书海津逮 | Shaw《国际法》第一章读书笔记（二）
作者：
方少，“法律竞赛”编辑。
编者按：
本文为“书海津逮”专栏第二篇，第一篇可见【书海津逮 | Shaw《国际法》第一章读书笔记】。本专栏于每周四、六更新，欢迎关注。
第一章：国际法的
性质及其发展（二）
上回咱们说到这样一个判断标准：
要想理解国际法律秩序的性质，必须先判断国家在现实中是否觉得它们有义务遵循国际法，如果是，就再追问为什么。
那么国家是否遵循国际法呢？答案无疑是肯定的。比如1928年，美国在常设仲裁法院把和荷兰打官司，结果就把Island of Palmas输给了荷兰……
肖在此给出了如下理由来说明国家为什么要遵循国际法：
1、国际法为国家预测他国的行为提供了一个稳定且可预见的框架；我们可以想象一场目标明确的足球赛，即进球多者胜。但是这场足球赛如果没有规则，那么就很容易演化为下面的场景：
因而需要我们去确立规则，虽然规则本身并不能防止手球或者犯规（这也是我们为什么需要裁判，也就是奥斯丁所强调的国内法的强制力）。就如慎子所言：“法虽不善，犹愈于无法。”因而当国家间开始确认一些规则的时候，大家就有了一个行动上的参考系，或许会有偏移点，但不会偏移太多。如果你想进一步追问为何，或许博弈论是一个不错的研究方向。
2、当国家陷入争议时，诉诸国际规则可以减少交流成本。虽然国际法并不能解决所有问题，但是它至少给大家提供了一个解决问题的模板。大家或许会将法律规则向有利于自己的一方去解释，但是至少都是在相同的语境中用相同的术语在吵架。这一点很重要，很多时候网络上之所以乌烟瘴气就是因为缺乏相同语境和术语而导致的鸡同鸭讲。例如，很多人自称“小镇做题家”，那么中国不同小镇之间的经济基础差别多大（还不谈很多混入其中的小城做题家）？即便在同一个小镇中，他父母是公务员、还是教师、还是拾荒者，都会对他的人生观和自我认知产生影响。所以，很难对“小镇做题家”这个群体谈一些有意义的建议和指导，因为彼此之间，是截然不同的现实。实际上，近些年网络用语的一些变化也反映了这个趋势，如从“我家哥哥真好看”变成了“我家哥哥真好看，没有说别家哥哥不好的意思”。就是因为缺乏统一的术语和语境，而不得以用更多的话来减少可能的误解和误读。
3、遵循国际法有利于某一国的或短期或长期的利益。短期利益好理解，长期利益就是“风物长宜放眼量”，今天A国用了这个规则让我吃了亏，但是明天我就可以用这个规则在B国赚回来，大抵如是。
所以总体而言，国家是遵循国际法的，只有在考虑到它们的重大利益时，才违反国际法。肖还进一步考察了这种义务意识的基础，即国际法上的同意理论。这个理论很重要，以至于我并不打算在这里详细说，大家可以思考如下问题：假如我们笃信国际法律规则只有在特定国家事先或当前表示同意的情况下才对这些国家具有法律权威，那么如何我们如何基于习惯国际法去规制国家的行为？——国家只要表示它不同意即可；以及在多大程度上算是一个国家“同意”一项规则？
四、国际社会的特殊性
大多数社会的法律结构都是有等级的（至少有统治阶级和被统治阶级），然而国际社会则是各自独立的国家，是平等横向的（至少法理上如此）。因而在国内法体系中，个人是没有办法选择他遵守或不遵守什么法律的，但是国际社会则不一样（条约只对签字国有约束力）。所以，假设我们赋予国家拟制人格，即忽略掉国家内部的复杂性，而将其视作有强有弱、有着各自信仰的个体。那么上述思考就开始古典主义起来：个体是如何组成社会的？
对于这个问题，肖并没有多做阐述，不过有一大票人和书在回答它。比如下面这几位大爷……
而老肖只是提醒我们，要想在国际社会中去理解国际法，必须结合道德伦理和政治现实去看，运用三视图思维才能更好地发现概念的本质。
（1）国际道德
肖对于国际道德采取了一种辩证法式的描述：一方面“国际法规则必须与被称为国际礼让或类似于在公海上向外国军舰的旗帜敬礼的实践加以区分，后者仅仅出于礼貌而得以实施，被认为没有法律的拘束”；另一方面，“这并不意味着国际法可以与道德价值割裂开来。”
法律和道德间这种若即若离的暧昧关系使得无数法哲学家为之秃顶，有的试图棒打鸳鸯，有的则鼓励二者的结合。在此处，老肖并没有深入探寻这二者的关系，而是一边引了北海大陆架案（North Sea Continental Shelf Cases）中对于习惯国际法的认定，来说明构成习惯国际法必须要求国家对其行为具有opinio juris，即国家这么做是出于遵守法律的目的，而不是遵守道德的目的。（该案也是国际法院第一次正式处理习惯国际法的定义问题，值得研读，之前有朋友以为是Lotus案，但其实Lotus只能视为attempt，并没有officially coined）至于具体如何区分，我们将在后续的章节中讨论。
而另一边，他也轻飘飘的提了句法律和道德的联结性也很重要。值得指出的是，我们并不能因为“自然”这一概念的模糊性和“奥卡姆剃刀”用起来的便利性，就将“自然法”视为一种不成熟的学说而加以舍弃。毕竟，在民粹主义日益复兴的当下，如何回归“人”的普遍属性，建构起一个包容多元的世界观，格劳秀斯的理论和新自然主义观念是不容忽视的人类法治文明有益成果。
P.S.: 这里我有些绝妙的思路，但是可惜空白太小写不下。如果有人好奇格劳秀斯的理论，我会专门开一篇来讨论格劳秀斯的观点。
（2）国际政治
肖在这一点上的态度很现实主义：“在法律和政治间显然不可能有什么明晰的界限”、“与国内法律秩序相比，政治在国际法律体系中更接近于核心地位，权力的作用更加凸显。”受到苏联式分类体系的影响，我国的本科教学体制中，国际政治和国际法分属两个不同的学科，缺乏联系。近年来时常有学者倡导跨学科研究，国际政治与国际法似乎又有一种“分久必合”的趋势。
然而如何去联姻则是一个更值得思考的话题。若我们将政治学视为一种理论性的社会科学，其当然可以向下兼容法学。法只不过是诸多政治现象之一罢了，学者手中的众多理论工具随时可以用来分析国际法律这样的社会现象。然而对于法律学者来讲，其法律分析工具却很难反向兼容政治理论（你在IRAC结构里面塞个尼古拉斯的建构主义试试），这也是为什么很多人将法理学视为政治哲学的子学科。
在此，我们可以把法律分解为国际法和国内法来观察其与政治的互动。改写下秦亚青教授的例子：在两次世界大战期间，国家往往基于国内法将自己的重要军备视为防御性和有益的军备，将其他国家的军备视为进攻性和邪恶的军备。于是整整十年间，国际裁军会议的三个委员会花费了无数脑细胞，做出这样一个国际法上的定性：并不存在“进攻性”武器和“防御性”武器的区分。尽管所有国家的代表都发挥了非凡的创造力，提出了自己的论点，并声称他们的论点都是基于纯粹客观性的国际法律准则。而他们的论点无非是自己所依赖的是防御性武器，而潜在对手的主要武器则是进攻型武器。
问：上例中国际法指什么？是指各个国家代表所引用的理论基础吗？还是指并不存在“进攻性”武器和“防御性”武器这样一个国际法定性？
答：很显然，这取决于我们是吃瓜者还是参与者的态度。但是国际政治很显然是一个吃瓜者的态度的，只不过大家吃的是不同的瓜。（政治学倾向于分析博弈的过程，而吃瓜的国际法学更关注博弈的结果）
因而，国际法要去与国际政治结合的话，可能更多要从“乌托邦”的国际法立场出发，而其底色，就是上文道德领域中普世全球自然道德正义观（当然，这一普世观念也越来越被指责为是西式的、强加属性的普世观念）。
（3）小结
最后，肖的总结是教科书必备的四平八稳：“国际法不可能是立即解决冲突和对抗问题的渊源。因而必须同时认清国际法的力量和弱点，这样才能恰当的在国际体系中谋求秩序，福利和正义。”
五、阶段感言
到这里算是结束了第一章的大半任务，后两篇国际法史更多的是知识点式的考证。不过这也体现出肖这本教科书在写作范式上并不理想，因为这两者之间是断裂的，需要读者自行进行勾连，如果缺乏必要的知识储备，读来就是懵逼树上懵逼果，懵逼树下你和我。比如肖为什么要提国际法的概念批判，以及蕴含在文本中的国际法的理想性和现实性的冲突，这些东西在抛出时，并没有给足一个语境（当然也有可能是我以当下的眼光去看了）。
后半部国际法史的重点是在二战前后的对比。二战前，西方学者对人性、普世道德、国际大同的乌托邦是极为乐观的，威尔逊理想主义就是一例；然而两次世界大战无情的打碎了这一幻景，西方世界发现，人类这个玩意儿好像并没有那么单纯，于是现实主义的思潮一时甚嚣尘上，即普世道德是虚幻的、权力博弈是重要的、国家间的利益冲突是本质的。后来，人们又发现，纵然人生不值得，我们还是要努力活着。见识过无序对公正和稳定的破坏力，于是更加积极地去建构秩序。这样的波折过程极为拧巴、痛苦，但这也是人文社科的魅力所在。
国际公法最有意思的点也在这里：它是一个理想主义与现实主义碰撞的最为激烈的领域，它试图将78亿人团结起来，超越性别、肤色、种族和宗教去迎接人类种族的挑战；它也是斗争博弈的产物，充斥着政治作秀、斤斤计较、持强凌弱，处处都是无奈的妥协。在这里，最纯粹的呼吁往往掩埋着最深刻的偏见，最激情的演讲往往掩过了最微弱的呼救。我们现在的行动的发生不仅预示着未来，而且也根源于过去。所以，下一篇让我们回到历史的厚度中，来实事求是地看待它、理解它。
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