最新讲座 | 梁慧星：民事裁判若干问题
编者按
本文根据著名民法学家梁慧星教授在第四届“大成杯”争议解决诉辩大赛开幕式暨赛前培训活动上的发言整理。
时间：2021年7月8日
地点：贵阳市东盟国际会议中心
今天和大家讨论教课书上没有、或者教课书提到但语焉不详的话题，法庭的审查权。法庭审查权在教学上没有讲过，那朋友们会说法庭裁判权不就包括了审查了吗？
我先说什么是法庭审查权。
法庭审查权是法庭依职权或者当事人的请求，对诉讼请求之外的、诉讼请求所依据的基础法律关系所进行的审查。法庭审查权不是诉讼请求本身，而是基础法律关系，经常发生在合同纠纷案件、违约之诉中，所以也常叫做合同关系审查权。
我们平常讲的法庭裁判权难道没有包括审查权吗？
法庭的裁判权，实质是对当事人的诉讼请求进行审查，并作出支持或者不支持的判决，针对的是诉讼请求。如果是违约责任案件的话，他审查的是这个违约责任是否构成，他并不是审查这个违约之诉的基础法律关系，也就是合同关系。因此法庭审查权和裁判权不一样。
有的朋友会说，那法庭行使裁判权，审查当事人诉讼请求时，被告以基础法律关系、合同不成立、不生效作为抗辩，难道不审查吗？当然要审查，这和法庭审查权是否有区别？区别在于，不是当事人的请求也可审查，即使当事人对于合同关系没有争议，法庭也要依职权进行审查。审查的对象是基础法律关系，主要在违约之诉、合同案件，和诉讼请求的权利来源不一致，审查权来源于依法，而不是来源于当事人的主张。
体现在民法典总则：146条、153条、154条。这三个条文直接体现的是对国家利益、社会公共市场经济秩序、法律秩序的维护，谁来维护、执行这三个条文，当然包括授权法院法庭来审查。别的条文没有授权吗？144条也是强制性的，无行为能力的无效，但把这个权限授予当事人确认是否有效。
如果当事人就基础法律关系作为抗辩理由，都要进行审查，也在法庭审查之内，当事人的辩论只是法庭审查权行使的机会，但并不是来源。
法庭审查权审查的是基础合同关系、基础法律关系，可以再分为合同关系的真实性和有效性，合同关系的内容和条文直接影响合同的公正性和有效性。
因此，法庭审查审查的是基础法律关系，无论当事人是否主张都要审查，结果是绝对有效或者无效，而法庭审判权是对诉讼请求作出支持或不支持的判决。
首先审查真实性和有效性。
民法典总则的上述三个条文是行使审查权、认定合同真实性和有效性的来源和依据，据此作出是否有效的认定。市场总是有些人通过虚假合同等一些规避行为来规避法律、法规、行政管理。这在市场经济条件下不可避免。当事人对虚假合同发生争议，不管当事人是否主张都要审查当事人是否有虚伪表示、规避行为。
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类型一 没有真实交易的融资
民法典总则的上述三个条文是行使审查权、认定合同真实性和有效性的来源和依据，据此作出是否有效的认定。市场总是有些人通过虚假合同等一些规避行为来规避法律、法规、行政管理。这在市场经济条件下不可避免。当事人对虚假合同发生争议，不管当事人是否主张都要审查当事人是否有虚伪表示、规避行为。
国资委2017年98号函
融资性法律纠纷案件处理提示函：个别央企和其他企业订立融资性合同频发，造成国有资产流失，为进一步解决融资性贸易案件，国资委作出如下提示，举例建议：
ABCD四家企业，订立四份买卖合同，标的物是化工产品，标的物是相同的，但四份买卖合同中标的物并不存在，实质是融资。操作模式如下：
A和B订立买卖合同：货款支付给B；
B扣除手续费后支付给C，C是用资人；
C使用两个月资金后，加上利息支付给D；
D扣除手续费后支付给A，A收回资金全部成本和利息。
约定货物在某处，实际并不存在。
各方真实法律关系：
A是资金提供方，享受资金收益利息；
C是资金使用方并提供利息；
B和D是过道的中间环节，帮助完成融资，通道企业。
这样的交易定义为 “融资性贸易”，建议：
正确认识法律关系：买卖为名，实质是融资。提供资金的是A，使用资金的真实用款人是C。
提出的方案：将真正的用资方C和参与交易的其他企业一并拉入诉讼。
四家企业订立的合同是2012年6月到2013年，资金高达10亿，并非一次性的，而是不断地提供款项不断地用款。最后C资金断裂， A 尚有2亿未收回，提起仲裁。
A仲裁中将B作为被申请人，基于AB之间的买卖合同，请求：解除四份买卖合同，返还货款2亿加3000万利息。
国资委的关键点：突破表面合同关系，贸易买卖是假，融资是真，要突破表面买卖合同关系，把用资方以及参与交易安排的其他各方都作为当事人，查清各个当事人在交易中的地位、作用。
这样的规避行为本世纪第二个10年期间频发，我们看一下法院如何裁判的。
最高院：2018年民再318号裁定
案件事实：6家企业，6份买卖合同。
最高院观点：
1.每个当事人都兼有出卖人和买受人的双重身份；
2.形成了循环，最高院称之为闭合式循环，特点为：
① 没有真实货物；
② 合同金额高价买进、低价卖出或者大致平价卖出，违背商业逻辑；
③ 各方都没有对合同标的物占有或取得所有权的真实意思，明知交易是假。
结论：定性为闭合式循环买卖掩盖的企业融资，没有真实的货物买卖。法院和国资委的观点一致：实质是融资。要将实际用资人和参与交易各方均拉入诉讼，查明各方地位、作用，这样的交易构成虚伪表示，国资委则认定为表面买卖关系，真实的是隐藏的融资。
最高院：2018民终786号判决
案件事实：4家当事人、4份买卖合同
最高院观点：货物不存在，构成闭合式循环，这是很重要的认定，高买低卖不符合商业逻辑。构成虚伪表示，隐藏的是企业的融资借款，买卖合同无效、借款合同有效。
最高院：2018民终888号判决
案件事实：3家当事人3份合同：A是出借人，C是用资人，B是中间人，A起诉B，C没有在案件中。
观点：二审中双方（A和B）均认可无实际交货事实，一审认定为循环贸易是融资法律关系，循环贸易是表面合同关系，实质是融资借款。本案中A起诉B，是虚伪表示的买卖合同关系隐藏企业融资关系，所掩盖的AC借款合同关系有效。
北京一中院2017年终4882号
认定：各方当事人之间只有资金循环、不存在货物交易，参与各方均没有真实买卖意图，各方之间的交易也不符合买卖合同的基本特征和交易习惯。
买卖合同的基本特征：《民法典》595条关于买卖合同的定义，出卖人移转标的物所有权，买受人支付价款取得标的物所有权的行为。买卖是货物所有权与价款的交换，本案没有真实货物、只有资金循环，当然不符合买卖合同的基本特征。法院的表述很正确。
也不符合交易习惯：交易习惯是低价买入高价卖出，融资循环是相反的，低价或者平价卖出。真实意思是融资而非买卖，是基于循环买卖合同而形成的企业间的融资借款关系。这个定性非常正确，和国资委的提示函完全一致。
国资委表述是融资性贸易，最高院强调闭合式循环。北京一中院没有说闭合只是循环，但是闭合和循环是一致的。
没有真实的货物：合同中约定的是某地某仓储公司某个库房某个货架货位，写得非常清楚，但是去查后发现根本就没有这个货物，没有真实的货物。
这类交易很盛行，通过审查认定规避行为无效，当然靠法庭依职权审查规避行为、循环性买卖掩盖融资。
我个人觉得：
国资委的名称不太科学：融资性贸易，性质主要是融资，贸易是表现性质，融资性贸易是否一定是规避行为呢，也不准确。
法院用的循环贸易就准确。什么是规避呢？第一循环贸易，第二关键无真实的货物，符合这两个特点就是规避，也是掩盖融资。
其他的特点，高买低卖不符合商业逻辑，但也不一定是规避。
当事人没有取得货物的意思表示，是当事人的内心行为，需要关注外观行为，循环贸易是指每个当事人同时是买方与卖方。这种规避行为是虚伪表示，法院判决依据民法典146条虚伪表示无效来认定。虚伪以通谋为要件。
现实中实践中多方通谋，串通安排，共同来掩盖真实的借款关系。通谋虚伪表示是多方参与的，是一个整体行为。
因此法庭审查中，不能只是根据当事人的起诉只审查中间的部分环节。买卖合同只是其中一个环节，是多方通谋虚伪表示行为的一个环节，当然不能只拘泥于这个环节，国资委明确要突破表面合同关系。
有的法官和仲裁员、学者反对将其他主体拉入诉讼与仲裁，他们认为如果将其他主体全部加入则突破合同相对性。
我认为，通谋虚伪整体无效，部分当然无效，不发生相对性的问题。相对性的前提是，依法成立的合同对双方当事人产生约束力，但是这类案件的核心合同本身是假的，根本就不存在相对性问题。国资委表述为突破合同表面关系是比较科学的。出资人、用资人、参与交易安排的各方，全面查清整个事实。
前面法院认为隐藏行为的要按照法律关系来认定，融资借款有效。但是需要关注裁判背景，比如90年代资金短缺、禁止企业拆借，表面买卖合同无效，隐藏的融资行为也无效。现在金融管制方面松动，认定融资关系有效，体现在最高院民间借贷的司法解释。
融资性贸易各方的责任承担
实际用款人当然承担还本付息的责任，那其他参与交易的各方是否承担责任？其他参与方要承担与之过错相应的责任。考虑对于完成整个过程的作用程度、收取的过桥和手续费的高低等因素。
需要注意：不能主张连带责任，连带责任必须有法律依据和当事人约定，没有约定根据责任大小承担按份责任。
请求权竞合：如果造成人身财产损失、竞合、共同侵权、共同实施，可以适用民法典1168条共同侵权要求承担责任。
问题：仲裁庭能否依据国资委的意见将其他当事人拉入仲裁？
仲裁庭不能依据国资委的意见将其他当事人拉入仲裁，因为仲裁条款只存在于A和B之间，而不涉及其他通道过桥参与方，对于实际用资方的其他参与方没有管辖权。
仲裁条款核心是独立合同，不同于保证、定金合同（从合同），因此主合同无效，仲裁条款独立。独立条款还有民法典567条：【结算、清理条款效力的独立性】合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
对应：整体无效，当然部分无效，仲裁的请求要求返还货款要被驳回。被驳回后，不影响基于原思路向法院对其他主体提起诉讼。
结论:
法院的审查权和当事人的规避是一种矛盾。市场是一种博弈，高明的律师不是直接否定规避，而是要找出规避的合理理由，规避是绕过、迂回现行规章制度，并不是规避行为就一定无效。
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类型二：有真实交易的部分环节融资
最高院：2016年民终539号
案例：A为生产企业，需要资金购买原材料，供应商为C， A资金链断裂了需要资金，如何解决？银行没有抵押物、信用评级受限，不给贷款，于是找到B企业，B资金充足但认为银行存款利率太低, 也有借款意愿。如果AB之间直接融资违规，A和B之间如何借款？是否有规避办法呢？
A和C谈好价格和合同条款，B和C直接签订买卖合同，B向C付款，但是约定C直接给A货，民法典552条。
B和A签订买卖合同，同样买卖条件B再卖给A，A给B付款，B既是买方也是卖方，约定货到后两个月或者三个月付款，把融资时间差调整出来。
AB合同：约定货到2个月付款，A给B付款为本金＋2个月期间利息，相当于通过B得到了2个月的融资。
BC之间的买卖合同约定货到付款，AB之间设定付款期限实现了融资目的。
如上交易模式如何定性，是否是融资？AB之间是融资，法院如何认定呢？
法院认定：如果是闭合循环就是融资；如果不是闭合循环就是买卖。涉及ABC三方两个合同。BC之间的买卖真实，BA之间的买卖符合买卖合同的基本特征，出卖人B移转标的所有权，A支付价款，只是延长了付款期限，付款期限的延长起到了融资效果，是当事人意思自治。
结论：有真实交易、没有形成闭合，因此是买卖合同，不违反法律的禁止性规定，合法有效。
最高法院 2016民申2815
案例：如果A是商贸企业，需要融资，找到了B，B有资金，B与上游供货商C签订买卖合同，B和A签订买卖合同卖给A，A直接销售给下游企业D，货物还在C，付款期限延长实现融资，直接交付给D。
法院认定：有真实的货物交易，不构成闭合循环。即使其中一个环节有融资， AB从终端整个交易过程来看虽然有融资的商业模式，但是BC合同没有融资目的，是一般性贸易，而非融资。C直接给了买受人D，BA环节合同上没有货物，BC之间的货物已经交出去了，走单走票不走货。
结论：这种上游直接针对下游完成货物标的物的交付，符合买卖合同的基本特征，是市场交易习惯，有利于市场经济发展，不能因为采用该种上游出卖人和下游直接交付的形式，就否定BA之间合同的效力。
3
票据贴现清单业务
票据贴现是法定要素行为，必须在票据上背书并交付于贴现人。对于票据贴现清单业务，如何认定呢？
案例：烟台中院2019刑初71号
被告卢某手持36张承兑汇票清单，汇票清单总金额4.8亿。A农信社直接贴现，B和C作为过桥行，在合同上仍然是贴现行，D是实际付款行，D作为转帖行。合同，都是贴现合同，D扣除利息1000多万款打给了C，C扣除手续费后打给B,B扣除手续费后，打给A，A直接给了卢某。后B起诉C。这个流程是倒打款。类似案例最高院2017民终96号。
九民会议纪要104条确定：
【票据清单交易、封包交易案件的处理原则】在村镇银行、农信社等作为直贴行，农信社、农商行、城商行、股份制银行等多家金融机构共同开展以商业承兑汇票为基础的票据清单交易、封包交易引发的纠纷案件中，在商业承兑汇票的出票人等实际用资人不能归还票款的情况下，为实现纠纷的一次性解决，出资银行以实际用资人和参与交易的其他金融机构为共同被告，请求实际用资人归还本息、参与交易的其他金融机构承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
出资银行仅以整个交易链条的部分当事人为被告提起诉讼的，人民法院应当向其释明，其应当申请追加参与交易的其他当事人作为共同被告。出资银行拒绝追加实际用资人为被告的，人民法院应当驳回其诉讼请求；出资银行拒绝追加参与交易的其他金融机构为被告的，人民法院在确定其他金融机构的过错责任范围时，应当将未参加诉讼的当事人应当承担的相应份额作为考量因素，相应减轻本案当事人的责任。在确定参与交易的其他金融机构的过错责任范围时，可以参照其收取的“通道费”“过桥费”等费用的比例以及案件的其他情况综合加以确定。
谢谢大家。
梁慧星
▲中国社会科学院学部委员
▲北京理工大学珠海学院民商法律学院名誉院长
▲北京仲裁委员会主任
▲曾任第四、五、六届国务院学位委员会委员
▲曾任第十届全国政协委员
▲曾任第十一届全国人大代表
▲曾任全国人大法律委员会委员