书海津逮 | Shaw《国际法》第一章读书笔记（三）
作者：
方少，“法律竞赛”编辑。
“书海津逮”系列文章：
第一章：国际法的
性质及其发展（三）
肖在开篇就指出“当今人们所理解的国际法的基础，牢固地建立在西方文化和政治组织之上”。无他，谁让推进全球化进程的是欧洲人呢。因而，从历史角度看，国际法可以理解为欧洲民族国家在独立发展的过程中，将欧洲内部所创制、妥协而成的主权、宪治等理念方法推演到国际层面。然而，同样如肖所言，国际法是一个“杂交植物”，很多在欧洲诞生的理念也可以上溯其在他处的历史渊源。显然，肖在撰写这本书时，试图或者至少表现出来他在试图，摆脱所谓的“欧洲中心论”的影响。在某种程度上来说，这也是一种政治正确的写法，很适合教科书这种hypocritical的文体。
整体发展简史如下，本文涉及前五节：
早期萌芽
中世纪与文艺复兴
现代国际法的奠基人
实证主义和自然主义
19世纪
20世纪
共产主义的国际法理论
发展中国家
一、早期萌芽
现代国际体系体系是400年以前、地理大发现以后，才开始形成的。但是很多国际法的基本理念已经有了上千年的历史，肖举了一些例子：公元前2100年美索不达米亚的城邦的统治者们签订的有关边界的条约；埃及拉美西斯二世与赫梯国王为了建立永恒的和平友谊也缔结的条约；先知以赛亚也说，宣示过的协议，即使是与敌人签订的也必须履行。肖在此也提了一嘴印度的道德意识和古中国的朝贡体系。
问：春秋时代的中国有没有国际法？（中政国际法夏令营试题）
肖在礼貌性地提到这些制度后，也礼貌性地点到，这些做法受到文化和地理上的限制，只能说是区域性的联动。其有参考价值的只是在这些不同的历史时期中所体现出来的某些国际理想的普世性，如条约的神圣就是古今中外一致认可的。（希特勒笑而不语）随后肖的论述重点就转到了西方思想所真正承认的源头——希腊罗马。
除了历史惯性外，为何希腊如此重要？
如果我们以古中国为视角对比的话，希腊实际上一直处于多中心的联盟状态，古典希腊史是以雅典和斯巴达两个城邦国为中心、其他希腊诸城邦国所组成的各个集团为边缘所组成的。【注：这里的城邦可以视为为一个城市连同其周围不大的一片乡村区域组成的一个独立的主权国家，这些独立的主权国家疆域是很小。具体阐释见文末】而城邦国之间是通过诸多条约联系在一起的，通过条约形成了商业和政治交往的网络，划分了各个城邦间的领土范围和公民权利，确认了各城邦之间外交使节的权利和义务（主要是保护义务）等等，就好似一个缩小版的“国际社会”。
而罗马在不断的领土扩张过程中，吸取了古希腊人的法律观念——葛多斯学派的自然法思想，即自然法构成具有普遍适用性的规则的总体。“自然法”作为人类智慧的基础，不能局限于任何民族和群体，因而具有普世性。这一普世因素不仅让罗马法从市民法过渡到了万民法，也构成了现代国际法学说的基础。
二、中世纪与文艺复兴
需要指出的是，这其实是一段相当长且复杂的历史（公元5世纪-17世纪，真正的一千年以后），肖在此只是蜻蜓点水般的做了一些概括，大体提炼如下：
1、中世纪教会对各个欧洲国家的掌控使超国家的法成为可能；
2、中世纪时期贸易的发展使海洋法和海商法及相关法庭迅速完善起来；
3、文艺复兴期间，民族国家再次崛起。出于现实的需要，独立主权国家们迅速组成了新的国际共同体；
4、后期涉及国际法、国际社会等法学、政治学理论都是在试图找出可以代替教会的理论理由，好让民族国家们再凝合在一起。（希腊人：自然法概念好用怪我咯）
用肖的话做总结就是“Such rules, growing out of the early Middle Ages, constituted the seeds of international law, but, before they could flourish, European thought had first to be developed by that intellectual explosion known as the Renaissance.” （笔者译：这些从中世纪发展而来的规则构成了现代国际法的种子，但是还需要文艺复兴给欧洲思想带来的智性启蒙后，才能开花结果。）
如果简化这段近千年的历史，大概就是西欧各国一边忙着独立，一边忙着联合；一边强调主权不可侵犯，一边又互相试探；一边忙着对教皇清算，一边又积极找回自然。
P.S.: 让·博丹在其1576年的《国家论六卷》中首次系统的分析了主权的概念。这个概念试图解决现代国家内权力的结构问题。
三、现代国际法的奠基人
从这里开始才算开始真正的梳理国际法史，肖点了四个人的名字，弗朗西斯哥·维多利亚、苏亚利兹、阿尔贝利克·贞提利和格劳秀斯。而最后者正是以“国际法之父”闻名于世，其三部国际法学著作《论战利品法》、《海洋自由论》和《战争与和平法》引无数学者竞折腰。实际上，以博学（掉书袋）著称的格劳秀斯在这三部著作里，讨论了各种各样的问题。其所用的Jus gentium一词，兼具“万民法”（law of peoples）和“万国法”（law of nations）的特点，因此老肖吐槽书里包含了“不恰当的私法概念”。而格劳秀斯在书里讨论话题的驳杂也使得任何简单的概括都有买椟还珠之嫌（所以别看马尔科姆了，去看李猛的《自然社会》吧），肖选了这样一个角度：即使没有上帝，自然法也是有效的。用格劳秀斯自己的比拟来说，即使上帝也不能让 2×2 不等于 4，然而他这么说并不是在否认上帝的存在，他所强调的是对与错是自然属性的问题，而不是上帝武断的神圣法令。
此外，肖还很唯物主义地提醒人们关注理论的正确方式：基于政治以及其他领域概念相同的法律概念牢固地扎根于世界现实中，反映当时的当务之急。任何理论都不是在真空中发展出来的，而是在特定文化和社会环境中构想并完成的，忽略这一点就是对理论本身的歪曲。
四、实证主义和自然主义
格劳秀斯后有许多学者试图挑战他的观点，苏支就是其中之一。他认为习惯国际法是国际法的最重要部分，虽然因时代所限，他并不否认自然国际法的存在。他与格劳秀斯论述的冲突，催生了在十七、十八世纪比较活跃的三个流派“自然法学派”、“实证法学派”、“格劳秀斯派”。
自然法学派：“自然法学派”或“国际法否认派”是指那些否认有由习惯或条约产生的任何实证国际法而主张全部国际法只是自然法的一部分的作者。自然法学派的代表人物是：普芬道夫和托玛济乌斯。
实证法学派：“实证法学派”是与自然法学派相对立的。这个学派主张有由习惯或国际条约产生的实证国际法而且认为它比自然国际法更为重要的作者，而有的实证法学者比苏支更进一步，否认自然国际法本身的存在。实证法学派在十七世纪没有多大影响，当时自然法学派和格劳秀斯派盛极一时，但到了十八世纪实证法学派才开始占优势。
格劳秀斯派：居于自然法学派和实证法学派之间。他们保持格劳秀斯的自然国际法和意志国际法之间的区别，但是与格劳秀斯不同，他们认为实证或意志国际法具有与自然国际法同等的重要性，因此他们对两者同样重视。
（这里我引了奥本海的观点对肖的观点做了一点修正，肖的观点是格劳秀斯后存在两个学派——以普芬道夫为代表的自然法学派和以苏支为代表的的实证主义法学派。这里肖还谈及实证主义对自然主义的反动，但是考虑到该部分法哲学气息更为浓厚，大家有兴趣我再写。就我个人来讲，是比较反对给这些学者贴标签划分阵营的，因为彼此之间往往是一个体系下的不同发展方向，同比异更重要。贴标签容易惰化思维，使其单向化。）
五、19世纪
还记得上面说的是怎么认识理论的？来，让我们来关注19世纪的社会现实，19世纪是一个实用的、扩张的和实证的年代。在拿破仑战争结束后，维也纳大会提出了建立国际新秩序的主张。也就是在此时，国际法成为以欧洲为中心的、维护文明的、基督教国的法律，而外来者必须得到西方国家的首肯并遵循西方国家的游戏规则才可以进入这一体系。因而存在这样一个悖论，国际法在本质上不断纳入新的国家，越发全球化；而在理念上却更凸显欧洲的价值观。
19世纪还有诸多标志性特征，如民族主义的兴起对民族自决理论的影响、民主观念的传播使得政府更关注民生人权问题、工业革命带来的资本和劳工二分法、战争中的人道主义议题得到更广泛的关注……一系列国际组织的前身在这段时期诞生、一系列国际条约也这段时期提上议程。
这一时期，随着国家权力的扩散和国内立法的成熟，实证主义逐渐占据了理论争鸣的上风。这种思想是指法律基本上是由主权者或主权机关的命令所构成，任何论理和道德问题不在制定法的讨论范围内，即法律与道德要泾渭分明。由此，国际法开始面临本体论上的困惑：国际法缺乏最高的权威。
此外，实证主义者把法律视为国内主权者的意志，那么国际法似乎成为国家意志的结合。因此，围绕“同意”产生了一系列争论：国际共同意志对单个国家有约束力吗？如果有，为什么？如果单个国家不同意国际共同意志，其有反对的权利吗？比如习惯法中的“一贯反对原则”？
总之，19世纪有大量的国际法著作问世，它们强调的国家实践以及国家的表现对于发展国际法规则的重要性。（是不是想起来state practice和opinio juris）
城邦制度
古希腊的城邦是指一个以城市为中心的独立主权国家，这里的国家有别于我们传统意义上的领土广阔、包含多个城市的“领土国家”，后者是没有办法像古希腊一样采取直接民主制的。而“独立主权”的意义也是相对的，按照希腊人的观念，即便“参加”某个“帝国”的城邦国，只要有自己的法律，有自已的议事会、执政官和法庭，它还是个城邦国。所以，希腊人所称的“雅典帝国”、“斯巴达帝国”是指以雅典、斯巴达为盟主的城邦国“联盟”。这与春秋战国的差异体现在，春秋战国的同盟是一时的，兼并是永世的。此外，古中国自有史以来，就有一个凌驾诸侯国之上的神授的最高政治权威，在周代，是周“天王”，这也是中国文化大一统的特点所在。柏拉图的“理想国”、亚里士多德的“政治学”，所服务的都是这样一种城邦国。（以上整理自《顾准文集》）
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