谭劲松：关于附加刑并罚及执行的几个问题

中国政法大学2021 级博士研究生

相较于主刑的并罚，附加刑的并罚在刑法理论和实务中都是一个比较小的问题，虽存在一定争议和分歧，但在较长时间内并未引起足够重视，加之现行有效的几个解释对实务中存在的比较突出的附加刑并罚及执行难点均作了相应规定，基本解决了可能遇到的问题。在过往的实践中，比如剥夺政治权利，很难遇到一个人犯数个需附加剥夺政治权利罪名的情形，加之判决公开的地域性特点，进一步降低了发现冲突的可能，因而问题显得并不突出。但随着文书网上公开的推广和扫黑除恶行动的开展，各地附加刑并罚原则不统一的问题开始显露，如龚某某等人犯组织、领导黑社会性质组织等罪一案，数罪中分别判处有罚金和没收全部财产的附加刑，决定执行时采取了并科原则，而没有依照司法解释规定采取吸收原则；也有适用限制原则的，如周某某等人犯组织、领导黑社会性质组织等罪一案，数罪中分别判处剥夺政治权利2年、剥夺政治权利2年和剥夺政治权利3年，决定执行时采取限制原则，只执行剥夺政治权利5年，而未采取并科原则执行7年。此外，2017年人大法工委就罚金刑执行期间犯新罪是否需要并罚的问题在给最高人民检察院的答复意见中明确指出“刑罚执行完毕应是指主刑执行完毕”，这一答复动摇了最高人民法院2009年有关就剥夺政治权利执行期间犯新罪如何并罚的司法解释的效力。上述种种立法和司法实践中的问题不可避免对当前附加刑并罚和执行提出了新的问题。现行有关附加刑并罚和执行规定的司法解释是否与刑法规定和立法解释冲突，在司法实践中是否还能适用？有关财产性附加刑究竟如何并罚才更符合刑法规定？有期限剥夺政治权利采取限制加重的原则是否符合刑法“合并执行”的立法原意？有关附加刑的执行应如何安排才能真正体现判决的意义并有效保障罪犯的合法权益？

（一）没收财产和罚金刑的含义和关系

就没收财产和罚金如何并罚的问题，1979年刑法没有明确规定，只是笼统表述为数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。1997年刑法修订时，仍沿用了上述规定。最高人民法院在2000年《关于适用财产刑若干问题的规定》（以下简称2000年解释） 第3条第2款中规定“一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑”。该规定实际明确了数罪中同时判处罚金和没收部分财产的，采取并科原则，合并执行；同时判处罚金和没收全部财产的，采取吸收原则，只执行没收全部财产。2011年《刑法修正案（八）》对附加刑的并罚规则进行了明确，“附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行”。有观点认为，《刑法修正案（八）》所增加的关于附加刑并罚的操作原则，实际上认可了2000年解释的做法。该观点建立在没收财产和罚金属于同种类附加刑的基础上。也有观点认为罚金和没收财产属于不同种类的附加刑，应当分别执行。

要解决没收财产和罚金刑的并罚问题，首先要厘清的是两者的含义及关系问题。如果没收财产和罚金刑属于种类相同的附加刑，依照刑法规定，就应合并执行，合并执行时再考虑究竟采取并科、吸收还是限制加重原则；而如果两者属于不同种类的附加刑，就应依照刑法规定采取并科原则，分别执行，此时仅仅涉及执行顺序的问题。

笔者认为，没收财产和罚金刑虽然同属于财产性附加刑，但两者在范围、财产性质、执行方式等方面存在不同，属于两种不同性质、不同种类的附加刑。主要理由是：

1. 两者所涉及财产的范围不同。刑法第59条第1款规定，“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部”；第52条第1款规定，“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”。两个规定的显著不同之处就在于，没收财产只能没收罪犯个人所有的财产，而罚金则无需考虑罪犯的财产情况。这就意味着，在判处没收财产时，应以罪犯个人所有的财产为限，该财产应当是罪犯现实存在的财产，可以是已经由罪犯控制并归罪犯所有的财物，如罪犯名下的房产、存款等；也可以是暂未被罪犯控制尚处于他人控制之下的罪犯个人所有的财产，如亲属名下房产属于罪犯的份额、他人代持的股权等，还包括上述财产在裁判之后至执行之间所产生的孳息，但不包括罪犯未来可获取的利益，如期权等。依据最高人民法院2014年《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称2014年解释）第9条第1款 “判处没收财产的，应当执行刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产”的有关规定，一定程度明确了判处没收财产的范围，即以判决生效时合法所有的财产为限。而罚金则不受此限制，决定罚金数额的只是犯罪情节，无需考虑罪犯当时是否真有该财产或等值财产。此外，罚金的对象只能是钱款，而没收财产可以是罪犯现有的特定钱款，也可以是现有的特定物品，在具体没收某项物品时，无需考虑其价值。

2. 两者所涉及的财产的属性特征不同。作为没收财产的对象，只能是罪犯个人现实所有的特定财物，属于特定物。而罚金只是一定金额的钱款，属于种类物。因此，在具体判决没收财产和罚金时，表述上应有所区别。判处罚金只需判决一定金额的钱款，而判决没收部分财产时，应事先查明罪犯是否有拟判处没收的该部分财产，并明确所要没收的该部分财产的具体名称、属性，即便是钱款，也应指明是扣押在案的具体金额的现金还是存在哪个具体账户中的多少钱款。总之，不能笼统判处没收一定金额的钱款。这一点在最高人民法院2014年解释第6条第2款有比较明确的规定，“判处没收部分财产的，应当明确没收的具体财物或者金额”。需要引起注意的是，因为没收财产和罚金同属于财产性附加刑，又因为罚金往往出自罪犯的财产，因而在实务中，在对一些规定了可以并处没收财产但没有规定可以并处罚金的犯罪判处附加刑时，尤其是觉得应该判处财产性附加刑时，往往没有考虑没收财产和罚金之间财产属性、范围的区别，简单地认为没收部分财产，尤其是没收一定金额的部分财产和罚金没有区别，将没收财产的判处方式等同于罚金的判处方式。比如在2015年《刑法修正案（九）》出台前，对于贪污受贿犯罪，刑法没有规定可以判处罚金，只是规定了5年有期徒刑以上的可以附加判处没收财产，因此，在对贪污受贿犯罪判处有期徒刑时，想判处罚金因为刑法没有规定无法判处，于是就出现了判处“没收财产人民币**元”笼统表述判处没收一定金额钱财的情形，以替代对该类犯罪判处罚金的需求。这种判处方式实际混淆了罚金和没收财产的特征，还造成了没收财产执行期限和方式因此改变的问题。对于一些罪犯而言，其合法财产因为日常的挥霍，可能在没收违法所得及孳息后，已无或不足以执行所判处的一定金额的没收财产刑，于是对于该部分没收财产刑的执行就可能演变成罚金那种随时执行的方式。这不太符合2014年解释有关没收财产执行方式、范围的规定。

3. 两者的执行方式及期限不同。刑法第53条规定了罚金的执行方式，“在判决指定的期限内一次或者分期缴纳”，在不能全部缴纳时，“任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴”，在“遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的”，经法院裁定，还“可以延期缴纳、酌情减少或者免除”。这主要是因为在判处罚金时，只是依据犯罪情节依法确定数额，并没有考虑罪犯现实中是否有相应的财产。因此，在判决生效后执行时，罪犯现有财产中的钱款或财物变现后的钱款可能可以足额缴纳，也可能不能足额缴纳，甚至没有财产可供执行。但在不能足额缴纳时，罚金并不会因为罪犯没有可供执行的财产就会被认定为执行完毕，而是保持随时追缴的可能，这也就导致罚金的执行在罪犯死亡前，可能没有确定的执行期限，而是存在一直执行的可能。而对于没收财产，刑法没有相应规定执行方式，更没有像罚金一样规定了可以减免的情形。这是因为判处没收部分财产时，没收财产的对象是罪犯已有的现实的特定财产，因此在判决生效时，不可能出现执行不到的情形。而对于没收全部财产，虽然没有明确应执行的罪犯具体的财产，但依据2014年解释的规定，执行没收全部财产时，应以刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产为限。在该时点罪犯有多少合法财产就执行多少，一旦该时点罪犯所有的合法财产被没收，没收全部财产刑就应视作已执行完毕，即便该时点罪犯没有任何合法财产，没有执行到任何财产，也应视作该罪犯的没收全部财产刑已执行完毕。故而，没收财产原则上就是一次性执行，不会像执行罚金那样，出现延期缴纳、需要酌情减少或免除的情形。只有一种例外，就是因为罪犯通过隐匿财产的方式逃避了没收财产刑执行，被隐匿财产在没收财产执行完毕后被发现的，应当继续执行该部分财产，但也应依据2014年解释的规定以刑事裁判生效时的合法财产为限。此外，两者在具体执行时还有所区别。罚金因为是金钱义务，并不在乎钱款来源，因此在执行时，可以直接执行罪犯的金钱，也可以将罪犯的财物变现后折抵，还可以是他人自愿替罪犯交付。但没收财产原则上只能严格执行刑事裁判所确定的罪犯特定财物，而不能以替代方式执行。

综上，虽然没收财产和罚金同属于财产性附加刑，但刑法总则在规定刑罚的种类时将两种附加刑做了分别规定，并在定义、范围、执行期限及方式等均作了不同规定。上述内容的不同表明没收财产和罚金无论从判罚依据、财产范围还是从执行内容、方式看，都是两种性质不同的刑罚。

（二）没收财产和罚金刑的并罚及执行

既然没收财产和罚金刑属于不同种附加刑，那么，按照刑法规定，在数罪中分别附加判处没收财产（不论是没收部分财产还是全部财产）、罚金时，就应分别执行，即对于没收全部财产和罚金，应采取并科原则，而不宜再参照2000年解释中规定的吸收原则。

尽管罚金与没收财产不属于同种附加刑，但毕竟都属于财产性附加刑，执行的对象都是罪犯的财产，只是执行罚金所需钱款可能出自罪犯的现有财产，也可能出自罪犯将来获取的财产，而没收财产只能执行罪犯的现有财产。这就必然存在一个执行顺序的问题：先执行没收财产，可能影响罪犯缴纳罚金的钱款来源，尤其是没收全部财产后，罪犯只能用将来的钱或只能由其亲友来缴纳罚金；先执行罚金，则将减少罪犯现有财产价值，影响没收财产的执行金额。执行顺序的选择，实际是一种价值取向的选择。先执行没收财产，体现了对罪犯的一种严厉惩处态度，而先执行罚金，则更多体现了刑罚执行的一种谦抑态度。

对于先执行罚金还是先执行没收财产的问题，2014年解释第13条第1款规定，被执行人财产不足以支付的，应先执行罚金再执行没收财产。但此种顺序就真的既合法又能体现对罪犯权益的保障了吗？一刀切地适用先罚金后没收财产的顺序执行，系基于两个认识误区。

一是直观地认为没收财产尤其是没收全部财产比罚金更严厉。造成这种误区的原因主要有两个：刑法规定排序和有产者意识。刑法对刑罚种类的规定一般是从轻到重，基本附加刑的排序是罚金第一，没收财产第三。因而从刑罚排序可以看出没收财产比罚金更重。同时站在有产者角度，缴有限金额的罚金听起来就比没收没有金额限制的全部财产更能接受，感觉更轻。但对于没有财产者而言，没收全部财产等于还没执行就已执行完毕，而罚金则不同，执行的利剑将伴随很长时期，直接影响罪犯释放后的日常生活。

二是对没收财产的财产属性的认识误区。通常情况下，一般只考虑到没收财产和罚金同样的财产属性，没有考虑到没收财产中财产对象的特定性、时间的特定性和范围的特定性等具体特征。没收全部财产中没收的对象只能是判决时所确定的某个时点或依据2014年解释规定的刑事裁判生效时的罪犯所有的合法财产。没收部分财产没收的对象只能是判决所确定的判决时罪犯合法所有的特定财产，它不可替代。

具体在考虑没收财产和罚金的并罚和执行顺序问题时，要综合考量刑法谦抑和刑罚的有效、合理执行。

1. 对于数罪中既有没收部分财产又有没收全部财产的，因为该两个附加刑同属于没收财产附加刑，因此需要合并执行。考虑到部分财产被包含在全部财产中，故在并罚时宜采取吸收原则，决定执行没收全部财产。在具体执行时，可以依据2014年解释，以刑事裁判生效时点为时间点划定没收全部财产的范围，包括该时点至具体执行时该时点的全部财产所产生的孳息，还包括该时点之前形成但尚未履行的债权等财产性利益。

2. 对于数罪中既有没收部分财产又有罚金的，因为没收部分财产和罚金属于不同种类附加刑，应按照刑法规定分别执行，故在并罚时应采取并科原则，决定执行两种刑罚。在具体执行时，由于没收部分财产的特定性、不可替代性，因此，执行时应先执行没收部分财产，再执行罚金。否则，可能出现应在没收部分财产执行中的特定财物，因变价折抵罚金后无法执行没收部分财产判项的情形。

3. 对于数罪中既有没收全部财产又有罚金的，因为没收全部财产和罚金属于不同种类附加刑，应按照刑法规定分别执行，故在并罚时应采取并科原则，决定执行两种刑罚。在具体执行时，由于罚金一般是从罪犯的合法财产中进行追缴，因此，从刑法谦抑性角度出发，一般应先执行罚金，再执行没收全部财产，避免出现没收罪犯全部财产后，罪犯还要在将来承担罚金缴纳义务，从而影响其正常回归社会。但对于罪犯判决生效时没有财产的，可以先执行没收全部财产，再追缴罚金；或财产不足以执行罚金的，可将现有财产先执行罚金，再执行没收全部财产，再对罚金未缴纳部分进行追缴。

4. 对于数罪中既有没收全部财产、没收部分财产又有罚金的，因为没收全部财产和没收部分财产属于同种附加刑，又与罚金属于不同种类附加刑，故在决定执行时，首先应采取吸收原则，没收全部财产吸收没收部分财产后，再采取并科原则，与罚金并罚，决定执行没收全部财产和罚金。但在具体执行时，不能简单认为可以参照前述执行罚金和没收全部财产的顺序，执行相应附加刑，否则可能出现判处没收全部财产、没收部分财产和罚金的，在实际执行中，应承担的财产义务反而轻于只判处没收部分财产和罚金的情形，不能充分体现罚当其罪，也有违公平公正原则。因此，此种情形，应先执行被吸收的没收部分财产的特定财物后，再按照前述没收全部财产和罚金的执行顺序执行。

责任编辑：刘凌梅

文章来源：《法律适用》2023年第4期