观点 || 肖璟翊：从成本--利益分析看商事调解立法
肖璟翊
中国人民大学民商法博士、香港大学普通法硕士、蓝海法律查明和商事调解中心执行理事长、蓝海大湾区法律服务研究院院长。
导 语
5月12日晚八点，2021年“多元纠纷化解云课堂”系列公益网课第八期“商事调解立法展望”准时开讲，由上海政法学院校长刘晓红、深圳市蓝海法律查明和商事调解中心执行理事长肖璟翊在线授课。近年来，商事调解立法因其现实性与必要性愈来愈获得广泛关注，这关系到商事调解的有序化发展与推进，对多元解纷体系建设同样非常重要。有鉴于此，我们经本讲授课嘉宾同意，将其讲稿整理成文，以使更多的朋友能够进一步关注商事调解立法，推动我国商事调解的制度化建设。我们现将肖璟翊理事长的发言讲稿分为两个主题，按两期推送，本期推送第二期：从成本--利益分析看商事调解立法。欢迎关注。
立法是立法机关配置制度资源的一种方式。因为资源的有限性，立法项目往往需要进行成本-利益分析（Cost-benefit Analysis）。那么，套用到“商事调解”的情境，对它进行立法的话，成本和利益怎么权衡呢？
一、商事调解立法的成本——利益分析
（一）制定成本vs.可预期的立法框架
毋庸置疑，立一部法律一定会有制定成本的支出。例如，我们蓝海中心就为一些立法项目提供过法律查明服务，整理、翻译国外相关立法制度，由专家出具比较法研究报告——很明显有成本支出对不对？此外，在立法过程中，立法机关还会组织利益相关方做调研，涉及条文撰写、专家论证、征求公众意见等等，所有这些都会引发成本。
但对商事调解进行立法，将有几方面“得益”：一是让“商事调解”获得了立法的认可，使这项制度更有稳定的制度保障；二是从立法的“预设读者”来看，可以让公众清晰认识商事调解的功能、作用、效力等，从而在案件适宜的情况下，可以选用商事调解来解决纠纷；三是改变目前有关商事调解的规定分布散乱、内容不一的状况，减少当事人的寻找成本；四是与国际标准相一致，便于《新加坡调解公约》将来在中国落地，也便于中国与国际社会开展商事调解的交流。
（二）社会成本vs.行业健康有序发展、改善营商环境
对商事调解立法来说，利益相关方主要包括法院、调解机构或潜在的入场者、相关从业者或有意从事这方面职业的人、使用方（需要调解服务的人）、其他争议解决机构等，这些机构或人员，需要依据法律做相应调整，以符合法律的规定和要求。此外，还会有法律宣传推广、人员培训等产生的成本。
但相较而言，我认为，没有立法导致的乱象会引发更大的治理成本。目前，我国对于商事调解服务没有设立准入标准，从事商事调解的主体多种多样，良莠不齐，“遍地开花”的现象非常严重，这将给商事调解业的发展带来一系列问题：
第一，商事调解组织准入门槛太低，商事调解员没有统一的资质认证和培训，调解服务水准难以得到保障。
第二，纠纷市场特定，在市场化刚刚起步的阶段，纯粹靠市场“优胜劣汰”有可能出现以低价竞争取胜、“劣币驱逐良币”现象。
第三，商事调解组织的入口太多，规管存在困难。
第四，将来难以与《新加坡调解公约》相衔接。根据《新加坡调解公约》的规定，当事人到一国主管机关寻求救济，需要出示相关的证明，而我们现在连调解组织怎么规范设立、调解员的身份都无法证明。将来我国如果批准了公约，那么国外作出的调解协议就能够根据公约规定在中国得到执行；反过来，我们作出的调解协议是不是可以走出国门，是否能够得到外国法院的执行，是存疑的。
这些问题，有必要尽快通过立法来加以规范，避免出现“先乱后治”的局面，徒增社会治理成本。行业乱象带来更大的隐忧在于，可能导致公众对商事调解服务失去信心，使得原本便捷高效的解纷渠道被弃不用。通过立法，可以为商事调解业提供一个健康有序的制度环境，防止商事调解低质竞争和丛林式发展。
（三）执法成本vs.权责分明的监管体系
随着立法的落地实施，将产生执法成本，包括了制度实施的支出、监督法律实施的成本、执法人员的培训成本等。
我认为，立法所带来的确定性，足以抵消上述执法成本。通过立法，可以对调解机构、调解行业自律组织（如深圳市商事调解协会）、调解服务的主管部门、司法机关各自的管理权限、范围、监督程序等加以规范，改变目前权责不明的状况，合力推动商事调解的健康发展。
商事调解立法除了上述三点“利益”之外，还有其他重要的社会效应，包括但不限于：（1）有助于便捷、高效地解决纠纷，优化营商环境。（2）有助于为当事人提供多元可选的纠纷解决途径，丰富和完善非诉讼纠纷解决机制。（3）有助于健康和谐的社会关系，正如《新加坡调解公约》在序言中指出的，“减少因争议导致终止商业关系的情形”，“便利商业当事人管理国际交易并节省国家司法行政费用”，“发展和谐的国际经济关系”等。
二、商事调解立法的两大路径
目前，商事调解立法尚未提上国家立法议程，我认为可以在有条件的自贸港、自贸区、经济特区先行先试，在积累地方经验之后，再推动全国性立法。例如，深圳在新时期被中央赋予了先行示范综合试点的使命，完全可以运用特区立法权，结合粤港澳大湾区的实践经验，在全国率先进行商事调解立法，探索商事调解制度化建设、行业性管理、体系化培育等，打造商事争议解决的优选地。
从实现路径上，商事调解立法有两种主要方式：一是通过《多元纠纷化解条例》，将“商事调解”作为其中重要的内容加以规定；二是单独就“商事调解”进行专门立法。从立法容量来讲，当然后者最为理想，但通过《多元纠纷化解条例》来对“商事调解”作出规定，也不失为一个可取的实现方式。例如，深圳市人大就正在积极推进《多元纠纷化解条例》的起草工作，业界都非常期待。
另外，需要注意的是，商事调解具有灵活性、自愿性的特点，因此，对商事调解进行立法也非常考验立法者的智慧：一方面要为商事调解提供可预期的立法框架，为其发展提供充分的制度保障；另一方面又不能因为规则的僵化，而影响了商事调解本应具有的灵活性。
三、结 语
综上所述，我对商事调解立法的几点思考可以归纳为以下几点：
从必要性、可行性、可替代方案三点考察，对“商事调解”进行立法势在必行。
对商事调解立法符合成本-利益分析，有利于完善非诉讼纠纷解决机制，符合商业社会发展的实际需求，也是对接国际标准、加强国际交流的需要。
商事调解的制度化建设既包括对相关现行法律的修改，也包括通过《多元纠纷化解条例》或者单独立法方式做出专门规定。
“宏观着眼、微观着手”，要将“商事调解”放置在民事程序改革及多元纠纷解决机制的大框架中通盘考虑。
立法既要为商事调解的发展提供立法框架和制度保障，又要保有商事调解灵活性、自愿性的特色。
以上发言只是抛砖引玉，希望有更多的朋友可以关注商事调解立法，关注商事调解的行业发展。今年蓝海中心将有针对性地开展域外调解制度研究，尤其会积极关注和助力粤港澳大湾区调解平台建设，希望推动相关立法和规则制定。
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