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万方：我国意定监护制度的体系设计
万方北京外国语大学副教授法学博士
本文系国家社会科学基金资助一般项目“创新驱动发展战略下新兴资本市场监管机制的理论与制度构建研究”（批准号：17BFX102）研究成果，本成果入选北京外国语大学卓越人才支持计划。
摘 要意定监护对于被监护人具有极其重要的意义。但是，目前我国立法中意定监护的法条数量较少，意定监护启动程序及意定监护人选任标准有待进一步明晰，退出机制及监督机制规则尚属空白，且缺乏系统性制度安排；仅依靠提供参照适用合同法的方式也有其局限。引入信托制度隔离财产管理风险，同时纳入具有完备责任条款的标准化协议为意定监护人设立责任标准，以避免监护人进行自我交易、滥用代理权甚至直接伤害被监护人的人身及财产权利是应有之义。建立独立的意定监护制度体系并加强公权力的监督可保障该制度得到良好健康地运行。另外，注重培养职业监护人的队伍并努力提高其专业水平及思想素质也是意定监护制度落地的重要配套方案。
关键词参照适用 老龄化 信托 委托合同 意定监护
我国最早出现关于意定监护的立法见于2012年颁布的《老年人权益保障法》。其中规定具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。其所选的监护人在其丧失或者部分丧失民事行为能力时承担监护责任。随着我国老龄化进程逐渐加快，人们对于老年后的生活状态担忧逐渐增加，因此往往趋向于提前做出安排以实现各种资源的优势配置。另外，风险社会的来临也迫使人们积极思考更多的应对方案，仅针对老年人设定意定监护的立法模式已无法应对目前的实际社会需求。
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）在此基础之上对意定监护的主体进行了扩充，使得所有具有完全民事行为能力的成年人均可以意定方式为自己预选未来失去民事行为能力时的监护人。意定监护相对于法定监护的优先性也决定了其今后将被置于首要适用顺序的地位。从某种程度上来说，意定监护成了成年监护的更优选择，而法定监护变为意定监护的托底及补充机制。意定监护对于被监护人具有极其重要的意义。但是，目前我国立法中意定监护的法条数量畸少，且缺乏系统性制度安排，提供参照适用合同法的方式也有其局限，因此急需构建我国意定监护规则体系。
一、 我国意定监护制度的现存问题
（一） 意定监护的设定程序不明晰1. 设定方式一般而言，目前设立意定监护制度的国家，对于意定监护的设立均有明确的形式要求。典型的要求包括需经公证或登记备案等情形。我国《民法典》仅规定意定监护协议需以书面方式达成。书面形式是指意定监护的委托人可通过事先拟定监护协议的方式选定未来的监护人。但是，在实践中设立意定监护一般还需经过公证程序。公证的社会权力并非来源于私权的社会化，而来源于国家权力的让渡与转化。我国目前法院对协议监护会进行事先审查，对于意定监护协议而言审查的责任则一般由公证员承担。由于缺乏统一的标准和指导，公证员的审查也只能做到一般性的形式审查，难以按照对一般监护人资格的方式来比照审慎进行。目前我国对于公证认定意定监护的程序规定依然空白，对于哪些事项需要经过审查，应当以何种标准进行审查均无定论。各地虽然开始了实践探索，例如上海市公证协会颁布了《关于本市公证机构办理涉意定监护类公证的指导意见》，但是由于该类文件效力级别较低，且适用的范围较为有限，因此国内立法上对于意定监护的设立程序存在空白，亟需填补。2. 监护人的选任标准最高人民法院发布的《民法典总则编司法解释》（下文简称为“民法总则司法解释”）规定了自然人监护能力的判断要素包括年龄、身心健康状况、经济条件等因素，组织的监护能力，应当根据其资质、信用、财产状况等因素确定。虽然此规定起到填补监护能力相关规定之空白的作用，但是在意定监护制度的适用过程中却容易出现问题。目前我国往往由公证员来承担对意定监护的受托人即意定监护人的审查工作。在缺乏对意定监护人选任标准的明确指导时，公证员多凭借自身的经验对存在明显无法履行监护职责的被委托人予以劝说，以平衡保护被监护人利益最大化与最大限度尊重成年被监护人意愿两种重要价值。但近几年来，我国公证员人数有所减少，无法应对更为严峻及繁重的社会老龄化问题。2006年我国共有公证员21362人，而到2021年11月底，全国共有公证机构2980家，公证员却仅余14147人。专业队伍人数的发展会直接限制制度的运行，因此还需要从长远把握意定监护制度的落地方式。3. 意定监护的启动程序意定监护协议到底应当何时生效？身体器官的行为退行使得老年人需要他人的协助，例如行走不便、听力及视力下降等情形，此时老年人便产生了生活照管及辅助决策等多种需求。我国的法律规定只要尚未影响到老年人对自己行为的判断，就不应当为其设定监护人，仅仅有辅助人即可。意定监护协议属于附生效条件的委托合同。该协议经公证成立，但其生效的前提条件是委托人部分或全部丧失民事行为能力，不能仅仅因为自然人年老而直接其推定需要受到监护并使得意定监护协议生效。我国《民事诉讼法》规定了民事行为能力申请认定的主体及程序，需依照特别程序由人民法院判决该公民为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。意定监护的启动与法院的民事行为能力认定是何种关系？法院是否具有对意定监护人的审查权利？以上问题均尚待论证。
（二） 意定监护的退出机制未建立1. 解除权行使条件依据《民法典》，委托合同的当事人双方均可随时解除合同，因此造成对方损失的需进行赔偿。但是，意定协议中的代理人是否能直接产生辞任的效果还需具体研判。有学者主张，监护人的辞任权若为终身则会导致很多潜在监护人因担心负担过重而拒绝承担监护责任。但是，对于意定协议这种人身性质的合同，若赋予受托人任意解除权将对委托人的利益造成重大影响。监护关系并非一般的委托关系，需要一定的稳定性。因此，即使在协议监护之中，监护人一旦确定也不得擅自变更，否则需要承担相应的法律责任。意定监护协议的特殊性决定了其委托人在合同生效之后即为非完全民事行为能力人，无法主张合同解除之后的损害赔偿。我国民法总则司法解释对以意定协议方式确立监护关系的成年人丧失或部分丧失民事行为能力后，另一方行使任意解除权做出了限制。协议确定的监护人无正当理由请求解除协议的，人民法院不予支持。但是，何为“正当理由”？在此前提之下以单方民事法律行为的方式予以解除合同应该遵循何种程序，解释中仍未提及。因此，还有进一步细究的必要。2. 缺乏与法定监护的衔接设计理论上来说受托人若可随时行使任意解除权，委托人的监护人则变更为法定监护人。但是，由于意定监护解除制度与法定监护人的设立程序之间并不存在明确的衔接设计，这就将产生被监护人置于无人监护的危困状态之风险。我国《民法典》规定了临时监护制度，以各种临时措施予以救济合法权益处于无人保护状态的被监护人。对于临时监护制度而言，其本身的设计及落地仍然存在一定的现实难度，作为由意定监护到法定监护的过渡制度设计，需进行更为详细地规划。
（三） 损害赔偿制度的参照适用1. 监护监督缺位由于意定监护的设定是为了被监护人日后功能推行做出合理的制度安排，因此设定意定监护只是该制度的第一步，该制度最为核心的部分是设定科学的监督机制来保障制度的有效运行，防止监护人进行自我交易、滥用代理权甚至直接伤害被监护人的人身及财产权利。因此，更为合理有效的路径应当为引入公权力介入意定监护的设立及实施全过程。引入公权力的监督在意定监护制度中确有必要，但是否有可能将监督的成本内化则值得细究。与单纯的持续性代理和信托制度相比，监护制度往往因能协同法院的监督而显得更具有优势。但是该制度适用的短板也相对明确：对司法资源的要求以及对监护人自身素质的要求较高。设定更高的监护人责任，则意味着更少的自然人愿意主动承担意定监护人一职；更多的审查义务也意味着法院需要耗费大量的人力物力来进行事实审查，而这些对于人口众多的我国而言都是无法绕过的现实问题。2. 履行要求及赔偿标准不明如果不令监护人为自己的不履行或不适当履行监护义务的行为承担不利后果，监护人资格撤销制度会沦为监护人逃避或终止监护的一个通道。因此，如何确定监护人的履行要求并由此来确立监护人法律责任对于制度的良性运行至关重要。一方面，域外立法中已经存在标准条款的代表协议模式来规制意定监护人的立法实践。在有明确法律规定或约定的前提之下，让违反约定或不履行法定义务的监护人承担违约责任或侵权责任是意定监护制度不可缺少的组成部分。如何平衡保护被监护人的利益，还应当以立法的形式明确意定监护人的履行要求和赔偿标准，无论是《民法典》抑或是司法解释，对于意定监护中监护人的履行要求皆未做特殊安排。在多大程度上可以参照适用《民法典》中关于委托协议的规定存在讨论空间。
二、意定监护与民事行为能力之关联
（一） 比较法上的观察我国《民法典》规定在协议监护中应当尊重被监护人的真实意愿。无论是英美法系国家还是大陆法系国家，均设有功能与我国意定监护相近似的制度。但是不同的制度适用的前提条件完全不同，即不同的制度所对应主体的行为能力完全不同。德国设有预防性代理制度，是为成年照护制度的基础。有学者将其定义为本人为了预防因高龄化而发生的痴呆、脑梗塞等疾病或者意外事故而在将来陷入不能作出意思表示的状态时，预先授予信赖之人的任意代理权。但是实际上，细推《德国民法典》第1896条，可以发现其所包含的制度内容远超出以上对预防性代理的定义。首先，该项由成年人向法院提出的申请不限于完全民事行为能力人，甚至无行为能力人亦得提出。因此可以推知该制度的目的不在于“预防”而在于应对实际出现的困难，使得无民事行为能力人也可以处分自己的权利，参与社会生活。另外，该“法律上的照管制度”可以适用的范围不仅仅局限于心理上、精神上或心灵上的残疾，成年人仅患有身体残疾也可向法院申请适用该制度获得照管人。被照管人对其意定代理人的权利主张，也可被确定为职责范围。由此可知，德国法上的成年照管制度并未以被照管人失去民事行为能力为前提，而被照管人的行为能力亦不因法律上的照管而自动地丧失或受到限制。英国的新持续性代理制度实际上旨在对自然人决策能力缺失时予以协助以帮助其作出更符合自身利益的选择，其适用场景更多出现在医疗场景之中。《意思能力法》本身侧重于考察行为人的意思能力，因此与大陆法系所关注的民事行为能力存在不同。意思能力是自然人认识自己行为的动机与结果，并根据此认识决定其正常的意思的能力，属于一种未被法律定型化的事实能力。意思能力能够最好展现出行为主体在不同场合应对事务的实际思想状态及能力水平的个体差异，学者认为意思能力与行为能力不一致，容易导致许多问题。例如，完全民事行为能力人也存在欠缺意思能力的情形，此时无法直接认定该主体参与的法律行为存在瑕疵。因此，在因意思表示与行为能力之间差异而产生的法律行为效力认定问题，还需设立专门的规范予以调整。
（二） 监护与民事行为能力我国目前遵循的是行为能力与监护启动挂钩模式，但是该模式存在其固有的问题已经引起了法学界的普遍质疑。学者认为：行为能力的有无主要用来判断行为人能否理解法律行为的意义及后果；而监护制度关心的则是行为人是否因身体或精神健康的原因而无法照料自己的人身、财产权益。实际上，缺失行为能力的人群范围较窄，而需要启动监护制度予以关照的人群从规模上明显超出前者。因此，若以宣告行为能力缺失作为启动监护制度的前提，则会导致两种后果：第一种，为实现保护行为人的初衷，使得本具有一定行为能力人的自然人被法院宣告为无民事行为能力或限制行为能力人，从而导致其嗣后的行为效力受限；第二种，使得本应当被监护制度所覆盖涉及的人群缺失应有的保护，如因年龄原因无法方便照料自己人身、财产事务的老年人等群体。老年人的精神状况很难符合传统民法行为能力欠缺宣告制度的条件，但是就此将该群体排斥于监护制度之外显然与该制度的设定目的不符。有学者也曾在《中国民法典草案建议稿》中提出将监护对象扩张，使其不限于“精神障碍者”，还包括“智力障碍者”和“身体障碍者”，统称为“成年障碍者”。实际上，身体障碍不一定会直接影响到意思表示和行为能力，但这类人群对于生活照料的需求十分明显。因此，对于身体障碍者，往往是采取设立成年辅助制度，以尊重成年人之残存意志。因此，我国学者建议稿中的“监护”实际上也涵盖了德国民法上成年辅助制度的部分内容。在《民法典》中，监护责任被抽象归纳为代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益。该“代理行为”的界定较为明确，但“保护”所包含的内容颇为广泛，不仅要求监护人“作出与被监护人利益有关的决定”还包含着生活照料等具体要求。因此，我国的监护制度实际包含了代替决策与生活照管两个方面的要求。由于民事行为宣告制度与监护制度直接挂钩，一旦主体被宣告成为无/限制民事行为能力人，其意思自治受限同时具有面向未来的持续效力。有学者指出，我国监护制度与行为能力直接挂钩的模式不仅无视了行为人残存的认知能力，公示行为本身也会助长对该类人群的偏见，使该群体进一步脱离社会生活，此种保护无异于权利的剥夺。因此，学界提出将行为能力与监护启动脱钩的设想，以便能更好地适应我国的实践需求。具体而言，应当进一步完善监护程序，一方面通过设立多元的监护启动条件实现监护适用范围的扩大，另一方面通过监护手段的多元化限缩法定代理权的适用。换而言之，使得监护中生活照管的范围扩大，而代替决策的范围合理缩小，以尊重被监护人真实意愿。随着我国社会老龄化问题的加剧，老年人群体对于生活照管的需求更为强烈。《民法典》规定了成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。但是，对于本身没有子女或子女无法在身边的部分孤寡老人就出现了对家庭成员之外主体的生活照管需求。此时就会出现老年人尚存完全民事行为能力之时便已开始接受由协议的自然人或组织照管的情形，直至彻底失去民事行为能力。而在这个渐进的过程中，如仅仅只能由意定监护人或者组织主动向法院申请经过特别程序审理并认定成年人的民事行为能力来启动意定监护，实际上有悖于该制度本身的定位。
（三） 意定监护制度的设定意定监护制度本身可以作为多元监护启动模式之探索。由于对生活照管和代替决策可以民事行为能力的认定作为分野标准，意定监护协议可依照双方约定即时生效，此时意定监护协议的被委托人即开始对委托进行生活照管，在法院认定了该成年人属于非完全民事行为能力人时，实现从照管到决策加照管的顺利过渡。此种安排的优势在于，既考虑到被监护人对生活照管的急切需要同时兼顾了其生理上行为能力退行的渐进性。另外，在前期的照管过程中也便于持续对被委托人实际履行能力进行考察。如果被委托人不适合继续履行协议，委托人可以及时解除合同。最后，此种安排具有一定的程序便利性，无需委托人分别拟定以生活照管为主要内容的服务协议和意定监护协议两种文件。由于两种协议的核心要求及内容具有一致性，因此一份协议即可全面解决问题，免去了手续的繁杂。在实践中，机构养老的安排多以此模式进行。在存在意定监护协议的前提之下，法院认定成年人属于非完全民事行为能力人的同时，也可对意定监护人的资格进行同步审查。由于意定监护协议的签订与实际履行往往存在较大的时间差，许多在签订时较为合理的情形事后会发生变化。因此，若存在意定监护人的监护能力和监护意愿显著降低的情形，如监护人的自身的经济状况明显恶化、与被监护人之间信任破坏、监护人的精神状况出现变化、履职能力出现明显不足、组织监护人的财务状况及信用出现明显恶化时，可考虑解除协议，依据具体情形转为法定监护或临时监护。意定监护的设定阶段需纳入公权力进行管理。公证和登记均是公权力介入调整监督的手段。目前，在我国对意定监护协议进行公证需要经过事前调查、订立意定监护协议、认定本人意思能力、制定和发放监护人资格证书、审查监护报告、监护监督等流程。意定协议的公证程序能确保委托人及受托人的意思表示真实，意定协议合法有效。登记制度能在一定程度上避免出现对监护人的选任冲突问题。例如，当事人已经办理了意定监护协议的公证手续，确定了意定监护人及监护监督人，而后当事人经司法鉴定为限制民事行为能力人，法院另行指定他人为当事人的监护人。此时，在先的意定监护协议应当具有优先效力，若存在意定监护的登记制度使得意定监护协议有据可查也就可减少此种法院后续另行指定监护人的情况发生，能更好地维护被监护人的意思自治。
三、意定监护的运行及退出机制
（一） 意定监护协议的性质及规制要点意定监护协议从性质来看属于合同，适用对非典型合同的法律解释适用规则。意定监护的设定属于被监护人单方授权设立意定代理权的行为。该行为本身与作为委托的基础关系相互独立，两者不能等同。授权行为的目的和意义在于赋予代理人在意定范围内以被代理人名义进行民事活动的权利，即在授权范围内对于意思表示的独立做出以及意思表示的独立接受，代理人不需准确把握授权人的授权意图。从技术来说，应当先考察类推适用最相类似的典型合同——委托合同的法律规则，如有需要再回到合同编的总则部分寻求补充规则。1. 多数监护人制度的适用及问题依据《民法典》关于委托合同的规定，委托人可以授权受托人处理一项或数项事务，也可以概括委托受托人一切事务。我国目前的意定监护制度属于概括委托，要求委托人对监护事项进行全面委托授权。在监护关系中，也可根据监护人的不同监护责任对其类型进行划分。在各国，以监护人责任范围来区分不同类型的监护人并依照其类型进行规制已经具有成熟的实践经验。例如，英国除了存在对被监护人人身、财产精神全面监护的全权监护人（the plenary or general guardian）之外，还存在仅处理被监护人的财产、商业经营事务的财产监护人（the guardian of the estate or conservatorship），以及只履行照顾、看护被监护人义务的人身监护人(the guardian of the person)。不同类型的监护人可以并存，且同时履行不同的职能。另外，也可考虑采取日本的模式，培育职业监护人以弥补此处的市场空缺。根据调查显示，德国意定监护人的主要来源有亲属、朋友及伴侣，护理协会成员，独立的专业陪护人士及护理机构的雇员这几种类型。虽然目前半数以上的监护责任由近亲属承担，但是职业监护人的发展速度也日渐加快，逐渐成为未来意定监护的发展趋势。全面委托对于受托人而言压力较大，从客观上也造成了我国目前愿意承担意定监护职责的人员数量严重不足。多数监护人制度虽有其制度优势，但共同代理人易在需要作出重大决定时陷入僵局。共同代理可能会因为其权属划分不清，在涉及被监护人重大问题时僵持不下，最终仍然需要诉诸于法院来解决纠纷。例如，在意定监护中设立两个监护人，其中一人负责履行对被监护人的人身照管职能，而将另一名监护的职责范围划定为对其财产事务的处分。实际上，在涉及医疗决策时，监护人的决策往往既属于对被监护人的人身决策，也同时涉及到对其财产处分。因此，在意定监督协议中需要对不同的监护人的权属范围作出清晰划分。对于处理具有多重属性的事项争议时，需提前赋予某一位监护人以最终决策权，并使决策符合最有利于被监护人原则。目前，我国民法总则司法解释对法院指定监护人的人数规定有所放开，既规定了一般情况下一位被监护人指定一位监护人的普遍要求，也适当纳入了最有利于被监护人利益原则的具体体现，即由数人共同担任监护人更有利于保护被监护人利益时也可由数人共同担任监护人。由此可见，多数监护人制度之推广已经不存在法律上的障碍。2. 自我代理行为与代理权滥用的立法限制在我国立法中并未对意定监护人的职责作出特别规定，但是鉴于其依然属于监护的一种又兼有意定之债的属性，如何合理统筹安全与自由的目标成为制度设计的重点。意定监护从学理上来说属于被监护人对意定监护人的授权代理行为。由于代理行为的效果最终归属于被代理人，因此有必要对代理权进行限制。对代理权的限制主要包括对自我行为的禁止以代理权滥用的禁止两大类型。自我行为的禁止主要指与行为人实施与被代理人相关的法律行为时有牵涉自身名义或利益的情况。禁止此类行为的主要理由是基于识别性与利益冲突。形式上，代理人同时以双方当事人的名义实施法律行为，使得意思表示的发出、受领及意思表示的瑕疵等问题难以识别；实质上，法律行为双方当事人出于利益对立状态，同时为双方代理的代理人难以兼顾。但是，现在也有国家或地区立法认可除非授权书中另有约定，监护人与被监护人存在利益冲突的时候，代理人仍然可以为委托人的利益谨慎行事。此种偏向于保护代理人的立法规定更多存在于英美法系国家的立法之中，这是由于其认定的前提是需要符合委托人的最佳利益原则，而委托人的最佳利益在不同的场景中有不同的解读。具体而言，在意定监护中监护人不得在某些事务中代理被监护人，例如涉及监护人的配偶及直系血亲与被监护人之间的法律行为；被监护人对监护人存在债权或曾为担保等情况。在以亲权为基础的法定监护制度中，由于监护人多为被监护人的配偶或父母，此类利益冲突的情况较为少见。但是，在意定监护的情况下对于此类代理应当设立必要限制。代理权的滥用主要规制代理人突破内部代理关系对外行权给被代理人造成损害的情形。此时的代理人拥有代理权，其行为之所以被称为“滥用代理权”主要是基于其与第三人之间的外部关系对内部基础关系的恶意突破。最为典型的是代理人与第三人的恶意串通行为。因此，不同的国家在监护人的权限设定上做出了不同的规制安排。例如，《德国民法典》第1804条规定，监护人不得在对被监护人的代理中作出赠与。道德上的义务或对礼仪所须作的考虑因之而得到满足的赠与除外。而英国《意思能力法》则规定代理人与被代理人可事先对特定事项进行约定，除依据习惯需要在节日赠送亲戚或相关人之外，本人需事先指明可能希望做出赠与的慈善机构，同时若所赠与的财产与本人所有财产总额占比合理，则可由代理人作出赠与。相比而言，英国关于赠与的规定更侧重于实现被监护人本人的意思，而德国法的规定因循法定监护的路径对于监护人的权限范围作出了更多限制。我国《民法典》规定了代理人和相对人恶意串通的连带责任，此规定虽为被代理人提供了事后救济的渠道，却并非专为意定监护制度所设，对被监护人的事前保护力有不逮，因此还应当专门对监护人的赠与行为作出限制。我国没有关于监护人具体行为的规定，只有原则性的规则：需要最有利于被监护人利益。对此原则也缺乏细化的规定，仅仅在财产处分方面做出了限制——除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。如何界定“维护被监护人利益”就成了评估监护人是否适当履行义务的关键问题。依据对于维护被监护人的利益应当被视为履行的目的与结果的不同，监护人以被监护人财产进行投资的行为就极有可能产生不同的结论。实际上，监护人的职权是为了保护被监护人的人身及财产等合法权益。因此，主动的财产增值并非监护行为所追求的目标。一般性的低风险性生息存款行为属于合理的财产管理范畴，但是一旦涉及到存在一定风险的投资行为，即使是为了被监护人财产增值的目的出发，也不值得鼓励。若是自己代理行为可以事先由法律的形式进行限制排除，在意定代理中存在的问题是事后难以察觉意定监护人滥用代理权的行为。为解决以上制度线条较粗，且意定监护协议往往约定内容过于简单的问题，不同国家均已立足自身实际开始了实践探索。主要方式有：方式一：引入信托制度隔离财产管理风险有学者建议利用信托的风险隔离功能和目的意思冻结功能，实现被监护人的人身照管和财产管理的分离，形成一种协同与制衡机制，来解决意定监护人过少、意定监护不受监督的难题。英国也对财产监护和人身监护进行了分别规定。美国弗吉尼亚监护法也将管理被监护人财务及人身事务的人员加以区分，其中管理被监护人人身事务的监护人（conservator）需由法院指定。日本及奥地利均有可同时存在数名意定监护人的制度规定。如前文所述，减轻意定监护人的责任负担，按照功能区分委托事项是未来意定监护制度的重要趋势。我国可借《信托法》进一步完善的契机，对信托类型进行扩充并对受托人的履职标准进行进一步的规定，同时明确信托受益人的权益保障路径等重要问题。在此基础上引入信托制度以隔离被监护人的财产风险具有更好的可操作性及更强的制度保障。方式二：设计具有完备责任条款的标准化协议示范合同的主要作用在于提供一个参考模式，对双方当事人并无法律拘束力，当事人可以参照，也可以不参照，可修改、增减示范合同的条款，也给双方在考量自身实际需要的前提下预留了一定的灵活协商空间，能较好地平衡意定监护的双重价值。例如，加拿大2000年即开始对代表协议的探索，其不列颠哥伦比亚省《代表协议法》(Representation Agreement Act，以下简称为“RAA”)为私人提供了协助决定的范本。RAA规定了与身份财产关系相关的标准条款代表协议。该协议要求签订的主体本人需具备法律能力，也配置了更为严格的监护人履职及监督规则；标准化协议为意定监护协议提供了样本，对于多数对相关事务处理毫无经验的委托人而言，无疑是最佳选择。
（二） 意定监护的退出机制设计民法总则司法解释对意定监护协议的双方在委托人丧失或部分丧失民事行为能力前的任意解除权并未作出限制。该规定的法理基础源于对委托合同中当事人任意解除权的“参照适用”。《民法典》合同编第464条规定，监护等有关身份关系的协议可以根据其性质参照合同编的规定。将涉及身份关系的协议有限度地融入到财产法体系之中，可见立法者意图将身份关系理性化的努力尝试。同时，也使得涉及身份关系的协议能拥有更多可参照适用的法律规定。此举无论对于理论体系的完善还是对于司法实践的指导都具有积极意义。在适用“参照适用”时，对被引用法条的“限制”与“修正”并非源于法官在个案中的法律解释甚至肆意造法，而往往是基于对身份权立法体系与财产权立法体系碰撞时法源优先顺序的适用。只有与身份关系的法律规则不相抵触的财产制度才能适用，也就决定了此时的“参照适用”一定会受到相关的限制与修正。同时，意定监护的特殊性也决定了，需要对委托人丧失或部分丧失民事行为能力之后监护人的解除权有所限制。我国民法总则司法解释对于意定监护中监护人的任意解除权的限制体现在委托人丧失民事行为能力之后。此时，解除合同需正当理由。然而，何为“正当理由”？解释语焉不详，也并未以列举方式释明。在实践中，监护人往往以监护人的身体及经济状况存在重大变故为由请求解除意定监护协议，对于因监护人与被监护人之间信任关系严重恶化等情形是否也属于正当理由，目前没有相关的例证支持。由于意定监护协议具有极强的人身属性，委托人与被委托人之间的信任关系及被委托人自身的履职意愿对维持合同关系至关重要。实际上，各国也以立法的形式限制撤销权的行使。例如，美国南德克塔州法案规定除非法院授权，否则监护人不能撤销其持续代理权。法院介入审查撤销权的行使也能为被监护人提供更好的保障。虽然司法解释明确限制监护人在此种情况下的任意解除权对于维持监护关系的稳定性具有积极意义，但是监护人自身的监护意愿也需被纳入考量。意定监护人监护意愿低而无法解除协议，不仅会直接影响到监护职责的履行品质，也会使得愿意担任意定监护人的潜在人群数量进一步减少。因此，应适当从宽把握“正当理由”的解除条件，将监护人与被监护人的信任关系及监护人的履职意愿纳入考量。那么非完全民事行为能力的委托人是否可以拥有任意解除权呢？此时，最大的障碍来自于委托人此时的行为能力。对此，奥地利的立法规定本人可以撤回授权，只要他让（他人）知道自己不想再被代理就足够。同时，决定能力和方式的遵守均不必要。对此，立法还专门规定，同意撤回权不能被放弃。奥利地立法引入了与我国不同的“决定能力”的概念。有决定能力的人是指能够理解法律行为的意义和效果并实施与其相应表现的人。决定能力不仅对意思表示能力有要求，还需要主体能够实际实施该法律行为。虽然我国有监护人资格撤销制度，但是该制度的设定是自外而内的，换句话说，如果没有相关个人或组织向法院提出申请，被监护人的利益被侵害的情况不能得到有效纠正。意定监护属于附生效条件的委托合同，通常在约定的情形即自被监护人丧失或部分丧失民事行为能力时起，该合同生效。作为合同的当事人之一，由于其已经丧失或部分丧失民事行为能力，此时仅把希望依托外部力量介入对于救济而言过于被动，对限制民事行为能力的成年人赋予意定监护合同任意解除权极有必要。我国未来的制度设计需要本着保护被监护人的利益出发，明确受托人及委托人行使解除权的方式及限制，做好意定监护转法定监护的制度安排。双方行使撤销权需经由法院，由法院依据具体的情况作出判断。同时为保持监护关系的相对稳定性，也可以考虑结合设定监护期制度的设计，在以四至五年为一个监护期。在监护期内，无正当理由，监护人不得辞任。
（三） 监护人的报酬请求权在意定监护中，监护人可享有报酬请求权。自罗马法以来，监护一直被视为一种公役。因此，监护职务之执行一般为无偿。意定监护制度的设定遵循委托合同模式展开，为激励受托人更好地履行责任实现权利义务的平衡，监护人可享有报酬请求权。在德国即有《监护人报酬和照管人报酬法》，在该法中明确规定了被选任为照管人的条件。由此可见，意定监护人享有报酬请求权的同时也对其履行监护责任的水平提出了一定的要求。有偿委托的受托人负有较高的注意义务，受托人因过错造成委托人损失的情况，委托人可以要求赔偿损失；而在无偿委托合同中，受托人仅负有一般的注意义务，即受托人达到故意或重大过失的标准，委托人方可侵权赔偿。因此，赋予意定监护的监护人以报酬请求权有利于其提高履行义务的标准，可更好地保护被监护人的利益。在难以寻觅适格意定监护人的市场现实之下，双方对监护人的权利义务虽然可以进行“自由”约定，但是监护本身需要投入大量的时间精力，若对监护人设定过多要求可能会使得该部分的人群规模进一步萎缩，因此如何平衡认定合同约定的内容对于保护意定监护制度具有重要的意义。近些年来美国的立法中出现了倾向保护代理人利益的条款，例如美国《持续性代理授权法》允许委托人在代理授权中约定代理人的免责条款，以保护代理人在行使代理权时免受轻率的攻击。此举也是意欲从平衡权利义务的角度来扩宽潜在代理人的数量，在实现对被代理人利益保护的前提下适当放宽对代理人的责任要求，可以更为良性地促进该制度的持续发展。赋予代理人的报酬请求权能从经济层面给与代理人以良性的刺激，有助于充实意欲担任监护人的数量。另外，若对意定监护协议作出了有偿安排，如委托人行使任意解除权造成了损失，则可考虑参照《民法典》第933条的规定处理协议解除后的损害赔偿问题。
（四） 监护监督机制监护监督是保障意定监护制度良性运行的重要制度安排。在实践中，能起到监督效果的制度安排有两种：一为多个监护人并存且互相监督；二为以协议方式事先指定监护监督人。如前文所述，在第一种模式之下，容易因多个监护人之间的意见不统一而造成纷争。同时，多个监护人实际管理的领域不同也决定其没有强烈的内生动力对被监护人进行监督。尤其是将财产及人身照管分开时，不同监护人之间难以建立常态性的相互监督机制。第二种模式之下，如果是三方协议，监督人也在监护协议上签字，则对三方当事人同时发生效力，意定监护人需要根据协议的规定，向监督人履行定期报告等协议义务，监督人也同时具备了监督的义务。如果仅仅是委托人和受托人两方签订协议中自行指定了监督人，而协议中并无监督人的意思表示，除非监督人事后追认，否则对其不发生效力，监督人并无监督的义务。另外，对于第三方的选任及资质评价也属于公权力需要介入的领域。例如，法院应要求监护人接受审计，法律也直接规定了可以向法院申请进行审计的人员类别。还有学者建议，可依据诚信原则，允许对成年人具有监护资格的近亲属承担监护监督职责，代理丧失民事行为能力的成年人解除协议。此举亦为对监护监督制度的完善性安排。从另一个角度而言，若能将人身护理逐渐交由专业的、高水平的职业监护人，而将其他需代为决策的监护职责保留在意定监护人的手中能很好地减轻其负担，做到对愿意承担意定监护责任的人群“开源”并在一定程度上保证其监护责任的良好履行。因此，注重培养职业监护人的队伍并努力提高其专业水平及思想素质也是意定监护制度落地的重要配套方案。意定监护的实质是完全民事行为能力人为自己未来失去民事行为能力而预先买好的一份“养老保险”。实际上，如今的保险制度日趋完善，仅考虑用双方订立委托协议的方式来推进意定监护制度的建设，无疑会让被监护人的老年生活陷入更大的风险之中。意定监护的优先性是为了最大限度地保护好当事人的意思自治权利，但是作为一项为社会弱者权利托底的监护制度还需要在制度设计上把握好底线性要求。体系化意定监护制度需要从意定监护人选任条件作为起始点开始设计，完善对意定监护的权利义务安排，设置与监护人的辞任制度相适应的监护的期限，同时对宜禁止意定监护人介入管理的事项作出规定。此外，还可在立法中明确规定同时设定数个职能不同的监护人，并进一步明晰意定监护的启动程序。
四、 结语
随着我国逐渐迈入老年化社会，对于意定监护制度的需求将越来越强烈，我国应当设立独立的意定监护制度体系以满足社会需求。从程序上明确公证与登记的设立要求及意定监护人的选任标准，允许部分委托的情形。从双方的权利义务安排角度赋予意定监护的监护人以报酬请求权，同时有限度地限制其辞任权，保障保护被监护人利益最大化与最大限度尊重成年被监护人意愿两种重要价值的平衡。另外，注重培育职业监护人队伍、提高护理水平，也是缓解目前意定监护人人选不足、保障意定监护制度开展的重要举措。
责任编辑：王翼妍
文章来源：《法律适用》2023年第4期