Vol. 439 邱昭继：女权主义法学的马克思主义之维 | 法律与性别
女权主义法学的马克思主义之维
作者：邱昭继，西北政法大学刑事法学院教授
原文发表于《马克思主义与现实》2018年第1期
为便于阅读略去本文脚注
感谢邱昭继老师授权“法律思想”推送本文
摘要：女权主义法学具有明显的马克思主义特征。社会主义女权主义运动是女权主义法学产生的重要背景，它为女权主义法学的产生提供了丰富的经验素材和强大的动力。女权主义法学从马克思主义那里获得了方法论的启示。从马克思主义法学的阶级分析到女权主义法学的性别分析是分析对象和视角的转变。女权主义法学继承并发扬了马克思主义法学的批判和解放精神。女权主义法学家深刻地批判了资本主义法律的大男子主义特征，进而号召广大妇女与资本主义父权制作斗争。妇女解放离不开法律的保障，消除针对女性的不公平的法律并建构公平的法律是妇女解放的重要内容。
关键词：女权主义法学 马克思主义 性别分析 父权制
导论
女权主义法学是一个关注女性法律问题并从女性角度审视法律和法律体系的法学流派。女权主义法学源于真实世界的问题，研究的素材也往往是女性的切身经历。美国女权主义法学是理论与实践相互激荡的产物。理论方面，女权主义法学植根于批判法学、女权主义理论、马克思主义理论和欧洲的社会理论。实践方面，女权主义法学是20世纪60年代以来美国民权运动、第二波女权主义运动和反战运动催生出来的理论成果。在那个年代的美国，歧视女性的法律制度和司法实践比比皆是。女权主义者对美国法律制度和司法实践的现状非常不满，她们站出来批判现有的制度，用实际行动改变法律，为女性争取平等的权利。她们的努力取得了一系列的成效。1970年前后的女权主义者坚持自由主义的政治立场，强调个人主义和公共领域的平等，主张女性应当获得与男性同等的待遇。因而，她们提出的法律理论被称为形式平等理论，也被称为自由主义女权主义法学。
自由主义女权主义法学家一开始主要关注女性法律问题，努力改变法律、废除性别歧视、重塑法律职业，她们首先是行动主义者，其次才是法学家。自由主义女权主义法学的理论色彩并不浓厚。女权主义法学成熟于20世纪70年代末80年代初。女权主义法学的领军人物凯瑟琳·麦金农于1979年出版了她的第一部著作《职场妇女的性骚扰》，于1982和1983年在《标志》期刊上发表了“女权主义、马克思主义、方法与国家：一项理论议程”和“女权主义、马克思主义、方法与国家：迈向女权主义法学”两篇论文，麦金农在她的论著中提出了女权主义法学的统治理论，这标志着女权主义法学走向成熟。此后又产生了文化女权主义法学、后现代女权主义法学和社会主义女权主义法学等不同的理论派别。后面出现的女权主义法学理论都是对形式平等理论的批判。这些理论派别都或多或少受到马克思主义的影响。统治女权主义法学聚焦使得男性特征形成的深层次权力结构和差异得以建立的规范。文化女权主义法学强调男人和女人之间差异的重要性。后现代女权主义法学主张，没有单一的“女性”范畴，而是指出性别、种族和阶级的交叉导致的多种视角。社会主义女权主义法学认为，资本主义与女性的全面发展是不相容的，父权制是一种生产关系，社会主义女权主义理论为各个法律部门带来有价值的洞见。在这些理论派别中，统治女权主义法学和社会主义女权主义法学的马克思主义特征最为明显，它们的产生发展和理论主张都深受马克思主义的影响。本文将从女权主义法学的产生背景、研究方法、理论主张这几个方面来探讨这一理论的马克思主义特征。
Feminist Jurisprudence
作者: Cynthia Bowman / Laura Rosenbury / Deborah Tuerkheimer / Kimberly Yuracko
出版社: West Academic Publishing
副标题: Cases and Materials
出版年: 2010
一、女权主义法学的兴起与社会主义女权主义运动
新左翼和社会主义女权主义组织发起的女权主义运动是女权主义法学产生的重要背景。在1960年代，美国的妇女解放运动如火如荼地展开。1966年，一群自由主义女权主义者建立“全国妇女组织”，著名女权主义者贝蒂·弗里丹出任首任主席。在1960年代，新左翼团体激增，他们抗议军费开支过大、种族歧视、贫富差距加大、大学校园设施老化，许多女权主义者也加入到新左翼团体之中。女权主义者认识到平等在适用上男女有别，不仅在公共领域如此，在男性统治的妇女运动中也如此。1962年6月在密歇根州的休伦港成立的学生民主协会（Students for a Democratic Society）就是新左翼的核心组织，这是一个有着社会主义智识来源的团体。在成立大会上，该组织通过了著名的《休伦港宣言》。《休伦港宣言》对战后美国社会居于主流地位的自由主义意识形态提出挑战，痛斥美国社会存在的严重弊端，发出激进改革的呼喊。学生民主协会吸引了大量的女学生、家庭妇女和职业女性参加该组织的活动，许多女性后来变成了激进的女权主义者。这些女性意识到该协会中的男性对她们表现出大男子主义的态度，比如担任协会领导的多为男性，女性在协会上充当边缘性的角色。女性问题在该协会的活动和会议上被反复提及。1967年月6，在密歇根州的安阿伯举行的“学生民主协会”代表大会上，有的女青年认为，女人是因为是女性而受压迫的。还有的认为，女人所受的压迫是阶级压迫的另一种形式，应该通过推翻资本主义来实现女性的解放。后来该组织成员在反越战问题上产生了严重分歧，于1969年分裂出一个名为“气象员”的极端组织。
1967年在芝加哥召开的全国新政策会议上发生了一场危机，有关女性问题的一套解决方案在未经听证的情况下被粗暴地搁浅了。遭此待遇，女权主义者非常气愤，意识到成立自己的自治团体的必要性和紧迫性，于是在1969年成立了芝加哥妇女解放联盟（Chicago Women’ s Liberation Union）。这是一个具有自我意识的社会主义女权主义团体。芝加哥妇女解放联盟被认为是第一个使用“社会主义女权主义”术语的团体，该团体1972年出版的一本小册子题目就是“社会主义女权主义：妇女运动的策略”。这本32页的小册子提出了社会主义女权主义的理论原则和行动计划，并用这一理论指导妇女解放运动。它是这样描述社会主义女权主义的：“我们选择女权主义和社会主义作为革命斗争的传承和未来指引。从女权主义角度看，我们了解到了女性的潜能和力量。我们看到了女性的共同利益和所受的共同压迫。我们发现了针对女性真正束缚，意识到我们可以相互依赖并为妇女解放而并肩战斗。……我们分享一个特别的女权主义观念，即社会主义女权主义。它关注权力是如何因为女性的阶级地位而否定她们的。我们认为资本主义是以私人所有者的利益为基础的制度化的压迫形式。”这个小册子描述了如何选择改进妇女生活的项目，赋予女性有意义的权力，改变现有的权力关系，应用那些原则到各种女性问题，建议开展可行的活动。芝加哥妇女解放同盟在1969年成立到1977年解散的八年时间里做了许多很有意义的工作。它拥有一个名为“简”的堕胎服务机构，为女性堕胎提供咨询和帮助。它管理着一个“妇女解放学校”，帮助发展芝加哥区域女性的学习项目。它负责一个监狱项目，给伊利诺伊州德怀特地区的女囚提供培训课程。它的同性恋分会制定保护同性恋权利的市政条例。芝加哥妇女解放同盟也与其他组织一道，支持关于性别歧视的案件并促进生育权。脱胎于芝加哥妇女解放同盟的“妇女就业”组织今天依然存在，该组织致力于维护职业女性的权利。
1971年12月，激进政治行动主义者在爱荷华州的达文波特成立了“新美国运动”组织，成立这个组织是为了接替学生民主协会。这是一个深受社会主义女权主义影响的组织，它分享了“新共产主义运动”的政治主张。“新美国运动”于1983年与“迈克尔·哈林顿民主社会主义组织委员会”合并组建了“美国民主社会主义党”。1975年，“新美国运动”俄亥俄分会组织的社会主义女权主义大会在俄亥俄州举行，这次会议吸引了1500人参加。芭芭拉·埃伦赖希（Barbara Ehrenreich）发表了题为“社会主义/女权主义与革命”的主题演讲，演讲词在1976年以“社会主义女权主义是什么？”为题发表。她认为，马克思主义与女权主义在很多方面是共同的，比如，它们都用批判的眼光看待世界，都注重经验，都根据对立关系来理解这个世界。同时，她把社会主义女权主义与“机械马克思主义”和激进女权主义区分开来。她认为，社会主义女权主义不同于机械马克思主义，因为社会主义女权主义把资本主义视为一个社会和文化整体，主要关注消费领域，用私人生活与家庭经济的分析补充马克思主义对生产的关注，把女性问题不仅仅视为上层建筑的组成部分。社会主义女权主义也不同于激进女权主义，因为它不关注普遍的反历史的父权制现象，而是把父权制视为工业资本主义下产生的特殊制度。社会主义女权主义者意识到，把马克思主义的洞见和女权主义分析结合在一起有助于理解资本主义条件下女性受压迫的深层次原因。
1970年后，美国的社会主义女权主义运动向纵深发展。一开始处于运动边缘的黑人女性也投身其中，成为女权主义运动的生力军。黑人女性在美国是弱势群体，她们长期忍受着种族主义和大男子主义的双重压迫。1973年5月，黑人女性组建了“全国黑人女权主义者组织”，这标志着黑人女性开始有组织地为女性权利和尊严而抗争。1974年该组织的波士顿分会独立出来成立“康比河公社”（Combahee River Collective），1977年黑人女权主义者发表了著名的“康比河公社宣言”。这份宣言是那个时期社会主义女权主义理论的重要文本。这份宣言指出，“所有受压迫人民的解放必然需要解构资本主义、帝国主义和父权制的政治经济体制。我们是社会主义者，因为我们相信，必须基于劳动者的集体利益去组织工作……物质资源必须在创造这些资源的人当中平等地分配。然而，我们不确信社会主义革命——既不是女权主义革命也不是反种族主义革命——是否会确保我们的解放。”她们认为，黑人女性是种族歧视、性别歧视和阶级歧视的受害者，自由主义女权主义和激进女权主义的分析都无法解释她们的处境。她们进而强调马克思主义理论的重要性，马克思的理论可用于分析黑人女性的特定经济和阶级地位。在1970年前后，美国还成立了其它具有社会主义色彩的女权主义团体。到1980年代初，社会主义女权主义团体纷纷解散。可能的原因包括：越战的结束，反战主义、同性恋团体和女权主义团体的分家，以及保守派的攻击和政府的干预等。
社会主义女权主义运动留下了丰厚的遗产。美国大学里的女性研究项目逐渐增多。1971年，美国的大学里有15个女性研究项目，到1975年，女性研究项目增加到152个，这些项目多数带有浓厚的社会主义女权主义导向。1977年成立的美国妇女研究会的年度会议也吸引了大量的重要的社会主义女权主义者。女权主义行动者中涌现了许多理论家，她们开始严肃地提出社会主义女权主义理论，比如海蒂·哈特曼（Heidi Hartmann）、齐拉•艾森斯坦（Zillah Eisenstein）、艾丽斯•扬（Iris Young）和艾莉森·贾格尔（Alison Jaggar）。社会主义女权主义运动与其它类型女权主义运动一起为美国女权主义法学的兴起提供了实践基础，也让女权主义法学从一开始就打上了马克思主义的烙印。美国第二次女权主义运动给美国法律界和法学界带来了巨大的冲击。许多女权主义者后来成为了律师、法官、议员或法学教授。女律师的人数从1970年的13000名（4%）一跃上升到1980年的62000名（12.4%）。女性在大型律所所占的比例从1975年的14.4%上升到了2002年的40.3%。美国法学院女生的比例从1966-67学年的4%跃升到1974-75年度的20%，再跃升到1985-86年度的40%。1952年毕业于斯坦福大学法学院的桑德拉·戴·奥康纳于1969当选为亚利桑那州参议员共和党议员，这是美国第一位妇女担任此项职务，于1981年由里根总统提名成为美国最高法院第一位女性大法官。1970年以后，许多女权主义运动的亲历者进入法学院，成为研究和讲授女权主义法学的法学家。例如，社会主义女权主义法学的代表人物辛西娅·格兰特·鲍曼（Cynthia Grant Bowman）教授1968-1969年加入了女权主义者发起的纽约市“意识觉醒团体”，1970年代中期参加了“芝加哥妇女解放联盟”的活动，后来她先后担任美国西北大学法学院的教授和康奈尔大学法学院女权主义法学教席的讲座教授。女权主义法学家伊丽莎白·M·斯奇尼德（Elizabeth Schneider）在学生时代深受美国批判理论家理查德·J·伯恩斯坦和英国马克思主义理论家拉尔夫·米利班德的影响，当初还用实践和辩证法的理论研究过美国1960年代的新左翼运动，1973年从纽约大学法学院毕业后就职于位于纽约市的“宪法权利中心”，这是美国南部民权运动律师代表于1966年成立的一家非盈利性的法律和教育组织，该中心为进步社会运动提供法律支持。斯奇尼德1983年加盟布鲁克林法学院，成为一名讲授和研究女权主义法学的教授。女权主义法学家玛莎·法恩曼（Martha Fineman）1975年从芝加哥大学法学院毕业，1976年加盟威斯康辛大学法学院，1984年创建女权主义与法律理论研究项目，她提出的易受伤理论也受到社会主义女权主义的影响。
《马克思恩格斯文集》
作者: [德] 卡尔·马克思 / [德] 弗里德里希·恩格斯
出版社: 人民出版社
译者: 中共中央马克思恩格斯列宁斯大林作编译局
出版年: 2009
二、从法律的阶级分析到性别分析
阶级这一概念在马克思的著作中处于核心的地位。阶级分析是马克思主义法学的重要研究方法。1848年问世的《共产党宣言》集中体现了马克思和恩格斯的阶级分析方法。马克思和恩格斯指出，至今一切社会的历史都是阶级斗争的历史。资产阶级和无产阶级是两个直接对立的阶级，资产阶级是压迫阶级，无产阶级是被压迫阶级。无产阶级“不仅仅是资产阶级的、资产阶级国家的奴隶，他们每日每时都受机器、受监工、首先是受各个经营工厂的资产者本人的奴役。”马克思的阶级分析是基于生产方式的两极分化的阶级关系、基于社会形态的不同发展阶段中的阶级共存和基于具体事态的阶级关系的组织变化这三个层次的有机统一。马克思用阶级分析方法揭示了资产阶级法律的虚伪和不公。他认为，虽然法律在资本主义社会早期发挥了积极的作用，实现了资产阶级的政治解放，但到了工业资本主义时期，资产阶级法律沦为资产阶级维护阶级统治和压迫无产阶级的工具。在无产阶级看来，法律反映的是资产阶级的偏见，隐藏在这些偏见背后的是资产阶级的利益。永恒的权利只不过是资产阶级的正义，平等仅仅是资产阶级的平等，财产权只是资产阶级对资本的权利。法制为资产阶级提供了一种保障其阶级利益的手段：首先是规定财产和交易的权利，其次是对无产阶级运动加以限制，以维持其作为劳动力来源的地位。马克思和恩格斯在批判资产阶级的谬论时指出，“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”马克思对资本主义法律的批判是马克思对资本主义的总体批判的一个组成部分。马克思批判资本主义法律是为了揭示资本主义法律对人的压迫、奴役和剥削的本质，归根结底是为了实现人的解放。马克思批判的是法律的压迫功能，赞赏的是法律的解放功能。
女权主义法学家区分了性（Sex）与性别（Gender）。男女之间性的差异是由生理和基因决定的，男女之间性别的差异是社会和文化建构出来的。因而“性别”一词也被称为社会性别。性与性别的区别就如同自然和文化的区别。社会主义女权主义者艾里斯·扬主张将性别分工提高到与阶级范畴同等重要的地位。“性别分工范畴的使用为分析整个社会劳动活动中沿性别轴线产生的社会关系提供了方法。”社会劳动活动应包括生育、抚养孩子、照料病人、打扫卫生、做饭这类传统的妇女工作。女权主义法学家从马克思主义那里获得启示，把马克思主义的阶级分析方法转化为性别分析的方法，把妇女的从属地位与工人阶级的被剥削处境相比较。马克思主义法学认为，资本主义法律制度是资产阶级意志的体现，是资产阶级压迫无产阶级的工具。女权主义法学家则从性别的角度对资本主义法律制度进行了激烈的批判。她们认为，法律的性别为男，资本主义法律制度是男人制定、解释和适用的，处处体现着男性的意志和利益，忽视了女性的意志和利益，因而资本主义法律成为男性统治女性的工具。对马克思来说，法律具有意识形态作用，它会掩盖实质的不平等、权力关系和阶级冲突。而在女权主义法学家看来，法律会掩盖男性对女性的压迫和控制。在男性霸权的社会里，男性的立场以客观标准的形式统治着世界。在男性立场的庇护下，男性统治着女性和儿童。家庭和亲属法以及性的风俗保证男性群体拥有着生育所有权和性的取得和控制权。国家把这些社会权力合法化，变成法律的内容。于是，通过在法律中采用男性的观点，并同时在社会中推行那种观点，使男性统治既是无形的又是合法的。这样的法律制度既不是中立的，也不是客观的。女权主义者甚至假定中立的自由主义法治国家也体现了男性的视角。“在女性主义的意义上，国家是男性的：法律用男性认识和对待女性的方式来认识和对待女性。自由国家按照男性这一社会性别的利益、来强制地和权威地建立社会秩序——通过其合法化的规范、制度、与社会的关系以及实质性政策。国家的正式规范在（制度）设计的层面概括了男性的观点。”在这一点上，女权主义法学继承了马克思主义法学的批判精神。
在一些重要的方面，凯瑟琳·麦金农的女权主义法学是以马克思主义为模板的。就像马克思关注阶级之间的统治和剥削，麦金农则强调性别之间的这些现象。马克思看到了资本家压榨工人的劳动权，麦金农则看到了男人没收了女性的性事。在这里，麦金农用性取代了马克思学说中的劳动范畴。《迈向女权主义的国家理论》是麦金农的集大成之作。麦金农“设定女权主义是一个关于社会性别的理论，正如马克思主义是一个关于阶级的理论。”该书探讨了社会性别差异的重要性，力求把社会性别理解为一种权力的形式，并把权力放到其社会性别形式中理解。该书“以阐释马克思主义和女性主义在两性不平等问题上各自的主张开始，然后，通过以女性地位为中心的性别批判，在认识论的层次上重构女性主义，进而，通过经由法律确认的、更为详细规定的女性的社会建构和待遇，来探讨制度化的国家权力，从而得出结论。”她把女权主义设想为一个关于男性统治的理论。因而，麦金农的女权主义法学被称为统治理论。马克思主义是麦金农女权主义法学的理论起点。马克思主义敢于正视有组织的社会统治对此加以动态的而非静态的分析，确认系统形成社会规则的社会力量，并寻求既在历史之内又依据历史去解释人类的自由。马克思主义认为阶级是真实存在的。它既批判了认为社会不公正是必然的和延续性的观点，又为变革的必要性和可能性提供了理论支持。以性别为基础的不平等是女性所共有的。这是女性的集体状况。社会变革运动的首要任务就是要正视人们的状况并把它讲出来。麦金农和马克思一样，重视意识的培养。女权主义的一种研究方法是意识觉醒，即把女性社会经验的意义加以集体地和批判地重构，如同女性经历了一样。在这个过程中，意识觉醒探究固有的社会状况，探究思想和物质性的混合。女性的意识不是个人的或主观的观念，而是一个集合的社会存在。意识觉醒方法通过女性诉说亲身经历的事件揭示男性统治的影响。而女性不被完全允许知道性别平等将会是什么样子的，因为她们从未经历过。她们认识到了不平等，因为她们经历过了不平等，因此她们知道什么将会是该排除的平等的障碍。这些障碍很多是法律的，很多是社会的，多数处于法律和社会之间的交界面。
《迈向女性主义的国家理论》
作者: [美] 凯瑟琳·A.麦金农
出版社: 中国政法大学出版社
译者: 曲广娣
出版年: 2007
三、父权制和资本主义法律对女性的压迫
到了20世纪60年代后期，“压迫”和“解放”成为女权主义新左派在政治活动中运用的关键词语。社会主义女权主义运动就是一场轰轰烈烈的妇女解放运动。压迫是对个体或团体的自由所进行的强迫的不公平的限制。解放是对压迫性限制的消除。性别压迫就是对女性的束缚和不公平限制。在女权主义法学家看来，压迫女性的是父权制和资本主义法律。深受马克思主义理论影响的女权主义法学家试图从资本主义父权制中寻找答案。父权制是男权对妇女的结构性压迫和男性对女性的侵犯。父权制贯穿于所有的政治、经济和社会制度。父权制提升为法律之后就变成对女性的歧视和男女权利的不平等，法律进一步巩固了男性的统治地位并强化了妇女的屈从地位。
（一）资本主义父权制与性别分工
父权制是一种社会关系体制，在这种体制下男性拥有支配女性的权力，这是一种基于性别形成的统治与服从、优越与卑微、有权与无权的男女关系体制。社会主义女权主义者的父权制理论受到恩格斯观点的启发。在恩格斯看来，女性的从属地位是私有财产制和阶级不平等的结果。母权制向父权制的转变是女性具有世界历史意义的失败。这种转变并不是和平实现的，而是作为女性被男性奴役作为两性冲突的宣告而出现的。在父权制社会，“丈夫在家中也掌握了权柄，而妻子则被贬低，被奴役，变成丈夫淫欲的奴隶，变成单纯的生孩子的工具了。”于是妻子成为主要的家庭女仆，她的职责就是生儿育女、料理家务。两性冲突是人与人之间最初的诸多对立的一种。在资本主义社会的家庭中，丈夫是资产者，妻子则相当于无产阶级。男女家庭地位的不平等导致男女法律地位的不平等。
社会主义女权主义者进一步发扬了恩格斯的父权制理论。父权制成为社会主义女权主义者解释女性受压迫和男女不平等的一个主要概念。社会主义女权主义理论家对资本主义父权制和性别分工持有不同的理解，这种多样性理解反映了父权制的普遍性及其影响的多元。尽管如此，她们都坚持认为资本主义父权制和性别分工是女性受压迫的根源，也都对女性受压迫问题进行唯物主义的分析。在资本主义父权制下，男性控制了女性的劳动力，进而控制了女性的生产、生育、性和社会化。按性别进行劳动分工把妇女推向了社会的边缘，以从事没有报酬的家务劳动为主。
资本主义父权制是一种生产关系，表现在社会生活的各个方面。男性主导的政权将父权制用国家法律的形式固定下来，从而资本主义法律打上了性别的烙印，法律成为男性统治女性的工具。女权主义法学家不满资本主义法律的父权制特征，对资本主义法律压迫女性的一面进行了深刻的批判。黛安娜·波伦的“迈向法律与父权制的理论”一文是一篇社会主义女权主义法学的论文。作者波伦是一位社会主义女权主义者，她曾长期是纽约市马克思主义女权主义理论团体的成员。波伦认为，批判性地审视法律与女性的屈从地位之间的关系需要糅合女权主义与马克思主义的理论视角。她把马克思主义女权主义的方法应用于法律，分析了父权制与法律的关系。她认为，资本主义法律体系支持现有的资本主义社会秩序，父权制的法律体系维护并加强了男性至上主义的社会秩序。纵观历史，关于女性、家庭和女性与外部世界关系的观念被用来证明男女不平等和女性低位的合理性。父权制意识形态让女性确信，她们的社会、政治和经济的屈从地位以及卑微感是自然的结果，而不是社会剥削的结果。虽然父权制意识形态随着时间的变迁发生了许多变化，但它合法化大男子主义的总体功能还是一样的。美国司法裁判中表达出来的女性观念沿袭了流行的父权制意识形态。
（二）资本主义法律对女性的压迫
麦金农提出的统治理论就是从资本主义父权制的角度解释女性受压迫的原因。她认为男人有权支配女人，并且国家将男人支配女人的权力合法化。男性在性别问题上对女人的统治和利用是父权制的核心。她认为大量的法律规范将男人对女人的性的控制合法化了。麦金农对性、强奸、色情文艺、堕胎和性骚扰等跟性有关的问题做了大量的研究。下面以麦金农对强奸的分析为例论述法律与女性受压迫的关系。在美国刑法中，强奸一般被定义为“以暴力或强迫为手段并未经同意的性交。”强奸是一种性犯罪。强奸罪的核心要素有两个，其一是强奸者使用了暴力或强迫，其二是被强奸者没有同意，这两个要素缺一不可。强奸不同于性施虐，后者虽使用了暴力或强迫，但性关系的发生是经双方合意的。问题在于，使用暴力并且未经同意这一条件是多余的，因为暴力的出现就是缺少同意。“性与暴力的结合，长期被用在法律中，以否定女性受侵犯的事实，这一做法遭到强奸幸存者的异议：法律制度在强奸中看见了性交，而受害者在性交中看见了强奸。”表面上看，在发生性关系前女性具有自由选择的权利，“同意”成为女性控制性交的形式。但实质上女性的同意是受限制的。社会观念假定，强奸案件中处女或年轻女孩不可能同意，而荡妇和妓女不可能不同意。另外，判断强奸案件中受害女性是否同意与受害人与被告人之间关系的远近密切相关。如果被告人认识某位女性，那可以推断她是同意的。因而“婚内强奸”就不是强奸，因为法院通常假定妻子是同意的。多数女性认为，反对强奸的法律在运用时实际上是无法操作的。如果一个女性或许不能在法庭上证明那是强奸，那就不是强奸。男性普遍认为，女性在对性表示同意之后虚构了强奸的指控。对男人来说，指控是虚假的，因为对他们来说，这是普通的性交，而不是强奸。麦金农认为，“强奸不正当的地方在于，它是一个女性对男性服从的行为。它表达并加强了女性之于男性的不平等。强奸在法律上是不受惩罚的，这使女性沦为次等公民。”对强奸的法律规定典型地反映了男性的视角，男性通过法律巩固了他们对女性的性的支配。
从理论阵营来讲，女权主义法学属于批判法理学。批判法理学主要关注正义的实现，而不是主要关注真的理解。女权主义法学持续地关注改革提议、通过立法或司法行为改变法律的方式，这将消除这个法律体系或社会中被人们视为不正义的现象。女权主义法学家认为资本主义社会现有的法律对女性不公平， 她们积极地推动法律变革以实现妇女的解放。她们代理女性的维权案件，参与立法的起草，并将女权主义法律理论融入司法和立法之中，努力消除针对妇女的法律歧视。凯瑟琳·麦金农在这方面堪称典范。麦金农对性骚扰、强奸、色情文艺的重新界定深刻地影响到美国的司法实践。
《女权主义政治与人的本质》
作者: [美] 阿莉森·贾格尔
出版社: 高等教育出版社
译者: 孟鑫
出版年: 2009
结 语
马克思主义成为了女权主义法学重要的理论渊源彰显了马克思主义强大的生命力。女权主义法学的马克思主义特征体现在它的产生发展、研究方法和理论立场三个方面。首先，女权主义法学产生和发展体现了实践与理论之间的辩证发展的关系。辩证唯物主义认为，实践是理论的来源，是理论发展的动力，理论对实践有能动的反作用，理论可以更好地指导实践。女权主义运动激发了女权主义法律理论，理论然后形塑实践，实践反过来重塑理论。无论是女权主义法律改革、法律职业的性别结构、女权主义法律理论都不能脱离实践来理解。与此同时，法律理论的构想在所有这些领域的社会变迁中发挥了不可或缺的作用。其次，女权主义法学从马克思主义那里获得了方法论的启示。从马克思主义的阶级分析到女权主义的性别分析是分析对象和视角的转变。马克思主义关注的是劳动的社会分工，女权主义主要关注的是性别的社会分工。性别分析与阶级分析如出一辙。在马克思主义理论中，被剥夺的是对劳动关系的控制，在女权主义理论中，被剥夺的是对性关系的控制。再次，女权主义法学继承并发扬了马克思主义法学的批判和解放精神。马克思对资本主义法律进行了无情的批判，这是马克思对资本主义进行总体批判的一部分。女权主义法学家高扬马克思主义法学的批判大旗。女权主义法学家深刻地批判了资本主义法律的大男子主义特征，进而号召广大妇女与资本主义和父权制作斗争，消除资本主义法律对女性的不公平限制。妇女的解放离不开法律的保障，消除针对女性的不合理不公平的法律并建构合理公平的法律是妇女解放的重要内容。
中国共产党成立后，以马克思主义为指导思想，在领导中国革命的实践中，把妇女解放问题纳入阶级、民族解放的历史任务中，形成了妇女解放与独立民族国家建构的同盟。妇女解放、男女平等是共产党人接受马克思主义学说和西方近代启蒙观念而形成的新的传统，它被视为共产革命运动的一部分而受到党和政府的高度重视。实现妇女解放也成为中国的婚姻家庭法律制度的立法宗旨之一。中国政府将男女平等原则上升到基本国策的高度。我国的妇女解放运动一直走在世界的前列，但理论研究长期以后滞后于实践的发展。我国女权主义法学的研究比较薄弱，研究的主体是从事婚姻法和法理学研究的学者，但理论的更新相对缓慢，对妇女解放运动中出现的新问题和女权主义法学的新理论关注不够。在“全面推进依法治国，建设社会主义法治国家”的今天，选择性地借鉴吸收具有马克思主义特征的女权主义法学的成果有助于繁荣社会主义法学理论体系。
本文系#法律与性别#专题第4期
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