杨明：关于著作权行政保护涉及的权利和内容的思考

Original 杨明网舆勘策院

2024-09-14

作者：杨明副总队长

单位：天津市文化市场行政执法总队

摘要

我国著作权法自始就设置了行政法律责任，针对的是同时损害公共利益的行为。但是，并非所有侵权行为都可能损害公共利益。原则上，只有在市场领域的经济活动中，出于营利的目的，公开直接传播作品才有可能损害公共利益。以演绎的方式使用已有作品，原则上不大可能损害公共利益，不宜承担行政责任。对于侵犯出租权、展览权的直接传播作品的行为宜调整到承担行政责任的条款，对于侵犯汇编权的以演绎方式使用已有作品的行为宜调整到只承担民事责任的条款。‍

一、问题的提出

2006年5月，长治市中级人民法院对“董某某诉长治市赵某某文学研究会侵犯著作权案”作出判决。

法院查明：原告董某某为山西省作家协会专业作家、中国赵某某研究会会长，多年从事赵某某研究工作，在其所著书中，曾著有《“能说”：赵某某的一笔精神遗产》和《从对“太行”的批评和建议说到赵某某1937年夏的行踪》两篇文章。该两篇文章曾在被告编辑的“赵某某研究”的刊物中进行过刊登发表。2005年1月，被告未经原告许可，在被告出版的《独特的文艺风格一一赵某某研究文集》一书中收录了原告所著的上述两篇文章。原告称被告擅自编录他人作品的行为构成侵权。被告认为该两篇文章曾发表过，编录该文章属合理使用范畴，且出版前曾电话征求过原告意见，故不构成侵权。被告就其电话征求原告意见，未提供证据。

法院认为：原告为《“能说”：赵某某的一笔精神遗产》和《从对“太行”的批评和建议说到赵某某1937年夏的行踪》两篇文章的著作权人。被告未经原告许可，又无法律上规定，擅自汇编原告作品，其行为构成侵权。依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条之规定，判决被告停止对《独特的文艺风格—赵某某研究文集》一书的出版发行，并在其所编刊物中公开道歉。（摘自《长治市中级人民法院民事判决书(2006)长民初字第007号》）

本案涉及的行为和权利，是被告未经许可汇编了原告的作品，涉及汇编权，即“即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利”。依据著作权法，未经许可汇编他人作品，同时损害公共利益的，应承担行政法律责任。假如，本案的原告向版权行政执法部门投诉维权，版权行政执法部门是否要受理、立案调查，乃至作出行政处罚呢？

汇编权属于演绎权，汇编他人作品属于以演绎的方式使用他人已有作品，并产生新的作品，而并非像复制发行等一样，直接向公众传播已有作品。在著作权中，同属于演绎权的还有改编权、翻译权、摄制权。未经许可，改编、翻译、摄制的行为，依据著作权法仅需要承担民事法律责任，为何汇编要可能承担行政法律责任呢？汇编的作品，如案例中的《独特的文艺风格—赵某某研究文集》是合法出版的图书，仅是在汇编收录他人已有作品时，未经董某某的许可，该行为主要侵犯的是董某某的著作权，与市场秩序、公共利益等并无明显的、直接的联系和损害，这种书需要没收吗？

二、著作权法设定行政保护及其发展变化

从1990年新中国颁布著作权法，对于侵权行为就规定了相应的行政法律责任。从1990年至今，经过2001、2010、2020三次修订，行政法律责任无论是涉及的权利、侵权行为，还是处罚内容，都发生了变化。为方便说明问题，笔者完整摘录如下：

1990版、2001版、2010版、2020版《著作权法》关于侵权法律责任的比对

1990版

2001版

第四十五条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：

（一）未经著作权人许可，发表其作品的；

（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；

（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；

（四）歪曲、篡改他人作品的；

（五）未经著作权人许可，以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、注释、翻译、编辑等方式使用作品的，本法另有规定的除外；

（六）使用他人作品，未按照规定支付报酬的；

（七）未经表演者许可，从现场直播其表演的；

（八）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

第四十六条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：

(一)未经著作权人许可，发表其作品的；

(二)未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；

(三)没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；

(四)歪曲、篡改他人作品的；

(五)剽窃他人作品的；

(六)未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；

(七)使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；

(八)未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；

(九)未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；

(十)未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；

(十一)其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

第四十六条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔偿礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚：

（一）剽窃、抄袭他人作品的；

（二）未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的；

（三）出版他人享有专有出版权的图书的；

（四）未经表演者许可，对其表演制作录音录像出版的；

（五）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

（六）未经广播电台、电视台许可，复制发行其制作的广播、电视节目的；

（七）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

第四十七条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(一)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；

(二)出版他人享有专有出版权的图书的；

(三)未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；

(四)未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；

(五)未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；

(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；

(七)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；

(八)制作、出售假冒他人署名的作品的。

1990版、2001版、2010版、2020版《著作权法》关于侵权法律责任的比对

2010版

2020版

第四十七条　有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：

（一）未经著作权人许可，发表其作品的；

（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；

（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；

（四）歪曲、篡改他人作品的；

（五）剽窃他人作品的；

（六）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；

（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；

（八）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；

（九）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；

（十）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；

（十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

第五十二条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：

（一）未经著作权人许可，发表其作品的；

（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；

（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；

（四）歪曲、篡改他人作品的；

（五）剽窃他人作品的；

（六）未经著作权人许可，以展览、摄制视听作品的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；

（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；

（八）未经视听作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人、表演者或者录音录像制作者许可，出租其作品或者录音录像制品的原件或者复制件的，本法另有规定的除外；

（九）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；

（十）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；

（十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权利的行为。

第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；

（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；

（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；

（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；

（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；

（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。

第五十三条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担本法第五十二条规定的民事责任；侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；

（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；

（五）未经许可，播放、复制或者通过信息网络向公众传播广播、电视的，本法另有规定的除外；

（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，法律、行政法规另有规定的除外；

（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息的，知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供的，法律、行政法规另有规定的除外；

（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。

从上述梳理的情况看，2001版的修订幅度最大，基本上奠定了行政保护涉及的权利和内容的框架，后续的修订基本上都是在2001版的基础上修补、增添。

三、2001版著作权法划定了行政保护的基本框架

2001版著作权法的修订有一个大背景，就是适应我国加入世界贸易组织的进程。那几年，“侵权盗版、盗播屡禁不止，活动猖獗，不仅严重侵犯了著作权人的合法权益，而且严重损害社会公共利益，根据国家关于加大打击力度，端掉侵权制假‘黑窝子’的精神，草案加大了对社会危害较大的著作权侵权行为的行政处罚力度”。（《著作权法分解适用集成》人民法院出版社石宗源《关于中华人民共和国著作权法修正案（草案）的说明》）因此，在行政保护方面也体现了这一宗旨。“从本条（笔者注：2001版著作权法第四十七条）规定的责任种类上看，与修改前的条文相比较，一是增加了行政责任的手段，增加规定，著作权行政管理部门可以责令停止侵权行为；没收、销毁侵权复制品；对情节严重的，可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具和设备等。大大加大了制裁侵权行为的力度。二是与刑法相衔接，增加了追究刑事责任的规定，将有效地打击和制止侵犯著作权的行为。”（《中华人民共和国著作权法释义》胡康生等编著）。同时，这一版的修订还增加了行政权力介入著作权纠纷的前提条件——同时损害公共利益。

（一）2001版著作权法在侵权行为需要承担的民事责任和行政责任方面划出了一道基本界限，搭建了行政保护的基本框架

此版著作权法，将原可以被行政处罚的“剽窃、抄袭他人作品的”侵权行为调整到只需承担民事责任的条款。将原无需承担行政责任的未经著作权人许可，以表演、播放、发行电影电视和以编辑等方式使用作品的行为，调整到需要承担行政责任的条款。

笔者认为，仅就侵犯著作权财产权的行为而言，大致可以分为两大类(尽管并不一定科学)。一类是未经许可,以演绎方式使用作品的行为。在这里，使用作品是为了创作新作品，主要使用的是作品本身的文学艺术价值——智力成果，而不是为了直接传播作品，例如未经许可，改编、翻译、汇编、摄制；一类是未经许可，公开直接传播作品的行为，在这里，使用作品主要是为了传播作品，如果是营利性使用，则主要使用的是作品的经济价值，例如复制发行、表演、放映、广播、信息网络传播。调整后的第四十六条，主要涉及著作权的人身权和以演绎方式使用作品的财产权。调整后的第四十七条，主要涉及的是以公开直接传播作品或者制品为目的的侵权行为。“本条（笔者注：2001版著作权法第四十七条）规定的侵权行为从性质和后果上看，与第四十六条规定的侵权行为相比，要严重一些。本条规定的侵权行为不仅侵害了著作权人的权利以及与著作权有关的权益，同时，扰乱了文化市场的秩序，损害了社会公共利益。”（《中华人民共和国著作权法释义》胡康生等编著）

调整后的两个条款，体现了未经许可使用作品的目的不同，侵权的情节严重程度不同，危害结果不同，法律责任也应不同的精神。

（二）演绎作品及其特点

演绎作品（也称派生作品、衍生作品、再创作）是指相对原始作品而言的，是指基于已有作品产生的作品；具体地说，是指改编、翻译、汇编已有作品或对已有作品进行其他形式的再创作而产生的作品。（《著作权法执行实务指南》国家版权局版权管理司编）

演绎行为是演绎者的创造性劳动，也是一种创作方式，并形成演绎作品，演绎作品的著作权归演绎者所有。演绎作品虽然是原作品的派生作品，但并不是简单的复制原作品，而是以新的思想表达形式来表现原作品，需要演绎者在正确理解、把握原作品的基础上，通过创造性的劳动产生新作品。因此，演绎作品的著作权由演绎作品的作者享有。

由于演绎作品是以原作品为基础，因此，除法律规定的“合理使用”的范围外，在著作权保护期内，演绎原作品，需要征得原作者以及其他对原作品享有著作权的权利人的同意。演绎作品的作者在行使其演绎作品的著作权时，不得侵犯原作者的著作权中的其他权利，包括尊重原作者的署名权，演绎作者应当在演绎作品上注明原作品的名称、原作者的姓名;尊重原作品的内容，不得歪曲、篡改原作品等，否则可能导致对原作品的侵权而承担民事责任。

（三）以演绎的方式使用已有作品宜承担民事责任，原则上不大可能损害公共利益，不宜承担行政责任。以直接传播作品的方式使用作品，可能损害公共利益，应承担行政责任甚至刑事责任

笔者以为，以演绎的方式使用已有作品，强调的是使用（而非传播），目的是创作新作品，此时的使用，尚未进行到传播阶段，当然也未进入市场领域，尚未构成商业性使用，此阶段的使用只涉及已有作品的权利，未经许可使用已有作品原则上只侵害相关著作权人的著作权。按照对损害公共利益的普遍理解，“向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现”主要针对的是商业性使用作品的行为，换句话说，只有未经许可商业性使用（笔者以为主要是直接传播行为）已有作品，才有可能构成损害公共利益。因此，以演绎方式使用作品原则上对公共利益不构成损害，不宜承担行政责任。

而以直接传播作品的方式使用作品，是作品的传播阶段，很可能进入市场领域，构成商业性使用，因此，此阶段的未经许可使用作品不仅侵害作品的著作权，还有可能构成不正当竞争，损害经济秩序，对公共利益构成损害。因此，该行为不仅要承担民事责任，还应承担行政责任，严重的还要承担刑事责任。

植物驱蚊，“媛”自保护！

四、著作权法关于行政责任的不足及完善的建议

关于著作权行政保护，2001版的修订向前迈了一大步，后续也与时俱进做了修订、补充和完善，但从版权行政执法者的角度讲，也还觉得存有遗憾、不足。

（一）对于侵犯出租权、展览权、汇编权的安排还可以进一步优化

笔者以为，对于侵犯出租权、展览权的直接传播作品的行为宜调整到承担行政责任的条款，对于侵犯汇编权的以演绎方式使用已有作品的行为宜调整到只承担民事责任的条款。

出租权、展览权都是财产权，而且都是直接公开传播作品的行为。出租权涉及的影视作品，曾几何时的90年代，满大街大大小小的租电影光盘的小店，满足了刚刚走向小康的老百姓的精神追求，但也严重侵犯了影视作品的著作权，严重冲击了影视作品出版发行市场，对公共利益造成损害。但是，对于这种行为，著作权法行政执法部门却因缺乏法律授权而无能为力，不免有些滑稽。目前，虽然由于网络的发展，影视光盘以及相关产品、产业江河日下，与之相关的影视光盘出租业也早已销声匿迹，但是，事物的发展往往不以人的意志为转移，或许未来又出现一个新的品种、业态，就与出租权有关，著作权法不可不未雨绸缪。

至于展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。展览活动在日常生活中并不鲜见，除了传统的摄影展、图片展、美术作品展以外，近年来，还出现以动漫形象为主题的综合活动。例如，某地文化综合执法机构处理的“张某某等未经许可发行奥特曼美术作品案”。2020年1月，权利人投诉张三等人未经许可组织了奥特曼形象主题展览，侵犯奥特曼美术作品的著作权。经查，张三等人以售票方式组织了涉案展览活动。展览现场有奥特曼展品，有真人装扮奥特曼打怪兽表演，有售卖奥特曼玩具。但最终，对于当事人的若干行为，执法人员只能从销售奥特曼玩具的角度，从侵犯美术作品发行权的角度，予以调查处理，而不能就展览的行为有所作为。假如，当事人对所售奥特曼玩具能说明合法来源，则执法人员只能要求其停止侵权，再难有其他作为。这种情况不利于对著作权的保护。

关于汇编权。以汇编的方式使用作品属于以演绎方式使用作品，目前还保留在涉及行政处罚的条款中。对于此，无论是从上述分析的“以演绎的形式使用已有作品宜承担民事责任”，还是从实际案例中，基本没有以“未经许可，汇编他人作品，同时损害公共利益”的案由成案的案件，因此，笔者建议，再次修订著作权法时，将侵犯汇编权的行为调整到仅承担民事责任的第五十二条。

（二）“没收主要用于制作侵权复制品的设备、工具”存在历史的局限性，可以将“制作”改为“传播”，即 “没收主要用于传播侵权复制品的设备、工具”

2001年修订著作权法，正直盗版猖獗之时，盗版书特别是盗版影视光盘成为社会公害，而制作盗版书和盗版光盘都需要相应的机器和设备，没收这些物品，对于遏制盗版，将起到釜底抽薪的作用，著作权法增加“没收主要用于制作侵权复制品的设备、工具”适应了形势的需要。但是，随着盗版光盘在新技术下的销声匿迹，未经许可通过网络传播影视作品成为突出问题，另外，传统的侵犯放映权的行为，例如歌厅、小影吧等通过放映的方式传播视听作品的行为仍然比较普遍，显然，对于这些侵权行为，特别是严重侵权行为，没收服务器、放映机等主要用于传播侵权复制品的设备、工具，对于遏制侵权，维护市场秩序，维护公共利益，也很有意义。

以上仅个人观点，不妥之处，敬请业界批评指正。

参考文献

1.长治市中级人民法院民事判决书(2006)长民初字第007号

2.《中华人民共和国著作权法释义》胡康生等编著

3.《著作权法执行实务指南》国家版权局版权管理司编

4.《著作权法分解适用集成》人民法院出版社

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