刘仁文、彭新林：前科消灭能否“全覆盖”？

刘仁文彭新林中国法学网 2024-03-14

刘仁文

彭新林

作者 | 刘仁文，中国社科院法学所刑法室主任、研究员，中国社科大法学院教授；彭新林，北京师范大学法学院教授。

来源 | 《南方周末》2022年7月28日。

2022年5月，最高法、最高检、公安部、司法部联合制定了《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》，为进一步规范未成年人犯罪记录封存工作、破解未成年人犯罪记录封存实践难题、促进罪错未成年人更生复归，提供了有力法治保障。

其实，除了罪错未成年人之外，随着大量轻罪入刑和犯罪圈的不断扩大，成年人犯罪记录带来的不利效应及前科消灭问题，同样亟需我们关注和正视。

特别是在轻罪时代来临的背景下，有必要将前科消灭问题纳入社会治理的视野，助力前科人员重新回归社会。

“破罐破摔”

犯罪记录对于国家有关部门掌握与运用犯罪记录人员的信息、适时制定和调整刑事政策及其他公共政策、有效防控犯罪，都具有积极意义。

但是，仅有犯罪记录制度，而无相应的前科消灭制度，则犯罪记录的长期存在可能衍生出诸多负面效果，带来诸多社会问题。

根据中国诸多法律的规定，一个人一旦有犯罪记录，不仅从事公职的人员将被开除公职，而且还会丧失其他许多任职或从业的资格，甚至会影响其家人的前途，让其看不到希望，将给其带来巨大的心理压力，有的甚至“破罐破摔”。

在当今信息网络时代，犯罪记录带来的污名化及其不利后遗效应容易被迅速和无限放大，有犯罪记录的人员不仅将遭受种种资格或者权利的剥夺，对其就业和生活造成巨大影响，还会遭受各种有形无形的歧视，使其无法融入社会和社区，容易被社会孤立和边缘化，滋生社会稳定等问题。

关键是，实践中受犯罪记录影响的人越来越多，这不仅表现在大量轻罪入刑和犯罪圈持续扩大后犯罪人数的增长上，还表现在犯罪记录的负面效应在实践中被扩大到治安违法行为，扩大到近亲属的升学就业等的政审环节。

势在必行

2012年修订的刑事诉讼法确立了“未成年人轻罪记录封存制度”，但其主要是“有限地封存”未成年人轻罪记录，不但适用范围和现实价值有限，而且也非严格意义上的前科消灭制度。

实际上，前科消灭制度因其具有排除有犯罪记录人员更生障碍、减少重新犯罪、彰显宽容人道理念、缓和社会矛盾等多重价值和利益，不仅成为域外国家和地区普遍推行的重要刑事制度，而且近年来也得到不少全国人大代表、全国政协委员的关注和支持。

我们认为，在全面依法治国、大力推进国家治理体系和治理能力现代化的新形势下，构建覆盖包括所有未成年人和成年人在内的中国特色前科消灭制度，势在必行。

具体而言，建立前科消灭制度，有利于破解有前科人员重新犯罪的治理难题，使他们能重新融入社会，树立生活的信心，克服标签效应，进而能降低重新犯罪率，更好地预防再犯、累犯。

此外，还有利于排除前科人员的更生障碍，消除对他们的身份歧视，增进就业公平与其他社会公平，缓和社会矛盾，促进社会和谐稳定。而且，建立这一制度有利于发挥前科消灭的感召效应，体现恢复性司法理念，彰显司法文明与司法温度，弘扬尊重和保障人权的理念，形成宽容、人道、公平、和谐的社会氛围。

特别要指出的是，近二十余年来我国犯罪结构发生了变化，严重暴力犯罪持续下降，轻罪占比大幅上升，而轻罪案件当事人的主观恶性和人身危险性相对较小，在已经承担了刑事责任之后，继续让其终身承受犯罪记录所带来的种种不利后果，难以让人感受到公平正义，也有违刑罚目的。

基本构想

构建中国特色前科消灭制度，要立足中国国情和司法现实，并与有前科人员回归社会和维护社会和谐稳定的现实需要相适应。

我们对前科消灭立法的基本构想是，应构建全覆盖的前科消灭制度（不限于已有的未成年人轻罪记录封存）。建议在刑法总则增加“前科消灭”一章，集中规定前科消灭的条件、程序、效力等基本内容；对刑法中规定的犯罪记录报告制度进行修改，将“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”，修改为“前科已经消灭的人，免除前款规定的报告义务”。

同时，对单位犯罪的前科消灭制度也一并作出规定；对民事法、行政法、经济法中设置的前科效应加以清理和整合，使之与刑法的规定相配套，以确保法律秩序的整体统一。

什么是前科消灭的合理模式？我们建议确立依申请人申请启动、人民法院依职权启动的双轨并行的前科消灭模式。

对于人民法院依职权启动的前科消灭，因不需要特别申请，程序相对简单，可将其限制在过失犯罪和不满十八周岁的未成年人的犯罪记录。在过失犯、未成年犯刑罚执行完毕或者赦免以后，五年内未再实施犯罪的，作出生效判决的人民法院可以对其采取前科消灭措施。上述两类犯罪之外，对于其他类型的犯罪，则采取以申请人申请的方式启动，并且应从考验期限和现实表现两个方面设置相应的门槛条件，由申请人提出书面请求，并提供符合前科消灭条件的相关证明材料，由人民法院依法裁决。

构建中国特色前科消灭制度，既要注重消灭刑事裁判记录，同时也要兼顾对非刑事裁判记录（刑事拘留、留置、逮捕记录和治安违法记录等）的消灭，实现刑事裁判记录与非刑事裁判记录消灭的一体推进。对未以刑事裁判结案的案件（不起诉、撤回起诉等）、错判案件、无罪判决案件等的相关刑事记录，也应予以消除，以防止对有关当事人造成误伤。

此外，前科消灭不应仅限于对犯罪记录的封存，还要探索前科消灭的多种形式，如从当事人的人事档案中撤出犯罪记录的内容、在有关数据库中消除犯罪记录的信息。与此同时，公安机关出于维护社会治安的需要，仍然可以在严格保密的前提下，内部掌握相关犯罪记录信息，但这不能妨碍前科已被消灭人员的各项权益的恢复，也严禁作为追求其他目的的任何形式的不当利用。

最后，前科消灭要有相关的保障措施，可以包括以下几个方面：

一是要将已消灭的犯罪记录纳入隐私权保护范围，如果他人恶意获取、使用、披露或者散布已消灭的犯罪记录信息，造成行为人名誉受损的，应当允许其向有管辖权的法院提起隐私权侵权之诉，并有权获得损害赔偿。

二是赋予已消灭前科的人员在遭受歧视时的救济渠道。一旦前科消灭，就应当给他们在遭受歧视时为保障自己的公平就业、受教育、享受社会福利等权利而提供可行的救济办法，包括提起诉讼。值得强调的是，对于犯罪记录引发的连带效应，即有前科人员的近亲属由于身份或血缘的关系受到犯罪记录负面影响的，如在就业、入伍、升学的资格审查时受到限制，也有必要赋予已消灭前科的人员及其近亲属相应的救济权。

三是对于违规向他人出售、非法提供或者非法获取已消灭的犯罪记录消息，情节严重的，依法追究刑事责任。只要达到情节严重的标准，就可以依据刑法第253条之一规定的侵犯公民个人信息罪来处理。

当然，犯罪记录对行为人的影响除法律明确规定的不利后果外，还有一些潜在的不利后果，即社会公众对那些有前科的人所形成的歧视态度，这种社会排斥现象同样会影响到此类人员的再社会化，因而也需采取切实措施加以解决。

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