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观点 || 范愉：商事调解机制的发展与建构
商事调解机制的发展与建构
来源 | 多元化纠纷解决机制公众号
编 者 按
2020年9月14日，上海经贸商事调解中心主办的第二届上海商事调解宣传周开幕式暨《国际商事调解的实践与展望》论坛在上海国际会议中心成功举行。本期刊发中国人民大学法学院范愉教授在论坛上所作的主旨演讲“商事调解机制的发展与建构”。一
什么是商事调解
目前，商事调解并不是一个统一的、严格的法律概念，而是一个由多种制度、规则、实践构成的一个综合机制。商事调解主要是根据纠纷类型进行的一种分类，商事纠纷解决机制，是指为处理市场经济中各种商事主体和商事活动所产生的商事纠纷而建立的专门机制，其中包括协商、调解与仲裁等不同解纷方式。商事调解就是指各种以调解方式解决商事纠纷的机构组织、程序、制度及实践。在纠纷解决中，更重要的一种分类是根据解纷机构或程序的性质，将其分为民间性、行政性和司法性机制。商事调解也可以是民间性、行政性和司法性的，但当代世界各国提到商事调解，主要是指民间社会属性的专业商事调解组织，具有法律地位和自治、自律性特点，原则上独立于司法和行政体制之外，这也是《新加坡公约》设定的调解组织。人民调解和商事调解的主体都属于民间社会性质，但二者具有不同功能和运行方式，存在一定交叉，并不是相互包含或排斥的。同时，除人民调解（社区调解）和商事调解外，民间社会调解还包括很多其他相对独立的形式，如消协、社团、各种社会组织、电商平台和专业、行业调解等。随着社会和市场经济的发展，商事调解逐步从综合性解纷机制中分离出来，形成为专门性机制。《新加坡公约》非常清晰地将国际商事纠纷与其他解纷机制区别开来，将劳动争议、家事争议、医疗纠纷、交通事故、消费争议、社区争议等排除在该机制管辖之外。因为这些程序早已先后从综合性解纷机制中脱离，遵循自身的规律和需求，建立了相对独立的专门性机制，以及特有的基准、组织架构和程序，如劳动争议解决的三方机制及家事解纷机制的非诉化等。各种专门性调解都可以通过单行法或综合性法律获得合法地位。各种机制、组织、程序各司其职，也可以有一定程度上的交叉融合。一些专业调解员也可以跨行业，身兼数职。但各种机制或制度都保持相对的独立性和明确的定位。在我国的实践中，很早就出现了专业的商事调解机构，如贸促会的商事调解中心。目前商事调解的形式多样，并不存在统一的模式或制度。不同行业有自己的行业性调解组织，其中既有典型的传统商事调解，以解决行业内部商事主体间合同纠纷为主，有些则属于面对消费者、着重解决行业成员与消费者之间纠纷的新型商事调解。比如房地产业，既有解决房地产业内的供应商、承包商之间等商事纠纷的调解，也有针对房地产商与购房者（业主）之间纠纷的处理机制，二者虽然都是行业性调解，但实际上具有不同性质和功能。此外还有商会调解，即民间商会设立的民间性商事调解。其性质、功能、形式和解决的纠纷也十分复杂。既可以解决商会内部的各类纠纷和商事主体之间的交易纠纷，也有部分挂人民调解的牌子，参与解决社区（或市场）民事纠纷，甚至还参与劳动争议的处理。目前我国商事调解组织很多属于综合性的，可以调解各类传统和新型商事纠纷，但以传统商事纠纷为主，如上海自贸区商事调解；同时新型专业化解纷机制也在不断出现，精细化程度越来越高，如证券期货、金融消费、知识产权等专门性解纷机制，它们正在逐步从传统商事调解中剥离出去，形成自己独立的、专门的机制。当前在全世界范围，新型机制不断涌现，纠纷解决机制的专门化已成大势所趋，今后将会越来越走向细化和专门化。根据我国的实际情况，目前还很难对商事调解作出准确的界定。既不能简单从组织形式、运营方式（如是否收费）和名称上定义商事调解，也不能简单把商事调解和人民调解对立或区分开来。一方面应强调商事纠纷解决机制的专门化和精细化，逐步明确其特有定位、功能、组织形式和管理体制，另一方面，也可以继续依托综合解纷机制，在其内部实行分工和专业化，两条腿走路。目前很多地区建立了一站式纠纷解决平台或综合性解纷中心，里面设有很多窗口，分别调解处理劳动争议、社区邻里纠纷、家事纠纷、商事争议、物业纠纷等等，实际上也实现了专门化处理。有的地方将这些调解都被称之为人民调解，其中也包含商事调解，这也是我国的一种实践传统，但也产生了一些误解。一些人认为《人民调解法》是我国调整所有民间社会调解的唯一性的综合立法，人民调解以外的民间社会调解都是不合法的，将人民调解与商事调解对立起来，不承认商事调解的独立性，这是个重大误解。我本人曾经参加过人民调解的立法活动，可以肯定，该法的立法初衷并没有把人民调解当作唯一合法的民间调解组织，并以此否定其他调解组织的意向。人民调解是多元化纠纷解决机制中的一环，其核心仍然是社区性的、民众参与的、自治性机制。立法允许人民调解向很多方向进行拓展，包括行业性和专业性调解的尝试，但并不排斥其他新型的调解及其他机制的存在，也并未否定市场化机制的可能。《人民调解法》并非商事调解发展的障碍，真正的阻力和制度设计的落后，来自于部门利益和误解。当代各种新型专门性解纷机制不断创新涌现，但各国专门制定《商事调解法》的很少，更多的是制定单行法，分门别类地进行制度设计；或者制定综合性调解法，提供一个基本框架和原则，解决管理体制的问题。也可以按照公益性、市场化、司法化等不同的运营方式去分类和进行制度设计及管理，如日本的《ADR促进法》是针对民间市场化机制而制定，而其他类型的调解则由不同法规调整。总之，在界定商事调解法律概念的时候，一定要注意其特殊性，不宜简单化，例如认定商事调解就是市场化的调解，实际上商事调解并不等同于市场化体制，很多新型商事调解也是公益性、非盈利性和不收费的。例如，消协调解、电商平台的解纷机制和证券业中小投资者保护机构的调解都不收费。传统商事调解通常是市场机制，但综合性商事调解中往往并未对消费类纠纷加以区别，一律采用收费模式容易影响调解的作用。法院分流到商事调解的案件，可以基于诉讼经济的原则收取费用，但并非市场化运营的机理。
二
商事调解的发展
一些人认为现代的调解是从西方发展起来的。实际上，从源流、历史来讲，当代调解是东西方文化交汇融合的产物。学法律人的都知道，比较法把调解视为东方法律体系的典型特征之一，对调解的推崇和诉讼司法中心被视为东西方法律文化的重大差异。调解孕育于东方，现代意义上的调解制度起源于日本，明治维新时期，第一个法院附设调解制度就产生于日本，其实质是以东方或本土文化对西方诉讼制度进行改造。日本是最早进行调解制度化的现代国家。中华民国时期和台湾地区的调解都是日本制度的继受。历史上，民间自治性商事调解（行会、商会、行业等）在世界各国都存在，商事仲裁就是民间商事解纷机制的制度化，但其核心是裁决而非协商调解。当代商事调解发展的黄金时代始于上世纪60、70年代，当时日本的企业文化、调解文化与西方对市场经济规律的一些新理念相互融合，推动了商事领域ADR的发展。其中有以下几个重要因素：第一，西方国家对市场及商事规律的新认识。从契约的死亡，到关系型契约的产生，标志着当时的理念从早期以一锤子买卖式的市场交易向重视长久的利益关系转变，在纠纷解决中开始推崇关系、长远利益、效益、自治、保密等价值；第二，对司法程序的对抗性、高成本、公开、零和等局限性有了明确认知，从司法中心、司法万能转向对替代性纠纷解决方式的认可；第三，东方新企业治理理念及商事主体、商事组织及律师纠纷解决实务转向，从对抗、零和到协商、双赢，我国领导人经常使用的一些经典ADR概念，如“废除零和思维”、“协商性纠纷解决”、“双赢”等，都是从商事调解中产生出来的。这些理念通过哈佛学派等建立了新型谈判学、调解理论，在商事解纷实践中得到了充分体现和运用，形成了教育培训模式，推进了商事调解的规范化、制度化和国际化。从此，商事调解在西方国家得到了快速发展，在国际上逐步普及，很多国家也在这个过程中逐步改变自己传统的解纷文化，接受了协商性的调解文化。第四，消费者运动和新型纠纷的出现要求建立适宜的新型解纷机制。消费者和商事主体不是平等的主体，平等交易、市场契约等原理在这里并不完全适用，各国曾尝试通过集团诉讼或公益诉讼解决消费纠纷，但效果不佳，带来了沉重的社会压力。后来，通过创新建立新型消费争议解决机制，使得这类纠纷得以妥善处理，不仅保护了消费者权益、稳定了市场，也提高了企业形象和社会责任感。由此，商事纠纷的概念开始出现分化，传统商事纠纷与新型商事纠纷逐步区分开来。传现在的商事纠纷概念需要加以更准确的界定，加以细致的分类，传统商事纠纷主要指商事主体间的契约等纠纷，国际贸易争端属于传统商事纠纷，适用于新加坡公约设计的调解模式。新型解纷机制主要指与消费者权益相关的方式，如金融消费者保护机制、知识产权、证券投资等，应有针对性地建立专门机制，不限于调解。最后，是法院案件管理运动和司法改革，对ADR给予了积极支持，非诉讼机制的前置已成为当代各国立法的新目标。接下来谈谈我国商事调解的起源与发展。我国夏商周时期的调解基本上是一般的综合性调解，但真正的商事调解在中国古代也是存在的。在唐宋时期，我国已经有非常发达的国际贸易，市场管理人员甚至有外国人，行会等组织也已经具有重要自治和解纷功能。商事调解以市场管理、行会、官府调解等形式存在。近现代市场经济时期，商会、行业协会也发挥了重要的解纷功能，虽然是非正式的。计划经济时期，我国一方面用行政调解解决企业和行业间的经济纠纷，另一方面为了与不同体制的西方国家做贸易，由贸促会负责进行涉外国际商事调解与仲裁的实践，以解决国际贸易纠纷。当时不存在经济诉讼，经济纠纷都是由行政性调解和行政性仲裁处理的，这种商事调解和商事仲裁和民间性商事调解仲裁存在性质上的不同，但也属于广义商事调解范畴，并且完全替代了诉讼。改革开放以后，我国的商事调解的发展一波三折，大致经历了四个阶段：（1）八十年代末是初创低谷期：1987年贸促会建立了商事调解中心，是最早的独立的民间性、专门性商事调解。此外，中国是最早提倡仲裁与调解相结合的国家，并将调解文化引入到国际贸易争端解决实践中。当时，法院已经开始受理经济案件，但由于缺乏明确的法律规则和优质的司法能力，很难以审判处理，于是法院建立了经济调解中心，试图在诉讼前用调解来解决，当时很受当事人欢迎。但因为法学界的反对和出现了司法腐败问题，调解中心很快被叫停，如昙花一现。（2）21世纪至十八大是发展反复期：这一时期制定了《人民调解法》，调解得到恢复发展。但因为部门利益和一些错误认识，一些地方和部门无视甚至否认当时客观存在的商事调解，在修订《民事诉讼法》时坚持只有人民调解达成的调解协议才能进行司法确认，反对商事调解及其他调解可以适用。乃至于后来最高人民法院不得不通过民诉法司法解释和有关多元化纠纷解决机制的司法解释加以补救。正因为如此，商事解纷部门的一些老前辈向全国人大联名提出单独建立商事调解法的提案。后来，通过司法解释以及最高人民法院与各主管部门联署文件的方式，才逐步解决了商事调解司法确认的问题。（3）十八大以后至今后一段时期，是扩张期，十八大之后，历次相关中央文件都明确承认支持商事调解的发展，各地出现了很多创新，由于并没有制定相应的法律法规进行规范，在实践中，商事调解形式多样，既有附设在法院或仲裁中的，也有独立的商事调解机构；既有自发产生的，如阿里巴巴、京东的电子商务平台提供的在线纠纷解决机制；也有地方性和行业性的专门机制，如证券期货、金融等；还有为一带一路发展提供服务的国际商事调解机制，以及律师事务所或律协主持的商事调解，等等。扩张期的缺点是运动化，缺乏精细的制度设计，商事调解的概念范围也并不明确，大量丰富的实践并没有进行制度整合，也没有进入法律体系，存在大量问题。（4）整合期，目前尚未进入这一阶段，是今后需要努力的目标，就是进行顶层设计和制度建构，形成相对合理的商事调解制度体系。综上所述，我国商事调解的特点是：（1）已经取得了可观规模和成就，在国际上具有一定影响力和竞争力。一些国际商事调解机构较为成熟规范，相当国际化，符合《新加坡公约》承认的调解组织标准；（2）与人民调解的关系及其在多元化纠纷解决机制中的地位作用正在厘清，相关立法已经提上日程；（3）调解组织多元化，部分较正规，技术条件、调解能力和财政支持相对较好；行业协会、法律职业等参与积极性不断提高，已经形成较大规模的专业队伍；（4）与司法关系密切，司法确认的作用得到强调。与《新加坡公约》所期待的与仲裁、司法相分离的民间性调解不同，中国的商事调解机构致力于加强法院的密切协作，《新加坡公约》对调解协议执行力的确立在中国实际上已经通过司法确认得到了实行。但这里存在一个悖论，一般来说，把非诉讼机制挺在前面，应该是让民间机制和非诉讼程序起到分流诉讼的作用，最后一道防线才是法院，然而我国很多民间商事调解组织并没有案源，往往是由法院委托，从法院向民间调解分流，这并不是最合理的状态；（5）在宏观政策支持、国际大局影响下，在一带一路等商事活动中调解将有较大的需求和发展空间；（6）建立了基本规则、程序、培训方法和体系，国际化与中国特色相结合；（7）已产生了一定研究成果和实践积累。另一方面，也需要看到，因为文化传统、社会环境、当事人和市场本身的特殊性，我国商事调解与西方国家在解纷方式、理念等方面存在很大差异和不同特点，例如对法院和司法确认的依赖和行业自治的软弱等。因此，我国在推动和追求国际商事调解的国际化的同时，应该注意，国内商事调解不能一律简单照搬西方的模式，需要基于国情和需要进行合理的制度建构。目前存在的问题首先是顶层设计和制度建构严重滞后、落后于社会需求；其次，相关商事调解的理论研究明显不足，缺乏理论和制度自信；最后，市场主体、法律界和社会公众的协商文化、诚信精神和解纷理念培养和普及远远不足。这些问题的解决都需要更长的时间和持续的努力。
三
《新加坡调解公约》与我国商事调解的建构
《新加坡公约》的制定、签署和生效带来了什么呢？正如当初《纽约公约》推动了仲裁在国际商事领域的普遍运用，《新加坡公约》也将起到同样的作用。《公约》的签署生效并不意味着当前国际商事调解已经臻于成熟，在世界各国得到普遍应用，实际上它仍处在起步阶段。《新加坡公约》的目的就是要通过国际公约形成共识，推动商事调解在各国的发展应用。不能因为《新加坡公约》签订生效了，就断定我国商事调解已经严重落后于国际发展大势，其实并非如此。《新加坡公约》的重要意义和作用是：首先，提高了调解达成的和解协议的法律效力。和解协议通过司法审查后可强制执行，由此提高调解的正当性、合法性并激励当事人将调解作为优先选择程序。第二，推动调解的国际化、普及化和标准化。各国商事调解组织将积极争取国际调解市场、提高服务水准，加强交流合作，并形成新的规则理念；第三，促进调解文化。进一步转变解纷观念、行为模式和文化，从零和到多赢，从对抗到协商，弘扬协商式解纷的价值和理念。中国商事调解的发展之所以一波三折，是因为改革开放以来，一直在推崇司法中心、诉讼至上，法律界和社会舆论有时对调解持贬斥或消极态度。目前，协商性纠纷解决的价值理念日益得到国际公认，在国际商贸解纷在越来越多地鼓励用调解替代仲裁和诉讼。这种解纷文化的转变使调解从原来边缘化、非正式的方式上升为主流和正式的制度程序，也将对我国的解纷实践和制度建构产生积极作用。最后，谈谈我国商事调解制度的建构。目前的议题一是关于《新加坡公约》落地的制度设计。我国在签署《新加坡公约》后还需要经过国家立法机关批准，并建立相应的配套制度。为此，一个最简单的方案是直接针对《新加坡公约》出台一部单行法，也就是采用新加坡的模式，即制定《新加坡公约法案》，确定基本制度、主管法院并授权最高法院制定实施细则。当代世界各国通常都采用这种制定单行法的方式直接解决具体制度建构问题。我国也可以采用制定单行法或人大立法、修法+司法解释的方式，以法律确立制度框架，再出台细则性的司法解释加以完善，针对《新加坡公约》建立专门的涉外调解协议特别司法审查程序，就可以很好地解决配套制度问题。这一程序与现有的人民调解法及其他国内商事调解等不发生连带关系和冲突，无需修改其他法律，也不影响国内司法确认的适用。第二个议题是我国商事调解机制的顶层设计。目前一些综合性或专门立法，以及一些地方性法规和单行性法规的想法都非常好，我积极参与和支持。但立法问题比较复杂，我国立法能力不高，需要慎重考虑，不宜操之过急。实践中的各种创新也值得大力支持鼓励，比如上海的各项创新以及国内各种ODR都发展得很好，希望对这些创新不断进行总结推广，发现经验和问题，逐步上升为制度。由于时间关系，很多问题来不及展开，我的新书《非诉讼程序（ADR）教程》（第4版）中有更为系统的阐述。欢迎大家参考阅读。谢谢大家！