Vol.108.2 雷磊：《法律规范冲突研究》序|法律规范冲突专题

作者简介

袁  勇

河南师范大学法学院副教授

 《法律规范冲突》序

雷磊  中国政法大学法学院教授

2015年9月18日于海德堡

众所周知，汉斯·凯尔森（HansKelsen）的规范理论在晚年有一个明显的重心转向。而这一转变来源于他和德国法律逻辑学家乌尔里希·克卢格（UlrichKlug）之间的通信。两人的传书后来还被汇编成了一本书《法律规范与逻辑分析：凯尔森与克卢格通信集（1959-1965）》。在其最后一本专著《规范的一般理论》（身后由维也纳大学凯尔森研究所编辑出版）中，凯尔森也延续了这一新的研究，将关注的重点放在了“规范逻辑是否可能”或者说“逻辑是否适用于规范的领域”这一问题上。他又将这一问题切割为两个难题：一是规范之间的冲突是不是逻辑冲突；二是从一般规范到个别规范的过程是不是逻辑推断的过程。这两个难题一直到现在依然吸引着法学研究中最有智慧和抽象化能力的思考者，因为对它们的解答并不像直觉所感知的那么简单。

在我看来，袁勇副教授的新著《法律规范冲突研究》在某种意义上就是在上述第一个难题脉络中的思考。当然，正如本书开篇所指出的，它所要研究的或许是一个更为前设性的问题：法律规范冲突是什么？——尽管并不否认在回答这个问题时就已经潜在地蕴含着对“凯尔森难题”的部分回答了。要回答“法律规范的冲突是什么”，首先要来回答“法律规范是什么”，乃至“规范是什么”。这也是作者为什么单独花费一章内容来阐述法律规范的定义、类型和结构的原因。在第二章的一开始，作者非常敏锐地区分了规范的两类定义，即本质定义与语义定义，并采纳了法律规范的语义定义作为分析规范冲突问题的出发点。这种做法无疑是正确的。采取相似做法的最经典的例子是阿根廷哲学家阿尔乔隆（Alchourrón）和布柳金（Bulygin）。他们在其名篇《规范的表述性观念》中区分了规范的原质性观念（hyletischeAuffassung）和表述性观念（expressiveAuffassung）。而我自己也曾在一篇论文中区分了作为语言意义的规范（语义学规范概念）与作为偶在实体的规范（语用学的规范概念）。作为语言意义的规范是规范文本或者说规范语句的意义，它并非实体，不占据时空，属于卡尔·波普（KarlPopper）所说的“世界三”；作为偶在实体的规范是一种与语言相关的社会构造物[塞尔(JohnSearl)意义上的“制度性事实”]，虽然不同于自然造物的特殊之处在于它只有时间而不占据空间，但毕竟是一种实体，属于波普所说的“世界一”或“世界二”（有争议）。作为实体的规范之间当然谈不上逻辑意义上的冲突问题，就像我们很难说两个苹果之间存在冲突，或者说一个苹果和一个橘子之间存在逻辑关系那样。相反，用语句表达出来语义内容却可能有冲突问题，就像你指着某个水果一边说“这是苹果”，一边又说“这不是苹果”。类似地，要从逻辑的角度来探究规范冲突的问题，就必然要从语义学的规范概念出发。这也构成了本书的出发点与研究的基本进路：逻辑-分析的进路。

相较于目前国内虽难谓汗牛充栋，但已然为数不少的相关研究，本书能坚持这种进路是难能可贵的。因为这需要作者具有比较深厚的语言哲学、分析哲学与逻辑学的功底，而具备这种功底的学者在国内法学界屈指可数。同时，这也需要作者有一种异常强烈的方法论意识，并能在全书中一以贯之。而这也正是本书最为值得称道的地方：它在接下去的主体部分基本上贯彻了这种方法，并形成了前后呼应的紧凑结构。第三章“法律规范冲突的定义”首先分析了法律规范之间的两种关系，即分离和重合关系及其后者的三种子类型；接着从规范内容、道义逻辑和实质功能的角度重述了规范冲突的三类定义，并从道义逻辑的角度将其改造为两部分，即规范内容一定下道义模态不兼容导致冲突，以及道义模态一定下规范内容不兼容导致冲突；最后，作者通过分析得出了一个关于规范冲突的结构功能定义——“立法者违反作出规范的理性基准所制定的复数法律规范，在共同适用于同一个案的场合，因其构成要素的不兼容而导致它们不能被全部实现的法律规范重合状况”，且详解为五个方面。第四章“法律规范冲突的多重分类”对于国内外既有的冲突类型理论进行了梳理。作者首先对既有的代表性学者的学说进行述评，阅读的范围之广颇值赞叹。这部分不仅涉及了在国内学界已负盛名的凯尔森和佩策尼克（Peczenik）的学说，还囊括了在这一领域术有专攻但在国内尚未扬名的丹麦法哲学家罗斯（AlfRoss）和瑞典哲学家林达侯（Lindahl）的作品，甚至涉猎了新锐学者希尔（H.Hill）和冈萨雷斯（González）。如果说这属于“历史部分”的话，那么接下来的两节就属于“体系部分”了。体系部分既涉及以不同类型之规范划分为基础的冲突类型（同位规范vs.异位规范，调整性规范之间、构成性规范之间以及两者之间的冲突），也涉及八类从其他角度界定的规范冲突，兹不赘述。最后在概括分类标准时，区分了外部属性标准和构成要素标准并将重心置于后者，将它进一步区分为道义模态标准、实体内容标准和背景要素标准。这一区分既呼应着第二章中作者关于法律规范之结构（法律规范构成要素之组合）的认定，也构成了接下去一章的基本框架。第五章“法律规范冲突的构成层次”即从道义模态冲突、实体内容冲突和背景要素冲突详加叙述，也论及了三个层次的关系。作者论述的重点在于第一个层次，这也是他认为以前的规范冲突理论重视不够的层次。对于道义模态的阐释构成了本书的一条重要线索。而区分这三个层次的冲突或许也是本书最具有创造力的地方。

纵观全书，条分缕析、层层递进，虽不见屠龙之书，但却见解牛之功。这也是逻辑—分析的进路的作品的一个特点，它所从事的是“精致型研究”。于不可能细分之处发现可能，于论述之末梢将逻辑推展到极致，以及追求体系的完整性，是这种研究的特点。谈到完整性，或者会有读者指出，本书并不算得完整，因为它只是回答了半个问题：法律规范冲突是什么，却没有回答另一半，即如何解决这些冲突。但我却以为，用一本书的长度去思考、推进、解答普通人可能以为花费数页篇幅就可以回答的问题，正是真正的学术作品的追求。并且作者并非在做资料堆砌，而是在广泛涉入国内外文献的基础上融入了自己的思考和冲力，由此可见其推进学术传统的苦心孤诣和不懈努力。

当然，另一方面，学术批评同样是学术传统的固有之意。当代社会学者郑也夫在评费孝通时曾说，谀辞与虚饰才是对于作者和作品最大的不敬。诚哉斯言！所以，作为作者的同仁与诤友，对于本书的一些地方提一些个人的不同见解，想来也可获得作者的原宥，也是对作品本身之学术性的尊重。第一个值得进一步考虑的地方是作者对于芬兰哲学家冯赖特（G.W. Wright）提出的重要概念“规范命题”的理解。这个概念被作者与语义定义的规范来等同使用。在赖特的名著《规范与行动》中，规范命题（norm-proposition）是与规范陈述（normativestatement，书中译为“规范语句”）是作为概念对子来使用的，它们间的关系大体相当于命题与语句之间的关系。规范命题是关于某个规范存在的命题，而规范陈述就是对这一命题的语言表述（描述性语句）。命题和语句有真假，假如被指涉的规范存在它们就是真的，如果不存在就是假的。例如，“你可以将车停在我的房前”这个语句可能被理解为一个规范陈述，它对应的规范命题是“存在一个允许你将车停在我的房前的规范”。作者正确地看到了这些，但接下去却认为，规范是规范陈述的意义和指称。但规范陈述的意义是规范命题，而规范命题是关于某个规范存在的命题，而不是规范本身。规范命题有真有假，这是学者的共识，而规范本身（即使在语义学上来理解）有无真假则是规范理论中争论不休的问题。所以，将规范命题作为规范冲突问题之基础的做法是缘木求鱼。事实上，深受冯赖特影响的阿尔乔隆和布柳金在区分了规范的两种观念之外，同样提到了规范命题，但也明确指出规范命题不是规范，它们之间也不是意义（内涵）与指称（外延）之间的关系。

第二点是关于规范冲突三个层次结构的划分。在一条规范中区分道义模态与实体内容自然没有问题，但是将这种区分对应于规范冲突层次的划分时却可能会带来一些问题。说有一些冲突单独是由实体内容的不兼容造成的，这没有错。当一条规范要求你去做某事，另一条规范要求你去做另一件不可能与之同时实现的事时，就是这种情形。例如“你现在往西走”（Op）和“你现在往东走”（Oq），因为往西走（p）和往东走（q）是无法同时实现的事。相反，说有一些冲突单独是由道义模态的冲突带来的，则值得商榷。道义模态作为抽象的应然助词，本身并没有什么冲突或不兼容的地方，它们只有与同一个或同一类实体内容相联结时才会发生冲突问题。例如，我们不会说“应当”（O）、“不得”（F）和“可以”（P）本身有什么冲突，而会说“应当纳税”（Op）与“不得纳税”（Fp）之间存在冲突。不同的道义模态应该指向同一个或同一类事实，离开了这个p，单独凭借O和P并无法判断两个规范间是否存在冲突。作为反例的是，如果两个道义模态指向的是两个不同的事实，那么两个相关规范之间很可能并不会存在冲突，如“应当纳税”（Op）与“不得杀人”（Or）之间就没什么冲突。所以在我看来，并没有一个独立的道义模态冲突的层次。事实上，作者所绘的那些道义模态的对当关系图中，每个模态符号后都是带有相同的实体内容p的。此外，背景要素冲突是否属于规范冲突值得进一步思考，尤其是当规范背后的价值、目的尚未转换为作为规范类型之一的原则时。此时所涉及的问题已经远远溢出了逻辑-分析进路的规范冲突研究之外了。

第三处涉及书中对我早年发表的一篇论文的批评。感谢作者的细心梳理，让我看到了当时一些观点的不成熟和表达的不精确之处。对于提到的一些质疑，在这里作些简要说明。一个是作者认为我关于规范冲突的定义预设了法律规范由适用条件与法律后果构成的传统观点，而这种界定进路既非唯一，也不全面。结合后文的论述，他所支持的界定进路主要是将规范区分为“道义模态”与“实体内容”的做法。这里涉及我与作者对于“法律后果”理解的不同。作者将法律后果理解为一种单纯的行为或事态（如“判处死刑”），而将它与道义模态分割来看，而我则将两者合在一起视为法律后果（“应当判处死刑”）。这么做是为了强调法律后果与自然后果的不同（判处死刑是杀人的法律后果，而不是自然后果），或者说区分凯尔森所说的归属律与因果律。另一个是作者对于我所说的“方法论范畴是探究规范冲突问题的核心进路”表示异议，并认为规范的本体论才具有决定性意义。但这只是个表述或概念涵摄的问题。我在别处曾指出，规范理论一方面可通向法概念论，另一方面则可通往法学方法论。前者涉及本体论，即法律规范作为社会构造物究竟是什么，与其他规范区别何在；后者涉及认识论，即法律规范如何适用，也包括规范冲突之内。规范之语义学的含义、类型与结构等问题都被我涵盖在认识论而非本体论范畴之中，因为语义问题最终是与法律推理相关的。最后一个是作者认为主张个案思考方式是认识规范冲突的必要方式，并不意味着必须要置于真实具体的案件事实之中才能判断冲突的存在。这一点与我的观点并不矛盾。我在文中明确认可无需凭借个案来认定的显性冲突，只是认为许多时候要借助个案思考才能发现另一些冲突即隐形冲突，且后者更具有方法论意义，故而花费了较大篇幅加以详述罢了。

正如我在上文中指明的，这些不同观点只是我的个人见解。而很多时候学术见解并不像逻辑那样具有真假之别，而往往是见仁见智的事。因此，将这些观点摆明，并不意味着否认本书的价值——相反，在我的视野中，本书是近年来同类主题中屈指可数的力作；这么做的目的，只是想唤起本书的读者对于本书所涉及的主张与提到的问题进行“共思”与“后想”，以期推进相关的思考，而不是简单地去“悦读”和接受。也唯有如此，才是对学者及其作品最大的尊重，因为它使得作品具有了生命。

袁勇君对法律规范冲突问题的思考至少已有七载（或许时间更长）。犹记得我们第一次见面是在2008年5月，当时还是浙大博士研究生的他因为获得了第二届“应松年行政法学奖学金”来法大参加颁奖典礼。我们在蓟门里小区的一家咖啡馆里畅聊了一个下午（另有现为人大法学院副教授的同学王旭），具体的内容已然模糊，只是主题正是规范冲突、规范审查和原则理论等问题。此后天各一方，各自为工作和生计忙碌，彼此的联系并不算多。有时发封邮件，也多为通报一下近况，交流分享一下新近所得的研究资料，可谓君子之交。但他的研究成果一直吸引着我的关注。每每为我们两人在研究进路和许多问题上的共识感到欣喜，也每当觉得自己的研究路子越走越窄时，想起还有一位虽不常谋面、但却声气相通的朋友，直叹吾道不孤！袁勇君一直以来潜心于规范理论的研究，尤其是当他就职于河南师范大学后，所发表的成果基本都是围绕规范审查这一与规范冲突相关的制度问题的思考。所以可以说本书是他“七年之痒”水到渠成的结果。读者诸君看到的或许只是露出水面的冰山一角，而掩藏于水面之下的却是通过深厚积淀形成、支撑起这一角的冰山基石。

以上拉拉杂杂，絮絮叨叨。心下惶恐之处，乃画虎类犬，做不成一篇合格的序言；更恐学识不足，力有未逮，有违作者所托。此绝非故作姿态，虚言矫饰，诚为实话。或许，对于本书而言，原本也用不着这通冗长繁琐的话，只引《庄子·养生篇》中的一句就足矣——“庖丁解牛，技近乎道”。