Vol. 373 菲利普·黑克：利益法学 | 从利益法学到评价法学

利益法学

菲利普·黑克（1858-1943），德国法学家

    译者：傅广宇，对外经济贸易大学法学院副教授

原文发表于《比较法研究》2006年第6期

为便于阅读略去本文脚注

一、纲要

亲爱的各位同学，尊敬的各位听众！

　　较之其他题目，今天这个客座演讲的题目对于我别具意义。它所涉及的，不仅仅是一位大学教师研究的诸多问题之一，而且是本人毕生工作之所在。从写作教授资格论文起，我就是利益法学方法的支持者，无论是在课堂上，在理论争论中，还是在实践中。关于实践，尤其要提及我有关债法和物权法的两本《概论》。能在新的听众面前谈论这一方法，于我是一种快乐。但是，我首先必须对演讲内容作一定的限制，以不致各位稍后大失所望。

　　利益法学是实用法学的一种方法论。它要确定的，是法官在判决时应该遵循的原则。这些原则不仅对法官，而且对那些想为法官提供帮助的学者也意义重大。但利益法学不是生活哲学，也不是被称作法哲学的哲学的一个分支。我们的理论有时候会受到这样的指责，即我们虽然大谈利益的衡量，却并未为立法者提供任何一般的标准，以及生活利益的等级（Rangordnung），而法律制度正是从这些生活利益产生的。确实，我们没有给出过这样的一个等级，即便是今天，诸位也未听说过这种等级。因为我们根本就没有为自己设定这么高的目标。我们想为法官提供一些帮助。法官的职责，不是要自由创造新的法律制度，而是要在现有的法律制度范围内参与实现那些已经被承认的观念。因此，我们方法的目标是受到限制的，尽管它仍然非常重要。

【德】菲利普·黑克：《利益法学》，傅广宇译，商务印书馆2016年版。

在方法论方面，由于时间关系，我也只能将讨论限定于基本的观念。要讨论方法论，短短一个小时是不够的。关于细节问题我得请各位自己去阅读文献，但今天讨论基础问题的时间应该还够用，因为我要谈的不是一种特别的、难于把握的艺术理论，相反，是一些非常简单的基本观念。这一点是我首先要强调的。今天要谈的，都是一些非常容易理解的，甚至可以说是基本的观念，可能的例外只是一种较为实证的原则，我稍后会将其作为“利益划分原则”或是“冲突理论”来予以探讨。在我的演讲结束后，有的听众或许会认为，为了这样不言自明的道理，实在是没有必要专门跑来听一个客座演讲的。但就是这些基本的观念，很长时间以来都未得到正确的认识，直到今天仍是如此。我们有必要澄清这些观念，以将它们解放出来，从一种人为的理论，即旧的概念法学及其影响中解放出来。这种解放也应成为我们今天考察的重点。

对演讲内容的另一个限制是，我只准备讨论私法和当代的德国法。一些基本问题在其他部门法也会出现，近年来公法方面的探讨尤为深入。但由于时间关系，我必须作出这种限制。

如上所述，本人演讲的主要内容是要将旧的研究方法（即概念法学）与新的理论作一番对比。旧的研究方法将重点放在学术性的一般概念上。这些概念曾是法律规范的基础，也曾是（学术）研究的主要对象。这种研究方法今日已被一些新观念所取代。这些新观念的共同之处，在于更加强调法律对生活的影响。这些观念的名称不一，有称作目的论方法的，也有称作现实主义法学或社会法学，或是利益法学的。一种应予摒弃的分支是自由法学说。该学说主张法官的裁判不受制定法的约束。那种对上面提到过的利益划分原则或冲突理论予以特别强调的新观念，可以称作狭义的利益法学。旧的概念法学虽已经被新观念所取代，但也并未完全放弃复兴的尝试。汉斯·凯尔森的方法论可以部分地归入这种尝试。其他一些理论也是如此。更为重要的是，旧理论的影响直至今日还存在着。在学术研究中，在法院的裁判中，一定程度上也在立法中，我们都能看到这种影响。只有了解了这种旧理论，才能避免受其影响。因此，在我今天的演讲中，新、旧理论的对比也处于重要的位置。

我想从三个方面，就三个主要问题来考察新旧理论之间的这种对比。第一个主要问题是各种法律元素之间的因果关系；第二个主要问题是法官的裁判活动；第三个主要问题则是法学的结构。我将依次讨论这三个问题。对每一个问题我首先都会考察旧理论的解决方案，再将其与新理论的解决方案进行对比。

　二、各法律元素的因果关系

我要讨论的第一个主要问题，即各法律元素之间的因果关系问题，指的是各种法律命令、生活利益和科学性秩序概念（wissenschaftliche Ordnungsbegriffe）之间的相互关系。

法学意义上的法律属于意识内容（Bewusstseinsinhalt），特别是属于命令观念（Gebotsvorstellungen），类似于习俗和道德。但是如果对具体的法律规定即法律条文进行个别的考察，我们会看到大部分的法律规定都不是命令，而是陈述。但这些陈述也是关于命令的陈述，只有通过它们所解释的实际命令，这些陈述才能获得法律意义。因此，对《德国民法典》第99条中的“孳息”进行定义有其意义，只是因为法典中规定的命令提到了“孳息”。作为一个整体，法律制度是由命令组成的。

在法律命令之外，还有关于这些命令对生活影响的观念。这些观念是一种功能性的考察，仿佛法律生理学。法律命令影响着生活，而且这也是它们的目标。它们影响的不是静态的世界，而是动态的、充满挑战的和不断提出要求的生活。各种生活利益是互相竞争的。在13常用语中我们将各种生活要求称作利益。这个词不仅仅意味着对物质利益的保护。日常用语中的“利益”一词，含有人类的最高利益以及道德的和宗教的利益之意。只有在这种最宽泛的意义上，在涉及所有利益和生活理想的意义上，利益一词对于法学才是有用的。这个词也只是在这个意义上为法学所用。

法律诸元素中的第三组，是学术概念。出于整体把握的目的，学者们对各种命令观念和利益观念进行类型划分，尤其是通过构造团体概念（概念群）来进行分类。只要分类的结果是命令概念，人们就习惯于将它们称为一般的概念群，更确切的称谓是秩序概念。这些概念有的与法条文句相连，有的则与新造的词相连（如形成权、抽象法律行为等）。这样的秩序概念比方说有主观权利、各种具体的主观权利、法律行为及其种类等。这些概念的形成不是封闭性的，学术的进步总会带来新的秩序概念和新的概念形式。

新、旧理论的根本对立，体现在上述三种法律元素的因果关系上。

概念法学认为，一般的法律概念是法律的原因性的基本概念，是产生法律规范，因而也间接地影响生活的观念。这种关于一般法律概念原因性地位的理论，是通过历史法学派获得统治地位的。历史法学派认为，法律之形成是通过人民的信念，而在进步中的文化、法律人和法学则是人民的代表。作为民族精神结果的，不仅包括各种价值判断和价值观念，还直接包括那些被学术塑造的一般概念。一般概念是法律规范的渊源。比方说，从债是特定私人间的拘束这种观念出发，可以推出债权不得让与；从对法律行为的定义（借助意思理论与表示理论）出发，可以阐明关于意思瑕疵的法律规范；从指示证券和无记名证券中形成的债务是合同还是单方允诺的观念出发，可以推出证券取得者的法律地位；从土地负担是物权概念还是债权概念出发，可推出其法律后果。这种旧的原因理论今日已遭抛弃。在各种新的理论中，无论关于法律形成的问题如何众说纷纭，有一点却是各家的共识，即历史地看法律命令先于一般概念出现。各种法律命令的形成是基于生活的实际需要及其评价，而不是基于被设计出来的一般概念。这一点同时适用于习惯法和制定法。比方说，德国法中的土地负担制度，是基于对持续之债中反复为之的给付进行担保的需要而形成的，而不是基于对土地负担的债权或物权属性的考虑。因为该制度形成之时，债权与物权的区别尚未见于德国法。再举一个例子：《德国民法典》中关于无记名证券的规定是为了保护有关各方的利益。立法者并未考虑当时已经存在的关于无记名证券中债务性质的理论争议。同样的情形也出现在对法律行为意思瑕疵的处理上。一般来说，现代法律形成的历史都是很清楚的，我们也能认识到这些法律规定形成时背后的推动力。立法中的斗争不是为了准确地定义概念或前后一致地运用已确定的定义，而是为了保护各种利益。那些由于旧理论的影响有时仍会出现的例外，一般都被认为是错误的。今天已被普遍接受的观点是，从历史的角度看，法律是利益的产物。

这种观点今日广为流传，主要应归功于伟大的罗马法学者鲁道夫·冯·耶林。他最初是一个概念法学家，但后来由“扫罗”（Saulus）变成了“保罗”（Paulus）。耶林提出了一条原理并予以证明：创造法律者，不是概念，而是利益和目的。在这个意义上，耶林可算是目的论研究方法，同时也是利益法学的创立者。但耶林并未完全地贯彻其理论主张。针对他的理论主要有两种反对意见。首先，耶林在法律发现（Rechtsfindung）方面没有得出正确的结论。同一个耶林，一方面摧毁了旧的法律发现方法的基础，另一方面却又是这种方法的卓越代表人。除了这种得到普遍承认的反对意见，还应提及另一种反对意见，即耶林虽然认识到法律对生活的影响极为重要，但他并未对这种影响进行充分的划分。耶林强调利益保护并将它当作制定法的目的。他后期的一部代表作即以《法律中的目的》（Zweck in Recht）为书名。但该书对制定法目的的考虑并不够。

具有基础性意义的，毋宁说是这样一种认识，即每一个法律命令都决定着一种利益冲突，都建立在各种对立利益之间的相互作用之上，仿佛是这些对立力量的结果。制定法对利益的保护从来不会在真空中，而总是在一个充满着利益的世界进行。这个世界中的所有利益都有人主张，因此一种利益的实现总以其他的利益为代价。这一点是毫无例外的。比方说，某一作品的著作权得到承认，某项新发明被授予专利，竞争者和后来的发明者的利益就会因此而受到抑制。制定法的目的展现的只是获胜的利益。但是，法律规范的具体内容和目的满足的程度，却取决于失败的利益的分量。又比方说，所有税法的目的都是要为共同体聚集财富，但是一部具体税法的特征，却是由纳税人的利益如何被考虑决定的。因此，耶林的目的法学仍然不够。她必须通过利益划分原则来予以深化，这一原则也可称作冲突理论。对每一个法律规范都要分析该规范所决定的利益冲突。当然，这一点只有在该规范是法律命令时才能做到。对法律命令所作的解释，必须被转换到该被解释的法律命令中去，以认清法律规定所决定的冲突内容。这种利益划分原则也是我们理论中的元素，我刚才将其称为“并非不言自明”的元素。我们必须习惯于这一原则。适用这一原则需要自律。这一点并不大好理解，因为很多情况下粗糙的目的概念对我们而言已经足够。但是，每一种较为深入的探讨都要求对利益进行划分。利益划分仿佛是一台法学显微镜。这一原则并未得到普遍的承认。它将狭义的利益法学与其他相近的研究方法区分开来。许多目的论研究方法的代表一直坚持将目的概念置于显著地位。但是，正确的认识也正日益为人所接受。

在前些年为马克斯·吕默林（Max Rumelin）所作的一次校长演讲中，我在图宾根的同事奥古斯特·黑格勒（August Hegler）更愿意将目的作为自己的工作概念，并对利益法学的代表们所赋予利益衡量的意义表示怀疑。然而，在几周前就刑事司法所作的第二次校长演讲中，黑格勒通篇都在讨论利益的冲突。实践的尝试打消了他理论上的疑虑。我相信，每一位认真实行利益划分原则的人都会有同样的经验。这一原则或许看上去无关紧要，但在应用中却被证实是极其有益的。践行这一原则需要自律，但这种自律也是值得的。

对工作概念进行细致划分具有何种价值，在其他学科中也已得到证明。只有对原子中的材料进行划分的理论即原子理论被广泛接受后，化学才获得了今天的发展。而将原子进一步划分为电子，则使新的进步成为可能。当然，我决不是要宣称冲突理论或利益划分对于法学的意义有如原子理论之于化学。但是二者作用的方式却是可以比较的。基于多年的经验我确信，冲突理论对于我们的任务也有很重要的意义。

三、法官的判决

我要讨论的第二个主要问题，是法官的判决。对于私法来说，法官的判决居于每一种方法论的中心。法律影响生活，首先是通过法官的判决。法官判决中的法才是真正活的法。任何人要想成为会思考的（denkend）法律人，都必须清楚法官判决案件时使用的方法。

旧理论所持的一种很确定的观点，我们可称之为认知教义（Erkenntnisdogma）。它将法官限制于一种理解性的活动。法官必须认识法律规范并将案件事实逻辑地涵摄于规范。他必须根据认知逻辑的规则来适用法律，但不应进行评价，更不能自己创造规范。这种活动的典型称谓是“运用概念计算”。计算是一种纯粹的认知，不含任何情感因素。因此，法官被看成是一台将事实投入其中就能给出判决的机器，所据虽然不是机械学的规则，却也是同样客观的逻辑规则。至于判决在生活中是否正确，法官无须考虑，因此也无须负责。

吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学》，中国法制出版社2011年版。

　　将法官限定于认知上，这在可能出现法律漏洞时同样适用。通过构造概念这种特殊的方法，可对法律漏洞予以填补。从旧的因果理论的立场出发，这种方法在逻辑上是正确的。如果现有的法律命令是从一个基本概念推演出来的，那么对该原因概念的认知必然也能产生新的规范。尽管旧的因果理论已被放弃，学术性的秩序概念也不再被看成是法律命令的原因，而被认为是对法律命令的嗣后总结，旧的方法却仍然得以保留。在天真的概念现实主义看来，通过构造概念来创造法律规范，是一种法律艺术理论。这种特别的方法被称为“通过概念构造或根据体系填补漏洞”。其反对者则称之为“真正的公式运用”或“颠倒的方法”。根据这种方法，先是从现有的法律规范中总结出一个概念，再从该概念推演出新的规范。

　　在耶林的《罗马法的精神》第2卷第357页以下，诸位可以找到这种方法的经典表述。这段文字我想推荐给每一位法科学生阅读。耶林区分了法学的两个阶段，即低级阶段和高级阶段。

　　在耶林看来，低级法学所致力的是对制定法进行解释，阐明其内容，改善其不确定和矛盾之处，并通过秩序概念对（法律）材料进行整合。他认为，从逻辑上说，这种思维活动与其他致力于对人的表达进行解释的科学并无不同。

　　高级法学则是完全为法学所特有的一种方法。耶林认为，高级法学的独特之处，在于它将一般的秩序概念视为独立的存在，并将这些概念当作具有确定形状的（法律）躯体处理，就像自然的躯体一样。因此，耶林也将这种方法称为自然科学的方法。他认为，通过总结获得的概念，在结构上应予以精确的确定。比方说，对每一种主观权利都要确定其主体、内容和客体。这样的一些结构问题比方说有：共同所有权中分割给各人的是物还是权利亦或价值？罗马法上的连带债务究竟是内容相同的多个债务，还是多个主体的单一债务？耶林认为，结构研究的结果，要在一个公式，即一个定义中确定下来。这样，概念就被“构造”出来了。而定义一旦被确定，就应坚定地予以维持，并使其成为获得新规范的基础，也就是作为判决那些概念被确定时尚未被考虑的案件的基础。耶林认为，必须认真对待概念的这种独立性。概念构造的价值，恰恰存在于概念的无限可利用性中。因此，那些被确定的概念的总和，即体系，被耶林称赞为是一个新材料取之不尽的源泉。

　　耶林关于概念法学法律发现方法的描述，在其所处的时代很大程度上是正确的。但这种方法从来就不是居于绝对统治地位的。法律类推和制定法类推的方法一直对它起着补充作用，以求得判决在生活中的正确，即便这些补充方法使用的推理是错误的。追求生活上正确的裁判，也影响到通过概念构造填补漏洞这种方法本身。如果存在许多种概念构造的可能，则优先考虑能得出生活上正确的结果的那种构造。这就是概念法学表象证成（Scheinbegruendung）的形式，也被称为隐蔽的社会学（Kryptosoziologie），正是耶林本人所偏爱的方法。

　　通过构造概念来填补漏洞，是一种不合理的方法。从一个总结了一些现有法律命令的公式中，是不能得出任何新的法律命令的。比方说，一个法学者因为某些法律规范适用于某些法律行为，而将这些法律行为称作“抽象的”法律行为，那么他并不能坚称存在新法律规范，仅仅因为这些所谓的新规范也可以被称作是“抽象的”。不然，人们总是能通过使用非常不确定的称谓来获得新的规范。对这种方法的尝试，其实不仅见于法学。某个原理在一个意义上被提出，又在另一个意义上被使用，这种现象在学术讨论中可谓屡见不鲜。但这种方法却是不对的，它是一种有名的论证错误，人们称之为“quatelanio terminorum”，翻译过来就是“偷换概念”。事实上，耶林的高级法学不过是一种系统的偷换概念。其特殊性只在于，这样一种众所周知的论证错误，竟被提升到一种学术方法的地位。我今天不想探讨对这种方法的历史解释。我坚持认为，是学说汇纂学者的特性从根本上推动了这种方法的发展。这种方法在逻辑上说不通，在实际生活中也没有什么价值。因为在获得规范的过程中合宜性这一因素并未被考虑进来，得出的结果当然也不能保证在生活中是正确的。法的确定性的需要同样也不能使这种方法的结果正当化，这正如经验，即大量关于概念构造的争论所证明的。法官对自己判决客观性的相信，或许可算是这种方法的一个优点，既然法官认为自己适用的是现有的法律。但这种相信不过是一种幻觉。这种幻觉只在那些尚未认识概念构造方法论证错误特征的人中间存在。真正的公式运用是一道咒语，只能帮助那些相信巫术的人。

　　我在前面提到的第二种方法，即概念法学的表象证成，或许更加符合生活的需要，但其作用仍然有限，因为概念构造的可能性是有限的。同时，这种方法也违背了与法官身份相符的根据事实说理的义务。此外，真正的公式运用还削弱了法官自我责任的意识。即使制定法存在着极其明显的漏洞，即使立法者显然不会制定法官通过概念构造得出来的规范，即使该规范会严重损害生活利益，法官还是可以摆脱任何一种责任。他可以像彼拉多（Pilatus）一样洗净双手，然后平静地说道：“罪不在我”，“罪在概念”。

　　新的研究方法拒绝将法官限定于纯粹的认知活动，同样也拒绝通过构造秩序概念来填补法律漏洞。结论在生活中的正确性被置于显著的位置。这一点尤其适用于帝国法院的判决，即使我们在这些判决中有时也会感受到某些倒退。关于制定法的解释和法律发现的具体情况，有时缺乏深入的讨论，而且各种观点也颇多分歧。这里我只想讨论狭义的利益法学。

　　利益法学的出发点是这样两点认识：首先，根据我们的宪法，法官应受法律约束。法官也要像立法者一样界定利益，并对利益冲突进行判决。诉讼两造的争端使他必须面对利益冲突。但是，立法者所作的利益衡量优先于法官的个人评价，对法官也具有拘束力；其次，与大量生活中出现的问题相比，我们的制定法是有缺陷的。它们不够完全，也并非全无矛盾之处。现代的立法者意识到法律的这种缺陷，因此期待法官不是依循字句，而是合乎利益要求地服从法律；他们不仅要在既有的法律命令下进行逻辑归入，还要对欠缺的命令进行补充，对有瑕疵的命令予以纠正。换言之，法官不仅要适用具体的法律命令，也要保护制定法认为值得保护的利益的整体。

　　这里我只打算谈谈法官填补法律漏洞的程序。填补漏洞时也要运用利益划分原则，或者说冲突理论。如果某案件的事实不符合法律规定的事实构成，那么法官首先要明白系争案件中存在怎样的利益冲突。接下来他要考察，法律是否以其他事实构成的形式决定了同样的利益冲突。如果答案是肯定的，他就得移用（ubertragen）法定的价值判断，对同样的利益冲突作同样的判决。这种方法向来就被作为制定法类推和法律类推来使用，但只有通过利益法学，该方法才得到正确的说明和更为清晰的界定，运用时也更为安全。

　　法官在填补漏洞之际要适用法定的价值判断，但他也可以根据自己对生活利益的评价来判决冲突。这首先发生在那些制定法允许法官作出个人评价的场合：法律要么通过明确的授权（法官裁量），要么通过在法条中使用不确定的、需要填充价值的字眼（比方说“重要原因”）。此外，如果法官必须根据作为整体的法律来作出判决，而各种法定的价值判断却相互矛盾或不起作用，他也需要作出个人的评价。在这些情况下，法官必须作出他自己作为立法者时可能建议作出的判决。这一要求反映在《瑞士民法典》著名的第1条中。该条就其实质而言也适用于德国的法官。

　　如果我们要合乎逻辑地对遵循以上基本原则作出的法官判决的特征进行描述，我们并不能将其称为单纯的认知活动，即对法律规范的认识和逻辑归人。法官不仅要适用既有的法律规范，而且要自己创造规范。在造法方面他也应有所作为。但是，法官创造的规范不具备制定法规范的效力，对其他法官也没有约束力。尤其是法官不如立法者自由。他必须遵循法定的价值判断，个人的评价只能处于从属位置。这种现代的法官绝不是一台法律机器，而是在很大程度上充当立法者的助手，有着更高的自由，但相应地也负有较重的责任。

　　那些我们的方法对其具有重要意义的具体问题，比方说对制定法进行历史解释的问题，法律过时的问题，以及法官与制定法之间关系的问题，今天不能一一论及了。诸位得自己去阅读以前的有关研究成果。比较合适的做法，或许是通过实例来说明以上所提到的两种方法在漏洞填补方式上的对立。

　　我想以死因的利他合同为例。这种合同最常见的表现形式，是利他的人寿保险合同。为了避免将问题复杂化，我在这里不打算讨论保险法，而只考察一个非常简单的事实构成。

　　某退休者有多位侄女。在遗嘱中，他赠与侄女们同等份额的财产，却因无心之失而遗漏了一位侄女。他没有更改遗嘱把这位侄女加进去，而是在某银行存了一笔相当的钱款并与银行约定，他在自己的有生之年可自由、排他地处分这笔款项。如果该款项未被处分，就在他死后归那位侄女所有。在这位退休者生前，那位侄女的法律地位是很清楚的：她还未获得对钱款的权利，而只有一种针对其伯父（被继承人）的不受保护的期待（《德国民法典》第331条）。假设伯父死亡，其遗产不足以清偿债务，破产程序启动，谁能对存在银行的那笔款项主张权利？是那位侄女，还是遗产债权人？这里并没有可供直接适用的法律规范。我们面临一个法律漏洞，并要使用上面描述过的两种方法来填补漏洞。首先来看借助冲突研究的利益法学的方法。

　　根据这种方法我们要问，法律中是否确定了类似的利益冲突。我认为答案无疑是肯定的。无论是那位通过合同获得遗产的侄女，还是其他通过遗嘱获得遗产的侄女们，与遗产债权人之间都存在同样的利益冲突。侄女们的利益在伯父死前都是不受保护的。侄女们还没有获得权利，而遗产债权人却已获得了权利，他们的利益已受到保护。对于债权人与受遗赠人之间的冲突，制定法已有明确的规定：遗产债权人享有优先权。这是强制性的规范，而不是对被继承人意愿的揣测。法律不允许被继承人将受遗赠人置于债权人之前。相同的利益冲突要求相同的处理，也就是说，那位因合同获得财产的侄女也要居于遗产债权人之后。

　　如果适用另一条规范，即《德国民法典》第2301条对死因赠与的规定，会得出相同的结论。被继承人要确保那位被遗漏的侄女的利益，除了变更遗嘱或订立利他合同，还有第三种办法，即通过死因赠与使她得到那笔资产。假设被继承人只作了一个赠与的允诺，受赠的侄女在被继承人生前享有的地位仍然比通过利他合同获得的地位要高。在利他合同的情形，侄女在伯父生前没有获得任何权利，而受赠与的侄女却已享有权利，哪怕只是一项债权。但是，根据《德国民法典》第2301条，死因赠与允诺被当作死因处分。因此受赠与的侄女相对于遗产债权人同样也要居于次要地位，就像那些通过遗嘱受赠的侄女们一样。

　　这种法定的价值判断必须移用于那位因利他合同受赠而尚未获得任何权利的侄女。对利他合同中的受赠人与受遗赠人作同样的处理，其正确性也可以通过利他合同的历史发展，以及相反的判决可能会导致人们试着规避法律这种现象得到进一步的证明。被继承人不能通过典型的遗嘱行为将对受遗赠人的保护置于遗产债权人的优先权之前。如上所述，利他合同并不会比遗嘱加给被继承人更多的负担。如果利他合同比遗嘱有更强的法律效果，被继承人就可能以这种方式破坏对遗产债权人的保护，后者将不能实现其债权。事实上，这种动机在人寿保险中扮演着很重要的角色。人们尝试去规避法律一般都表明，法律对相同的利益冲突作不同的处理。正是考虑到这种情况，《遗产税法》才将通过死因利他合同获得的收益当作通过继承获得的收益对待。

　　这样，利益法学的方法通过移用遗产债权人在继承法上的优先权填补了法律漏洞。相反的方法，即通过构造概念来填补漏洞的方法，见于帝国法院判决的清晰描述。在过去已有的审判实践中，帝国法院对相同的利益冲突作出的判决与我们刚才所作的完全不同。其结果是，因利他合同受赠的第三人优先于遗产债权人。帝国法院为什么会作出这样的判决？不是基于对利益冲突的另一种衡量，或是对判决在生活上是否正确的另一种判断。恰恰相反，帝国法院自己对其判决也并非毫无疑虑。但它在判决时遵循的是另一种方法，使自己受一个概念，即“获得”这一概念的特性约束。帝国法院认为，《德国民法典》第328条的规定具有决定性，该条规定：“通过合同可以约定，向第三人履行的给付具有这样的效力：该第三人直接获得请求给付的权利。”所以，在我们现在讨论的案例中，那位作为第三人获得财产的侄女就直接从合同获得了权利。帝国法院也因此作出结论，这项权利不属于用于偿还债务的遗产。结果，受赠第三人获得财产对遗产债权人（和受遗赠人）来说就意味着权利的丧失。受赠的第三人，在我们的案例中就是那位因合同受赠的侄女，其权利必须优先予以考虑。帝国法院在判决中未加讨论的是，法官是不是凭自己想象而认为第328条中“直接”这一概念能适用于本案，或者该概念是不是对另一条法律规范的总结。一旦提出这一个问题，则第328条的形成历史、条款的的文句及其与其他条款的关系都会给出肯定的答复。第328条中的“直接”一词只是表明，第三人的接受或其他方式的协力是不必要的。这里被考虑的只是受赠第三人与立约人之间的利益关系，而根本没有涉及受赠第三人与立约人的遗产债权人之间的关系。“直接”意味着“没有他人协力”。但很清楚的一点是，他人协力是否必要，并不能为受赠第三人的利益优先于受遗赠人的利益提供任何实质性的理由。因为受遗赠人获得遗产同样也无须他人的协力。因此，帝国法院所做的，就是将法律命令中有严格界定的内容总结为一个概念公式，并从该公式中推导出一条全新的法律规范。这是一种典型的公式运用，是一种偷换概念的方法，吕默林把它称作一种违背圣灵的罪。更为严重的是，它涉及的不是个别的错误判决，而是司法实践中相沿成习的做法，三个审级的判决委员会的判决都建立在同一个错误之上！此外，帝国法院最近。从“直接获得”这同一个公式中又推导出了一条规范：它将受赠第三人也置于在被继承人生前通过让与获得权利的人之前，只要对该第三人有利的约定未被明确取消。回到我们的案例中，假设被继承人在生前将其（对银行的）债权以担保的方式让与x，但并未取消与银行之间关于这笔款项在其死后归其侄女所有的约定，那位侄女的权利就优先于受让人x，后者则会失去已获得的担保权而得不到任何补偿。这一运用旧方法得出的新结果，实在比前一个判决更有悖于一般生活的需要和观念。当然，我们应该高兴地承认，帝国法院多数情况下都在追求作出生活上正确的判决，而没有运用公式。然而，追求生活上正确毕竟是一种太不确定的程序。只有对利益状况进行根本的考察，才能真正摆脱概念法学的影响。

四、法学的结构

　　新、旧法学的根本对立具有重要意义的第三个主要领域，是法学的结构。和医学一样，法学是一门实用科学。它要做的，是为法官判决案件作准备。而要达到此一目的，首先是通过建议提出能解决各种不同冲突的规范，即通过“规范获得”（Normgewinnung），其次是通过对规范材料进行便于概观的分类和整理。基本法学观念的变化，也改变了这两重任务之间的关系。

　　对旧的理论来说，没有任何理由将这两重任务截然分开。法学的主要任务，被认为是精确地确定学术概念。这些概念服务于使法律易于理解，但是同时也对规范提供原因性解释，还为规范的填补提供坚实基础。换言之，学术概念既服务于解释现有法律规范，也服务于获得新的规范。法学的目的，被认为是准确地确定概念，并将这些概念整合为一个统一的推论体系，即一个概念金字塔。由于这种观点的影响，德国法学中有大量关于概念的研究，这些研究对其他国家的法律人来说显得特别引人注目和不同寻常。对概念进行定义被当作认知问题，即对客观事实的追问。因此，正确的概念只可能有一个。关于各种定义，或者如有人所说的，关于法律事物的“法律本质”的讨论因此也十分热烈。主观权利、法人这些概念被反复研究。关于土地负担法律本质的专刊数量庞大，而关于指示证券和不记名证券中的债务关系属于合同还是属于单方的允诺，亦或属于一种中间的形态，相关的讨论就更加不可胜数了。旧时代法学上最著名的争议问题，正是诸如此类的关于概念构造的争论。那时存在着一种“概念崇拜”。但所有这些研究最终都是为了追求实用的目的，因为正确的定义或许会使所有的法律问题都可能得到解决。从土地负担这一概念中可以推导出一切规范，包括可适用于现有法律不能裁判的问题的规范。

　　相对于这些概念研究，对生活关系和生活需要的研究就不是那么重要了。生活被认为只是法律概念的适用场所而非其源头。与外国法进行比较对现行法律毫无意义。而关于“法律应该如何”（de lege ferenda）的那些看法，更不在法学范围之内。如果我们考察一下共同法学经典的集大成之作，温德沙伊特的教科书，会发现一个经过极精细加工的概念体系。但我们今天看来有些吃惊的是，温德沙伊特对现实生活及其需要的探讨竟然那么少！他的教科书的核心是概念体系，而不是生活及其秩序。

　　我认为，新的研究方法应当将法学的两重任务，即获得规范和整理规范截然区分开来。规范的获得建基于对生活及其需要的研究之上。这些研究今天必须占据重要地位。人们将其称为利益研究、法社会学和法律事实研究。新的方法所追问的，是生活和符合生活要求的秩序。各种法律命令要从生活需要和利益状况出发来进行解释，并根据利益的要求予以补充。命令的形成要从具体、真实生活的观念出发，最终是为了通过判决来继续塑造具体的生活。按这种新方法撰写的教科书，打上了与温德沙伊特的教科书不同的烙印。他们的研究对象不是法律概念的体系，以及一些对概念进行实际运用的探讨，而是生活本身及其需要和问题。至于法律命令和包含于其中的法律共同体的价值判断，只是被用来解决这些问题的手段而已。为达成法律续造这一非常艰巨的目标，比较法的研究和关于法律应该如何的探讨成了重要的辅助工具。

　　当然，新的方法也要求概观与秩序。学术性的秩序概念是法学者必不可少的工具，而利益法学的代表者也并未忽视对概念的加工。将这些概念整理为法律体系，对于概观和说明也很重要。但是这些概念和体系的形成必须由概观和说明的目的本身来决定。这里涉及的问题，是表达而非认知，是对已获得的认识的总结，而非原因性的研究。因此，规范整理是法学的第二项任务，在时间上排在规范获得之后。学术研究首先要确定规范并在必要时予以补充，然后才是进行总结。将概念整理为体系应该是在研究的结尾而非研究的开端。像“主观权利”和“法律行为”这些概念，不是可以用于解释和补充法律规范的基本概念，而是我们为便于使用在学术抽屉上贴的一些标签。而我们放进学术抽屉里的，是既有的和补充的规范。这样的一种观点，使那些关于概念构造的旧的争议问题获得了另一种特征。在很大程度上产生了这样一种可能，即各种不同的定义都可能是正确的。这也意味着相当的概念构造是可能的。我在关于概念形成的拙著中就此已进行过深入的讨论。在很多情形下，相信只存在唯一正确的定义都被证明是错误的。很多著名的争论因此也都显得多余了。这些争论中的一部分我想已经在我的《概论》中提到过，比方说，《债法概论》第105章谈到关于指示证券和无记名证券的争论，《物权法概论》第109章谈到土地负担和质权的构造。其他的争议也是一样的，如主观权利和法律行为的概念问题。按照新的方法，法律体系也获得了另一种特征。也就是说，归纳的体系取代了演绎的体系。

　　新的方法自然也和旧方法一样要求进行学术研究。如果有人认为，利益法学排除了学术研究的必要性，那实在是一个很大的错误！恰恰相反，新方法使学术的范围比以前更为宽广。对社会生活和要追求的价值理念进行研究几乎是一项没有穷尽的任务。法学仍继续存在，只是其结构已经不同。那些关于概念构造的争论，那些围绕正确的定义进行的争论，还有对概念的崇拜，都失去了意义，取而代之的，是对生活的研究和评价。

　　我给各位描述的这种方法上的变化，在一些基本问题上可能已得到贯彻，但并不是在所有方面。尤其是那些关于学术的结构、概念和体系的形成的观点，所得到的承认很长时间以来都不如其他理论。这些观点也为持有不同基本观念的学者所拒绝。私法学界的杰出代表人物如海因里希·厄尔特曼（Heinrich Oertmann），最近也在其著作《概念与利益》中针对利益法学关于概念和体系的态度提出强烈质疑。这方面我想请各位参阅我在关于概念形成的拙著中所作的反驳。现在我只想讨论一个对各位同学具有特殊意义的问题，即我们的方法是否适用于法律教学。

　　厄尔特曼认为，从利益效果出发来解释法律规范，对于初学者来说是太难了。即便是在今天，概念体系和从一般概念推导出法律规范也应像以前一样成为法学课堂的基础。对利益状况的分析最多只能出现在司法实践中。我认为，厄尔特曼的这种看法并不正确，且会带来严重的后果。我赞同的是与之相反的观点。

　　认识法律规范与生活需要之间的关系并不是特别难，相反，还特别容易。当然，在某些具体的规定可能会出现一些问题，但这相对而言只是少数例外而已。总体上说，我们的法律不像古时候女预言家和的咒语那样是一种神秘莫测的预言，而只是人的决定，这些决定是如何作出的，公众都看得到，做决定的过程中起作用的各种利益也都很清楚。法律源于生活的需要，这对每个外行来说都是理所当然的，初学者走进大学课堂时也已抱有这种认识。同样的道理也适用于这样一条原则，即要根据生活需要对现有规范进行解释，并在必要时进行补充。这条原则涉及的也是一种非常简单的、在日常生活中被不断运用的基本思想。理解这种思想对初学者真的就那么难吗？它与旧的概念法学理论及与其相应的说明，即通过概念解释法律规范完全不同。旧理论实际上是一种艺术理论，难以学习，因而也难以理解，因为缺少内在的说理。正是这种艺术理论，使我们本应生气勃勃的学术对很多初学者来说显得枯燥无味且与生活脱节。旧方法在教学上的缺陷，可以通过很多实例得到证明。普拉尼茨出版了一部著名法律人的自传汇编，这些自传中反复提到，传主在其第一个学期曾被大量关于概念的探讨和对构造的争论吓倒，直到某位教师通过探讨法律的生活效果，才唤起他们的学习兴趣。旧方法在这里吓退的，还是一些后来取得卓越成就的人，即那些在法学方面特别有天份的学生。即使在今天，人们也能看到新旧两种方法在教学效果上的差异。我的学生们曾反复向我保证，只是在接触了利益法学之后，他们才获得了学习的乐趣。同样的情况也发生在我的《概论》的读者身上。我想建议每个学生都去尝试使用这种方法，如果他还没有这么做的话。

　　在法学的结构方面，旧方法的影响仍然清晰可见。这方面在很大程度上还有解放工作要做。这同样也适用于结果正确地运用冲突理论。我也完全知道，这种新的研究方法还迫切需要进一步的发展。旧问题刚被解决，又会有新问题出现。生活与学术可谓永远没有穷尽。学者就像演员一样，其影响仅限于很短的一个时期。我这个年纪的学者正逐渐淡出学术舞台，而扮演起观众的角色。但前景仍是乐观的。大批较年轻的学者正致力于方法论的研究且卓有成效，他们推动着法学研究，探讨着新问题。因此，对于我们的方法论的未来我并不担心。在司法实践中，关于法官任务的正确观点也日益传播开来，尽管仍然存在着一些障碍。特别令人高兴的，是帝国法院顾问瓦辛格尔（Wachinger）在《德国法官报》上发表的一篇论文。他在该文中主张的那些利益法学的基本原则，正是我刚才向各位所谈到的。

五、结束语

亲爱的各位同学，尊敬的各位听众！我们的讨论已近尾声。我所经历并向各位描述的学术方法上的变化，有着极重要的意义。今天作为学术得到承认的，只有耶林在他那个时代以某种蔑视的态度称作低级法学的那种方法。而为耶林高度称许的高级法学，对我们来说却不过是一个错误。

　　根据我在长期的生活经历中获得的确信，这种根本性的变化意味着一种巨大的进步。我已经辞世的朋友马克斯·吕默林经历过许多法律上的变化，其中包括《德国民法典》的施行。但在其生平回忆录中他认为，所有这些变化中，只有方法的变化才是最大的进步。

　　新方法的诸多优点中，首要的是它的生活价值。我相信，利益法学的方法使法官可能作出的判决，比他通过任何其他方法获得的判决都更符合生活的需要和我们民族的是非感。我们所有人所致力的对民族共同体的服务，以这种方式会得到最有效的实行。与此相连的还有两个其他的优点。首先，法官能享受到更高的职业满足感。他们将不再觉得自己是一台机器，而是作为立法者的助手，担负着更高的责任，同时也享受着解决疑难问题所带来的自豪；其次，新方法也能改善司法界的声誉。我们的法院判决因形式主义和脱离生活而反复受到指责。当然，这些指责很大一部份是建立在特别的目的追求之上，在今天看来事实上是不合理的。但不容否认的是，旧的概念法学的方法实际上也应受到形式主义和脱离生活这两项指责。在我看来，这是我们的前人所犯下的罪，而为此受谴责的却是我们。如果我们认识到这些罪，并能避免这些罪及其影响，就会为挽回我们这个职业已经部分失去的声誉作出一点贡献。

本文系#从利益法学到评价法学#专题第1期

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