杨明：从洗浴店放映电影谈点播影院以及放映权问题

Original 杨明网舆勘策院

2024-09-14

作者：杨明副总队长

单位：天津市文化市场行政执法总队

摘要

考量某个店家是否从事了点播影院经营活动，应满足三点。一是影片的选择权。核心是观众自选。区别于通常由电影院主导放映影片。二是提供放映服务。即场所通过放映设备为观众放映了影片。三是经营活动。点播影院是一种经营活动，其主营业态是以提供电影点播服务的方式营利。店家未经著作权人许可，将自己从爱奇艺等网站上通过付费获取的影视资源，利用投屏技术在经营场所内公开传播，服务顾客，无论是否收费，均属于商业性使用，侵犯作品的放映权。衡量店家的行为是否构成不正当竞争，继而损害公共利益，还要综合考量侵权者的主观过错、情节和损害结果。

一、案例概况及问题的提出

某文化执法大队接到举报，反映某洗浴店涉嫌擅自从事私人影院性质的电影放映活动。具体情形是：某洗浴店在爱奇艺注册了账号，付费后可以观看爱奇艺网站上的影视剧。该店利用投屏技术在场所内播放影片，免费服务客人。关于此案，执法者提出了二个办案方向，一是“擅自从事点播影院电影放映活动”。二是未经影片著作权人的许可，放映其作品，侵犯著作权，同时损害公共利益。

这是否可行呢？

二、关于“擅自从事点播影院电影放映活动”

1.何为点播影院？

举报所提私人影院，其规范的名称应是点播影院。2018年3月30日，国家广播电视管理部门出台规章《点播影院、点播院线管理规定》。依据该规定，点播影院“是指在电影院和流动放映活动场所之外，为观众观看自选影片提供放映服务经营活动的文化娱乐场所。”

从上述定义可知，点播影院应满足三点。一是自选影片。不论片源来自何方（点播影院提供、来自互联网、观众自备），核心是观众自选。区别于通说的电影院放映什么片子，观众就看什么片子。二是提供放映服务。即场所通过放映设备为观众放映了影片三是经营活动。三是点播影院是一种经营活动，其主营业态是以提供电影点播服务的方式营利赚钱。

综合上述可以看到，洗浴店的行为，第一项是否符合不明确。通过投屏放映影片，影片到底是顾客选择的，还是店主选择的，不详。通常情况下，利用投屏放映电影大都是在休息大厅的集体观看，而非像私人影院一样在包间内由客人点播。本案我们姑且理解为通常意义的在休息大厅集体观看。第二项符合，店家确实放映了影片。第三项不符合。洗浴店的主营业态是洗浴，其放映电影并不收费，属于一种附加的服务。因此，笔者以为洗浴店的行为不属于“点播影院”经营模式，因此，不宜认定为“擅自从事点播影院电影放映活动”。

2.点播影院的监管重点宜放在打击侵权和违禁内容方面

虽然国家出台了《点播影院、点播院线管理规定》，也规定了设立点播影院需要审批，但截至目前，从全国来看，点播影院尚未普遍开展（或者绝大多数尚未开展）审批活动。从这个意义上说，目前全国的点播影院绝大多数是“黑场所”。因此，在点播影院尚未普遍开展行政审批之前，暂不宜按擅自从事点播影院的案由进行监管。

从目前点播影院经营的情况看，文化执法涉及的领域，主要的还可能存在两种违法行为。一是侵犯著作权，主要是电影的信息网络传播权和放映权，即未经影片著作权人的许可，通过信息网络传播或者放映其作品。二是个别影片存在不良内容。这是我们应该重点监管的。

三、洗浴店未经影片著作权人的许可，放映其作品侵权？

洗浴店的行为是否构成侵犯著作权？

1.洗浴店播放影片属于著作权法意义的放映行为，涉及影片的放映权。

放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。这里有三个要件：一是关于作品，是“美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等”；二是关于设备，是“放映机、幻灯机等”设备；三是传播对象，是“公开再现”，针对不特定公众，也即“家庭成员和经常交往的朋友圈子之外的不特定多数人^✱1。从这三点分析，洗浴店播放影片属于著作权法意义的放映行为，涉及影片的放映权。

值得指出的是，虽然本案当事人使用的是电脑投屏技术进行放映活动。有人认为这并非“放映机、幻灯机”，不宜认定为放映行为。但笔者认为，在人类科技进步到今天的时候，过分拘泥于“放映机、幻灯机”的固有技术模式，未必是立法的本意。“应将放映行为界定通过技术设备让观众从视觉上感知作品的再现的行为，不论是通过放映机等投影设备还是手机、电脑、电视机等自带屏幕的设备。^✱2

2.洗浴店播放影片虽然是免费播放，但由于是在营业场所的营业时间播放，属于商业性使用，不属于合理使用，其放映行为需要得到著作权人许可。

本案，由于洗浴店是通过在爱奇艺注册账号，付费后，利用投屏技术在场所内播放爱奇艺网站上的影片，是否侵犯著作权存在一定争议。有观点认为，本案提供影片的是网络爱奇艺，属于信息网络传播权传播行为，如果爱奇艺获得了信息网络传播权的授权，作为终端用户的洗浴店在支付了费用后，播放影片并不侵权。

对此，另有观点认为，“放映权和信息网络传播权的本质区别为信息网络传播权调整的是作品提供端的传播行为，放映权调整的是作品放映端的提供行为。信息网络传播权调整的是提供行为，与作品是否有被放映以及通过何种方式放映无涉。放映权调整的是作品的公开再现行为，与作品来源无涉，即不论作品是存储在本地，还是存储在局域网、互联网，与是否构成放映权的侵害并无关联。^✱3笔者同意这一观点。爱奇艺实施了交互式提供作品的行为，受信息网络传播权规制，在本案中，洗浴店实施了公开再现作品的行为受放映权规制。

华东政法大学王迁教授曾撰文《著作权法中传播权的体系》。该文中王迁教授提出了“远程传播权”和“现场传播权”的概念。该文中，对于点播影院未经电影著作权人许可，“购买了爱奇艺、优酷等视频网站的点播服务后，通过机顶盒使电视机连接互联网，或者直接通过内置机顶盒和应用软件的‘互联网电视’，供顾客在包间内点播源自网络端的影视剧”的行为，究竟侵犯了电影著作权人传播权中的哪一项专有权利？王迁教授指出“‘点播影院’的传播行为面向位于该传播发生地的公众，涉及的并不是远程传播权，而是现场传播权。在我国只能对该行为适用放映权，而不是信息网络传播权。^✱4

另外，北京高院《侵害著作权案件审理指南》在5.9【放映权控制的行为】一节中指出，“被告未经许可将来源于信息网络的电影等作品，通过放映机等设备向现场观众进行公开再现的，构成侵害放映权的行为，但法律另有规定除外。”也支持了上述分析。

3.有人会说，洗浴店支付了费用，为何还侵权？

针对这个问题，笔者以为应该从两个方面考量。一是洗浴店支付的是什么费用？二是洗浴店播放影片的行为是否需要向著作权人付费使用，是否已经付费？

针对第一个问题，笔者以为，洗浴店支付的是作为网络终端消费者通过信息网络收看影视节目的费用。通过网络向公众传播影视作品，需要获得信息网络传播权的授权，并支付相应费用。爱奇艺为此向著作权人支付费用，其可以在其网站传播影视作品并以此牟利。受众通过爱奇艺网站观看影片，一是免费观看，但要付出观看广告的代价，网站通过广告获得收益。二是付费观看，受众可以不再观看广告。网站通过受众付费获得收益。因此说，洗浴店支付的是信息网络传播权的费用。

针对第二个问题。既然洗浴店支付的是信息网络传播权的费用，如果洗浴店自己观看，也即是作为终端消费者观看，不用于经营活动，其行为不侵权。但，商业性公开播放影片的行为已经属于放映行为，应该再获得放映权许可，付费使用。从著作权的理论上讲，著作权中的每一个权利都对应着一个使用行为和使用方式，也对应着一份利益，原则上，每一个权利都要许可使用、付费使用。如果洗浴店播放影片未经著作权人许可，属于侵权行为，侵犯放映权。

四、洗浴店的侵权行为是否应行政处罚？

是否应行政处罚？前提是是否损害公共利益，而依据《关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函》（以下简称《复函》），判定是否损害公共利益，其核心是是否“构成不正当竞争，危害经济秩序”。

何为不正当竞争？百度百科说，“是指经营者以及其他有关市场参与者采取违反公平、诚实信用等公认的商业道德的手段去争取交易机会或者破坏他人的竞争优势，损害消费者和其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

那么，关于本文洗浴店的行为是否构成不正当竞争，也有两种观点。

一种观点认为，洗浴店以及此类店家，商业性放映他人作品，本该付费使用。某店家不付费使用，相比付费使用的店家降低了成本，在竞争中占据了竞争优势。同时，洗浴店向顾客提供免费观影服务，用侵害第三者著作权的方式营造洗浴店的服务环境，“去争取交易机会或者破坏他人的竞争优势”，与同行竞争，应该属于不正当竞争。

一种观点认为，应当依法认定不正当竞争，也即依据《反不正当竞争法》。关于不正当竞争行为，该法认为，“是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”《反不正当竞争法》第二章具体列举了11类行为。即：（1）采用假冒或混淆等不正当手段从事市场交易的行为；（2）商业贿赂行为；（3）利用广告或其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传行为；（4）侵犯商业秘密；（5）违反本法规定的有奖销售行为；（6）诋毁竞争对手商业信誉、商品声誉的行为；（7）公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者公平竞争的行为；（8）以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格倾销商品的行为；（9）招标、投标中的串通行为；（10）政府及其所属部门滥用行政权力限制经营者正当经营活动和限制商品地区间正当流通行为；（11）搭售商品或附加其他不合理条件的行为。洗浴店未经许可，商业性放映他人作品，虽然属于侵犯著作权的行为，但，对照上述《反不正当竞争法》列举的11项具体行为，洗浴店的行为基本上都不符合，因此不构成法定意义的不正当竞争。

笔者以为，上述两种意见都有合理之处。区别是第一种意见采取的是广义的不正当竞争概念，第二种意见采用的是狭义的、法定的不正当竞争概念。那应该采用哪个概念呢？这还要回到《复函》来看。《复函》的最后一个自然段指出“商业性卡拉OK经营者，未经著作权人许可使用作品，特别是在著作权人要求其履行合法义务的情况下，仍然置之不理，主观故意明显，应属情节严重的侵权行为。这种行为不仅侵犯了著作权人的合法权益，并且损害了市场经济秩序和公平竞争环境。我局认为该行为应属一种损害公共利益的侵权行为。”

从《复函》上述表达来看，商业性卡拉OK经营者，未经著作权人许可使用他人作品的行为，可能构成不正当竞争行为。但是，对照《反不正当竞争法》的11种情形，这种行为都不符合。因此，我们可以说《复函》采用的是广义的不正当竞争概念。

但是，我们还要看到，《复函》还强调了“在著作权人要求其履行合法义务的情况下，仍然置之不理，主观故意明显，应属情节严重的侵权行为。”显然，《复函》认为，仅仅有行为还不足以认定不正当竞争，还需要关注主观过错和情节乃至结果。从本案讨论的案情看，主观上，洗浴店是为顾客提供观影的附加服务，营造良好的服务环境，无不良竞争的故意。同时其注意到了著作权的问题，购买了爱奇艺账号并付费，而不是直接放映盗版影视网站的影片，大概率的可以判断，其无侵犯著作权的故意；客观上，店家主要提供的是洗浴服务，免费提供观影，更多的是营造一种服务环境。作为顾客消费的也是洗浴，其休息时的观影，用俗话说，也是有一搭无一搭。因此说，洗浴场所的侵权行为对电影市场的影响微乎其微，权利人基本上也放任自流。因此很难说构成危害经济秩序。因此，笔者以为，不构成损害公共利益，不宜行政处罚。

在认定不正当竞争时，需要关注主观过错和情节乃至结果也体现在不正当竞争之诉中。例如，在最高人民法院判决的天津市远望科技有限公司与天津格致企业管理咨询有限公司侵犯著作权以及不正当竞争案件中，最高院最终判定著作权侵权，但不构成不正当竞争。最高院指出“要判断格致公司是否实施了不正当竞争行为，还要分析格致公司与远望公司开展网络推广业务这一行为是否符合不正当竞争行为的构成要件，应从该行为的主观目的、主观过错、产生的后果以及后果和行为之间的关系等方面进行判断。”最高院最终认为格致公司的商业活动“属于正常的商业行为，从主观目的和主观过错上分析，格致公司并没有实施不正当竞争行为的目的和主观过错；从产生的后果上分析，格致公司也没有对翼智公司的合法经营权益造成损害，即使格致公司的著作权侵权行为给翼智公司造成了损害，也不是因为格致公司与远望公司协商开展网络推广业务这一行为直接造成的。综上，格致公司与远望公司协商开展网络推广业务这一行为并不违反我国反不正当竞争法的相关规定。^✱5

通过分析《反不正当竞争法》及其11种典型行为，笔者以为，以此来界定《复函》中著作权行政执法意义的不正当竞争并不适宜。纵观11种典型行为，只有第一种“采用假冒或混淆等不正当手段从事市场交易的行为”或可能与侵犯著作权的行为出现竞合。例如甲某为自己的产品设计了一个商标标识，商品标识的图案构成美术作品。乙某见甲某的产品畅销，遂仿冒甲某的商标标识并用在自己的产品上，使人对甲乙产品之间产生混淆。这个时候，乙某侵犯了甲某美术作品的著作权，同时因“采用假冒或混淆等不正当手段从事市场交易的行为”而构成不正当竞争。在著作权侵权案件中，多数并非如上述甲乙之争，也不可能产生侵犯著作权同时构成不正当竞争的竞合，如果以《反不正当竞争法》11种典型行为来界定《复函》中著作权行政执法意义的不正当竞争，将使许多案件的侵权行为不能认定为同时损害公共利益，从而放纵违法行为，这与著作权法行政保护的初衷并不吻合。

以上个人观点，仅为业务探讨，不妥之处，敬请业界批评指正。

注：

✱1《“小影吧”传播电影的著作权侵权问题探讨》作者：王迁

✱2、✱3《私人影院擅自传播电影作品侵犯信息网络传播权还是放映权？》作者：倪贤锋上海市杨浦区人民法院

✱4《著作权法中传播权的体系》作者：王迁

✱5最高人民法院《天津市远望科技有限公司与天津格致企业管理咨询有限公司一案审审民事判决书》（2011）民提字第40号

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