管辖权问题，是投资仲裁的一个重要问题，那么，如果解决投资争端国际中心（ICSID）认为无管辖权驳回申请人的仲裁后，投资者母国法院，是否有权管辖？详情请看本案。

近日，西班牙马德里上诉法院作出判决，撤销了下级法院关于无权受理西班牙建筑公司Grupo Francisco Hernando Contreras SL（GFHC公司） 与赤道几内亚纠纷的判决。

在判决中，马德里上诉法院认为，西班牙与赤道几内亚之间的双边投资协定应适用于本案，因协定提及“促进”投资（promotion），因此协定适用于本案中的“未实现投资”。上诉法院还认为，虽然双边投资协定中列出的各种管辖选项并没有明确规定相关纠纷可由投资者母国法院受理，西班牙法院仍对本案具有管辖权。法院认为，双边投资协定对于投资者而言，只是提供了非穷尽性的清单，既然ICSID仲裁庭以无权管辖为由驳回西班牙投资者的申请，那么西班牙投资者自然可以选择在本国法院起诉。

本案案情

2008年，赤道几内亚在两个主要城市Malabo and Bata进行大开发，建设大楼、设施和公寓。在此背景下，GFHC公司与赤道几内亚的官员于2008年初签订了意向书（letter of intention），并在2008年签订若干协定，拟设立合营企业。但协议预期的采购合同没有实现，项目也没有开工。2011年GFHC公司又中标，在另一城市Oyala承建开发项目。申请人取得开发项目的许可后，项目又搁浅了。2012年，GFHC公司正式发出纠纷通知书，并选择适用ICSID补充便利规则。

本案管辖权的准据法

赤道几内亚认为，本案的管辖权问题应仅适用其国内法，西班牙投资者则认为应适用双边投资协定。

仲裁庭认为，如依照赤道几内亚的意见，仅适用其国内法，则依照双边投资协定组建而成的国际仲裁庭的管辖权可能要受到其国内法的约束乃至剥夺，如此一来，国际仲裁就失去其效力了。因此本案中，应适用双边投资协定，只有在投资协定明确援引的情况下可适用赤道几内亚法律。

ICSID仲裁庭裁决

本案的ICSID仲裁庭由首席仲裁员Bernardo Sepulveda Amor 、 Francisco Orrego Vicuña (由申请人指定) 、 Raul Vinuesa（由赤道几内亚指定）三人组成。2015年10月4日，ICSID仲裁庭作出裁决，以无管辖权为由驳回申请人的申请。多数意见认为，本案申请人虽然支出了巨额的缔约前费用，但在赤道几内亚并没有投资，也没有与该国达成有效的合同，因此仲裁庭对本案没有管辖权。仲裁员Francisco Orrego Vicuña 持有少数意见，对此提出激烈反对。

仲裁庭关于管辖权的分析

1.  仲裁庭采纳了通行的Salini标准

仲裁庭认定，GFHC公司确为西班牙国民，但其是否构成“投资者”还要取决于该公司在赤道几内亚是否有投资。同样的，仲裁庭依照ICSID附属便利规则享有管辖权也要求案涉纠纷必须直接系从投资引发。就此问题，仲裁庭采纳了通行的Salini标准。根据这一标准，投资必须有出资、一定的期限、还要有一定的风险。仲裁庭根据双边投资协定的规定还认为投资必须符合赤道几内亚法律。根据上述标准，仲裁庭认为本案中不构成投资。

2.  无合同的缔约前支出不构成投资

关于出资因素，GFHC公司主张，根据其与东道国达成的合同，其支出大量资金用于项目研究，在西班牙国内采购机器，从咨询公司定制研究，部分工作分包给第三方等等。此外，为了该项目，GFHC 公司还在西班牙设立了Nueva Edificación公司，并成立了合营企业INCOGESA（GFHC 公司和赤道几内亚各占一半股份） 。 仲裁庭认为，根据当事人之间的意向书以及设立合营企业的协议文件，项目本身，特别是项目的费用，都需要政府的审批。因此上述协议本身都是附条件的，需要取得政府的审批。本案合同尚未得到政府的批准。在没有合同的情况下，GFHC 公司支出的采购费用及分包费用等等都不构成双边投资协定项下的投资。仲裁庭还进一步分析，认为GFHC 公司的全部投资活动没有遵守国内法的规定。根据赤道几内亚的国内法，案涉的此种合同需经政府审批，但GFHC 公司未能证明已经过相应审批程序。

GFHC 公司并不否认这一点，但认为其向赤道几内亚政府提出报批，但政府保持沉默，这一沉默应视为同意。仲裁庭认为，这一行政法的规则仅适用于行政诉讼中，采购合同法则明文规定的审批程序。因此，政府的沉默不能视为同意，也就是说，本案中当事人之间并没有达成协议。

3.  解散的公司根据国内法不构成投资

赤道几内亚还抗辩称，GFHC 公司设立的Nueva Edificación公司根据其国内法无效，因为GFHC 公司最终抽回了全部出资。由于Nueva Edificación公司的资本低于法定最低资本要求，该公司自动处于解散状态。GFHC 公司则认为Nueva Edificación公司已有效设立，持续虽短，但仍是合法的，至于抽回出资，只是为了避免迫在眉睫的征收。仲裁庭指出，其并没有看到存在征收的风险，并且，根据准据法，在没有充足资金的情况下，Nueva Edificación实际已处于解散状态。 关于合营企业INCOGESA，仲裁庭指出没有证据证明关于该合营企业是否出资及出资金额，因此根据准据法，该合营企业的设立也是非法的。

4.  西班牙投资者存在疏忽

仲裁庭认为，未合法设立的公司无法与政府签订合同，也就意味着就上述两个公司而言，仲裁庭无管辖权。尽管西班牙投资者归咎于赤道几内亚政府没有及早告知如何按照国内法规定办理手续，但仲裁庭批评西班牙投资者存在疏忽——“对相关投资的适用的国内法缺乏足够了解”、“尽职工作没做好”。关于GFHC 公司在Oyala 项目上是否构成投资，仲裁庭认为，根据赤道几内亚法律的规定，在公司设立后三十天内应签订合同。仲裁庭认为，既没有发现有此类合同，也没有在官方公报上查到公司设立的公告，而根据当地采购法，这是硬性要求。由于没有证据证明GFHC 公司力图签订合同，或坚持完成企业设立，仲裁庭认为只能认定GFHC 公司放弃其权利，对Oyala 项目的投资上也不享有权利（“uninterested”）。

仲裁庭少数意见

仲裁员Francisco Orrego Vicuña 少数意见则认为，虽然本案中并没有名为合同的协议，但从案件事实来看以及根据民法原则，当事人之间远远不只是意向的单方表示，应认定当事人之间存在非正式的合同。并认为，当投资者是直接和政府打交道时，确保国内法的程序得到遵守是政府的义务之一，不能归咎于投资者对东道国国内法了解不够。

若干分析

1. 本案的情况极为罕见，本案中的原告Grupo Francisco Hernando Contreras SL已向ICSID提出仲裁申请并被仲裁庭以无管辖权为由驳回，西班牙法院作为投资者母国法院受理了这一投资争端案件，这是极为少见的。

2.  西班牙法院的逻辑在于：双边投资协定对于投资者而言，只是提供了非穷尽性的清单，既然ICSID仲裁庭以无权管辖为由驳回西班牙投资者的申请，那么西班牙投资者自然可以选择在本国法院起诉。

3.  本案对于中企的启示在于，对于例如平安诉比利时以黑龙江等公司诉蒙古投资仲裁案中的投资者而言，是否能够选择在国内提起诉讼，中国法院能否行使管辖权，都是值得进一步研究的。

王军

采安合伙人

高级顾问

王军教授，采安合伙人，曾任对外经贸大学法学院院长，目前担任东亚贸易争端解决咨询委员会顾问、中国国际经济贸易法学研究会副会长，贸仲、北仲、新加坡国际仲裁中心、台湾中华仲裁协会仲裁员，北京卓亚经济社会发展研究中心理事。