专栏和大家一起学习。欢迎关注锦曦书斋呀~《法律方法与现代民法》黄茂荣推荐语：现代民法受法学方法的影响很大。这本书的写作主要在说明法学方法对现代民法的影响，并从其中认识法学方法，以及训练运用法学方法进行说理的能力。这本书读起来会有点吃力，但是真的特别精彩！阅读方法读这本书必须打开台湾地区的民法典，然后去尝试推演黄茂荣老师在书中的说理过程和论证过程，思考其中的类型化思考的方式。锦曦书斋之前也整理过几篇，大家可以点开图片看看~《民事审判方法：要件事实引论》许可

to每日法律英语词条（8）：Asylum每日法律英语词条（7）：arbitration每日法律英语词条（6）：Assisted

personal.从衡平的角度来看，强制令是指法院作出的命令以阻止某人作出或要求某人作出某项特定行动。强制令属于衡平法补救方法，因此是对人作出。An

违反禁止令构成藐视法庭，可处以罚金或者监禁。禁止令发布的目的是为了保护个人免受暴力、虐待或者骚扰，禁止令通常禁止（行为人）接近被保护者。For

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在纽约时报诉莎莉文一案中，美国最高院第一次判决认为州诽谤法必须要符合宪法第一修正案所规定的言论自由保护。莎莉文案中，法院要求被诽谤者必须证明诽谤者要有过错，这一要求之前并未规定在英国普通法和州法中。

claim.顾名思义，请求排除规则排除了（同一请求）的再次起诉。请求排除规则又被称为“合并规则”和“禁止规则”（“merger”

future.惩罚性赔偿是在民事诉讼中判给原告的一笔款项，其目的不是赔偿原告遭受的伤害，而是惩罚被告的不法行为，并阻吓被告将来进行类似行为。Such

严格责任意味着，如果一个人造成另一个人损害，则无论该人为避免该伤害是否采取谨慎措施，都必须承担责任。严格责任指的是无需证明疏忽或者过失的法律责任，即无过错责任。This

北京大学出版社）加油鸭~复习一下：每日法律英语词条（8）：Asylum每日法律英语词条（7）：arbitration每日法律英语词条（6）：Assisted

country.符合“难民”的定义，担心如果回祖国会遭受政治迫害的身在美国的人可以寻求（美国的）庇护。（寻求难民身份的人从美国境外申请，而寻求庇护者从美国境内申请。）A

孙杨，好运！复习一下吧：每日法律英语词条（1）：Abstention每日法律英语词条（2）：Accessory每日法律英语词条（3）：Administrative

辅助生殖技术（ART）对传统家庭法的概念提出了挑战，该技术的出现催生出了很多问题，涉及到通过ART技术生育的儿童的法律地位，配子捐献者、代孕母亲和抚养孩子的父母法律上的权利与义务等问题。Laws

jurisdiction.比如，某案件如果并非美国最高法院初审管辖权内指定的案件，那么那么最高法院只能通过行使其上诉管辖权来审理该案。（锦曦注：这句话也是马伯里案中马歇尔法官的杀手锏）Article

[1992]）（注：仇恨言论是指一些有意去贬抑、威吓，或煽动一些针对个别族群作出暴力及偏见的言论）国会对政治支出的限制(Buckley

used.行政裁量描述的是公共行政管理者在其权限的范围内，在可能的行动方案中做出选择的自由。行政裁量权的适用并不仅仅局限于实质的政策决定，在决定行政行为的时间以及决定使用什么程序也有其适用空间。

例如，在犯罪之前向主犯提供武器（作案工具）或者提供其他帮助行为的人被称为“事前从犯”，而在犯罪之后帮助主犯逃脱（当局的）制裁的人被称为“事后从犯”。At