【争鸣】杨明：法律与良知发生冲突时的选择——一起美术作品侵权行政处罚涉诉案件的亮点与遗憾
摘要
在侵权事实存在的情况下，是否承担侵权责任主要看侵权者是否存在过错，也即是否尽到注意义务。而侵权者是否尽到注意义务，要结合其承担的法定注意义务、专业人员注意义务和普通人员注意义务来认定，法律不宜强人所难；关于是否损害公共利益，应结合不正当竞争、破坏市场秩序、破坏行政监管秩序等认定，民事法律关系的修复并不能替代或否定行政机关行使监督管理职权；行政处罚裁量权的行使应当符合正义和公正，是法律与良知的平衡，在追求法治的同时，不能放弃良知。在裁量权的范围内，当法律与良知发生冲突时，法律应当为良知适当让路；版权侵权案件一般存在侵权者和帮助侵权者，在跨行政区域管辖时容易出现前者处罚的轻而后者处罚的重的不协调情况，需要在顶层设计方面做好统筹。
一、问题的提出
“招财鼠”美术作品的著作权人是李某某。
2019年12月9日，A省C州市广播电视新闻出版局接到B省Y州市文化广电和旅游局移送的李某某的投诉函，称C州公司大量生产招财鼠公仔毛绒玩具，涉嫌侵犯其版权。
C州市广播电视新闻出版局被投诉者进行了检查，现场发现正在加工生产的玩具“NOK生肖鼠毛绒玩具招财鼠S”。经营者未能提供版权授权证明。后经中国版权保护中心版权鉴定委员鉴定，确认涉案侵权玩具与著作权人主张的作品基本相同。
另查明，C州公司和Y州公司于2019年11月30日签订一份加工协议，Y州公司委托C州公司生产财神鼠8500只，每只加工费3.5元。C州市广播电视新闻出版局通过2家网店（权利人李某某正版授权）购买了“招财鼠”玩具，认定案涉招财鼠的市场价格为每只15.11元。
最终，行政执法者认定C州公司未经许可复制权利人的美术作品，决定没收2962个侵权玩具，并处20万元罚款。
C州公司不服，提出起诉。主要诉求：一是不应承担侵权责任。“其已向C州市广播电视新闻出版局告知获得加工涉案玩具系与Y州公司签订加工协议，来源合法，不知道存在侵权行为，”“不具备鉴别所加工的产品是否侵犯他人著作权的专业知识和能力。”“Y州公司是一家专门从事玩具生产及销售的企业”，“如追究侵犯著作权的行政责任，应由Y州公司承担。”二是非法经营额认定错误。当事人只加工2962个玩具，每个收取加工费3.5元，非法经营额应认定为10367元（2962×3.5元），而行政执法者却参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，按照每个玩具市场价值15.11元，认定非法经营额为44755.82元（2962×15.11元）错误。三是“其加工的时间短，只加工2962个玩具，均被没收，并未向市场销售，并未达到情节严重的情形，处罚20万元明显属于责罚不当的问题。”
本案，一审C州市中级人民法院支持了行政机关的处罚。C州公司不服，继续上诉。二审省高院撤销了一审判决，将C州市广播电视新闻出版局作出的罚款20万元变更为3万元。省高院关于“过错及注意义务”“损害公共利益”“非法经营额”，特别是处罚裁量“法律与良知发生冲突的选择”的观点及说理不乏亮点，对行政机关办理此类案件有很好的启示意义。但也留有一些遗憾，对于，如本案原告的注意义务到底为何？委托复制者（主要侵权者）与受委托生产者（帮助侵权者）如何区别承担著作权授权的证明责任等，或说的不到位，或不准确。
二、审判的亮点
（一）过错和侵权责任的认定与承担
在侵权事实存在的情况下，是否承担侵权责任主要看侵权者是否存在过错。本案原告之所以诉，是因为觉得冤枉，主要的还是关注这一点。对此，一审二审法官都进行了说理，相对来说，省高院的说理更加透彻、清晰，特别是提到作为生产者的注意义务。
关于此，一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定的是复制品的制作者不能证明其制作有合法授权的，应当承担法律责任。而C州公司并未提供其复制加工涉案玩具得到李某某的授权，显然应对该加工复制行为承担相应的责任。而高院认为，C州公司生产该礼品玩具时，并未取得权利人李某某的同意或授权，显然构成侵犯著作权。此外，C州公司作为专门加工生产玩具礼品的企业，受委托来料加工生产玩具时，应当对加工生产的产品是否具有合法版权、生产材质是否符合国家（行业）标准、是否符合环保要求以及是否以营利为目的产品向公众传播等负有一定的注意义务。从C州公司的自述及在案证据，可以证明其对委托加工的产品并未尽到应有的注意义务，故C州公司主观上存在一定过错。
（二）关于非法经营额计算
关于非法经营额的计算，一审法官支持了行政执法者，而二审法官支持了原告，其核心还是对合理、合法的回归。
对此，一审法院认为，关于非法经营额，《著作权法》对此并未作明确具体规定。本案中，C州市广播电视新闻出版局参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，在无法直接查明C州公司非法获利情况和实际经营数额的情况下，以涉案2962个玩具正规授权的市场中间价为依据计算出非法经营额为44755.82元。在此基础上综合考虑C州公司的主观过错程度、侵权情节、违法行为后果等，并依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十六条的规定，对C州公司处以20万元罚款，未超越行政处罚裁量权范围，符合相关法律的规定，亦并无明显不当。
对此，二审法院纠正了一审和行政处罚的不足，支持了原告，其认为，C州公司受委托加工生产案涉玩具，没有销售牟利的故意，仅是收取相应的加工费用，其在加工案涉侵权玩具2962只即被查处，按照约定每个玩具收取加工费3.5元计算，非法收入为10367元，被上诉人按照每个玩具市场价值15.11元计算营业额收入为44755.82元，并据此作为非法营业额实施处罚，亦不符合法律规定。
笔者以为，所谓非法经营额，是指在非法经营活动中，与违法经营活动直接相关、构成因果关系的那部分金额。具体到本案而言，是受委托加工玩具的那部分金额。作为当事人所从事的只是加工活动，其赚取的也仅是加工费，加工活动与加工费构成直接相关、因果关系，其并未参与后续的销售，也未在销售活动中牟利，怎么可以用市场销售的价格来计算呢？因此，笔者更支持二审法官的意见。
（三）关于公共利益
在判决中，关于损害公共利益一事，一审二审法官都做了论述，特别是二审法官从不正当竞争、破坏市场秩序、破坏行政监管秩序、民事法律关系的修复并不能替代或否定行政机关行使监督管理职权等方面的论述值得借鉴。
高院指出，关于C州公司的案涉行为是否同时损害社会公共利益问题。本院认为，《中华人民共和国著作权法》并没有明确“社会公共利益”的内涵和外延，对于损害公共利益如何界定，国家版权局给浙江省版权局《关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函》（国权办[2006]43号）“系国家版权局对查处著作权侵权案件就何为“公共利益”理解适用的专门答复，可以作为审理本案的参考。
首先，C州公司未经版权人许可，大量生产侵害他人著作权的商品，违反公平的市场竞争秩序，不恰当地利用他人知识产权获取竞争优势，构成对相关主体的不正当竞争。其次，C州公司复制侵权产品，属于制作盗版商品的行为，违反正常的市场监管秩序。产品一旦流入市场，必将破坏经济秩序，进而对公共利益造成损害。第三，C州公司案涉加工玩具行为，不仅侵犯了李某某的版权，同时也侵犯了行政监管秩序，具有社会危害性，应当受到行政法律规范的否定性评价。最后，从否定性维度来看，全面加强知识产权保护工作，激发全社会创新活力，关系国家治理体系和治理能力现代化，国家出台一系列法律、政策加大知识产权保护，倡导对侵犯知识产权的行为给予严厉打击。人民法院应当坚持中国特色社会主义法治理念，维护社会公共利益，强化知识产权保护，公平公正审理侵害知识产权案件。上诉人认为通过追究民事侵权责任修复被侵害的民事法律关系的观点，本院并无不同意见，但民事法律关系的修复并不能替代或否定行政机关行使监督管理职权。否则，必然导致著作权行政管理部门无法对侵害著作权的行为进行有效监管，有违《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国著作权法实施条例》《著作权行政处罚实施办法》等法律、法规的立法目的，也不符合我国加强知识产权保护的基本政策。故，C州公司认为没有损害公共利益，案涉侵权行为只对著作权人的权益构成影响，通过追究其民事侵权责任即完全可以修复被侵害的法律关系的上诉理由不能成立。
（四）关于处罚的裁量
关于本案的归责和处罚裁量，省高院认为，应综合考量初犯、帮助（从属）犯、过错较轻、危害后果轻、认错态度较好、委托复制者与权利人达成民事和解（笔者注：判决书显示，二审法官查明，Y州公司与权利人李某某达成和解协议）、体恤家庭困难等因素，提出“裁量权的行使应当符合正义和公正，是法律与良知的平衡，我们追求法治的同时，不能放弃良知。在裁量权的范围内，当法律与良知发生冲突时，法律应当为良知适当让路。”笔者以为，是为本案最大亮点。
省高院指出，《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，C州公司系受委托加工案涉侵犯他人版权的玩具，属于复制环节中的一环，在违法行为的过程中处于帮助和从属的一方，侵权过错程度较轻，在处罚时应当考虑其在侵权行为中的过错程度适当予以处罚，被上诉人没有考虑上述因素，将案涉侵权责任完全归于C州公司并予以处罚，明显不当。
《中华人民共和国行政处罚法》第六条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。在被上诉人C州市广电局查处本案时，C州公司积极予以配合，态度较好。C州公司父亲长期生病，妻子无固定职业，二个孩子年龄较小，家庭经济状况一般，被上诉人在处罚时，给予上诉人200000元巨额处罚，没有体现处罚与教育相结合原则和体恤上诉人家庭实际困难，不符合行政处罚法的立法精神。行政管理职能的能动性是实现国家行政管理所必须的要素，在行政执法中，法律会规定一些裁量权，裁量权的行使应当符合正义和公正，是法律与良知的平衡，我们追求法治的同时，不能放弃良知。在裁量权的范围内，当法律与良知发生冲突时，法律应当为良知适当让路。被上诉人在案涉处罚时，没能充分考虑违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，从重情节部分事实不清，对C州公司处以200000元巨额罚款，违反比例原则，依法应当予以纠正。
最后，省法院为减少当事人诉累、提高行政效率并及时化解行政争议，综合考量C州公司系初次违法加工侵权产品；在违法行为中属于帮助和从属一方，过错程度较轻；生产加工侵权产品时间短，影响范围小，造成的社会危害后果较轻；在行政机关的查处时，积极配合，认错态度较好；委托方Y州公司在事后已与权利人达成民事和解以及体恤经营者C州公司家庭实际困难等因素，变更本案行政处罚决定第二项为“并处人民币30000元的罚款”。
三、不足和遗憾
尽管本案二审撤销了一审判决，将行政罚款由20万大幅度降为3万，且说理不乏亮点，但也有不足和遗憾。
（一）原告的注意义务到底为何？
二审法官指出，C州公司作为专门加工生产玩具礼品的企业，受委托来料加工生产玩具时，应当对加工生产的产品是否具有合法版权负有一定的注意义务，并认为在案证据可以证明其未尽到应有的注意义务，主观上存在一定过错。遗憾的是，法官并没有指出原告应该负有哪些注意义务。从判决书列举的行政处罚机关收集的证据，笔者无从看到原告如何未尽到义务，反倒是C州公司向一审法院提供的承诺书一份，显示“C州公司在签订合同时并不知道该批涉案玩具存在侵权，在得知侵权后其向委托方Y州公司进行确认，Y州公司告知其此加工产品不存在侵权，让其放心生产，如遇侵权产生的罚款全部由Y州公司承担的事实。”一定程度能证明C州公司尽了注意义务，尽管是在案发之后。因此，笔者以为，本案认定原告没有尽到注意义务，在事实和证据方面都不够令人信服。
一般来讲，为避免侵权，企业生产应负有的注意义务有三。一是法定义务，例如《印刷业管理条例》要求印厂接受委托时要验证印刷委托书。例如《音像制品管理条例》要求光盘复制企业接受委托复制音像制品时，要“验证委托的出版单位的著作权人的授权书”。二是专业人士注意义务，例如书店的经营者对于盗版书比普通人有更高的注意义务。三是普通人注意义务。
具体到本案而言，法律没有明确的法定义务，那么原告应该仅负有比普通人士更高的注意义务。那，这是个什么注意义务呢？如何算尽到注意义务呢？是说原告没有审查作品登记证书吗？大家都知道，著作权领域，作品一经完成即产生权利，不需要以登记为准，同时，作品登记为自愿登记和形式审查，即使有作品登记证书也不能证明就有权利，这让企业审查什么呢？是说原告在承接这批活儿的时候，有不当得利吗？例如每件3.5元的加工费远低于市场价格吗？如果是的话，我们还可以推断原告应该能注意到可能存在的版权问题，但这需要证据。在这一切都存疑的情况下，认定原告未尽到注意义务，是不是强人所难了。但是，法律不应强人所难。
（二）承揽加工企业宜依法要求自证著作权授权
本案一审法官认为，《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定的是复制品的制作者不能证明其制作有合法授权的，应当承担法律责任。原告不能证明其得到授权，所以要承担侵权责任。显然，一审法官认为，原告是上述的“制作者”。相信持此观点的还大有人在。这种望文生义的理解对吗？
那么，上述所言“制作者”指谁？
对此，国家版权局出版的《著作权法执行实务指南》给出了答案。《指南》指出，“这里的出版者、制作者是有区别的。根据《著作权法》第58条（笔者注：2010年版）规定：‘本法第二条所称的出版，指作品的复制、发行。’也就是说，‘出版’应包括复制与发行两种行为。而‘制作’只涉及复制行为。如果实践中的‘出版’不包含‘发行’（由于我国的出版体制，有部分出版社不负责发行工作），这时的‘出版’虽然名为‘出版’，实际等同于‘制作’。”（摘自《著作权法执行实务指南》286页）显然，这里的“制作者”指的是出版者、委托印制者，而非仅仅从事了复制品的承揽加工者。笔者以为，关于制作者，应不仅仅限于图书印刷、光盘复制等生产加工企业，还应扩大到例如玩具生产企业，布料印制加工企业，等等。
在著作权授权链条中，权利人的授权，都是授权给复制发行商（或专有、或非专有）。复制发行商再找加工厂加工。此时，加工厂无需再获得复制授权，也无法再获得复制授权，因为复制权已经授予了复制发行商，再授予加工厂就可能违反与复制发行商的合同约定。因此，此时指责加工厂未获得授权而承担侵权责任，缺乏法律依据。这一点，二审法官也有不足。
四、一个待解的尴尬问题
（一）未追究主要侵权者Y州公司而追究帮助侵权C州公司法律责任令人不服
本案二审期间，法官查明，2019年12月2日，Y州公司与李某某达成和解协议，就案涉侵权玩具李某某收取Y州公司6万元费用。2019年12月12日，李某某又收取Y州公司15万元，授权该公司在2019年12月12日至2020年5月11日期间，在B省以外区域的线下销售和生产其具有版权的玩具。委托加工人Y州公司未受到行政处罚，仍在继续生产经营中。而这个时候，正是C州行政执法者对原告进行处罚的时间。换句话说，当C州的执法者处罚原告的时候，权利人和侵权者Y州公司已经达成和解，缴纳了版权费，后者获得了合法授权。而且，侵权者Y州公司并未受到当地的行政处罚。
虽然，二审法官否认了C州公司“没有损害公共利益，案涉侵权行为只对著作权人的权益构成影响，通过追究其民事侵权责任即完全可以修复被侵害的法律关系”的上诉理由，而支持了行政处罚的正当性，但不可否认的是，主要的侵权者Y州公司未受到处罚，而处罚了次要的、帮助的、从属的C州公司，这有点像刑罚里共同犯罪的主犯、从犯的关系，主犯没定罪处罚，结果定罪处罚了从犯，这未免让被处罚者不太服气。
问题出在哪里？
（二）跨行政区域管辖的案件在处罚时要做好统筹
一般来讲，上述问题在刑罚案件中几乎不会出现。原因在于此类案件刑事立案，一是首问制。“几个公安机关都有权管辖的刑事案件，由最初受理的公安机关管辖。必要时，可以由主要犯罪地的公安机关管辖。” 二是并案制。对于“一人犯数罪的;共同犯罪的;共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的;多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明犯罪事实的。”公安机关可以在职责范围内并案侦查。（《公安机关办理刑事案件的管辖规定》第五条）
因此，无论是首问制，还是并案制，共同犯罪的所有嫌疑人，不论是在远在天边，还是近在眼前，归案后都在一个案子中，各自按过错承担相应的法律责任，不会出现本文案例出现的主要侵权者未罚，而处罚了帮助侵权者。看来，行政法还需要向刑法学习。
可能出现本文案例的尴尬情况，结合实际情况看，主要在跨区域特别是跨省管辖的案件。解决这一问题，一是需要执法者提高对此类案件的认识，从共同违法的角度区别对待并追究主要违法者和次要违法者的法律责任。二是加强统筹。以本文案例为例，如果作为主要侵权者的Y州公司因某种原因不再被处罚，则作为帮助侵权的C州公司也不宜再受处罚。两地的执法者要做好沟通协调。三是未来或许向刑事立案管辖学习，建立行政执法的相关制度。
以上所述个人观点，不妥之处，敬请批评指正！
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