何 帆 | 评波斯纳《各行其是：法学与司法》【斑斓 · 书评】
作 者 | 何 帆
“写书比读书还快”的理查德·波斯纳又出新书了。身兼法官、学者双重身份的他，这次火力全开，炮火覆盖联邦法院系统和美国法学界，顺带抨击了二者之间越来越“拧巴”的关系。出差途中读罢，感触颇深，故将笔记、随感分享如下。
从目录看逻辑
引论部分，波斯纳描述了法学与司法“各行其是”、渐行渐远的现状及其原因。在他看来，美国法官越来越不在乎学界的观点和想法，甚至不读学术刊物和文章了。
这一现象，他在《法官如何思考》第八章“法官并非法律教授”就曾“吐槽”，本书则条分缕析，细究其因：
第一，美国学者很“势利”，眼睛只瞅着联邦最高法院大法官及其判决，对联邦下级法院如何运作、普通法官如何思考，基本不闻不问，更别说办理全美九成以上案件的州法院了。既然学者不研究法官怎么想，法官自然不在乎学者怎么看。
第二，学界的许多研究不接地气，热衷于制造大词和概念，虚设一些无意义的论题或“论敌”，很多论文迷恋于显摆脚注，或与各类社会科学“交叉”乱入，实务中亟待研究的“学术富矿”却无人问津。更重要的一点是，“技术流”的律学专著越来越少，自说自话的“空中楼阁”却比比皆是。
第三，一些学者过于想当然，预设结论，不重实证。要么泛用“司法政治化”概念，轻率解释法官的判决逻辑，如某某法官是保守派，则判决必然是其保守思想的延伸；要么把宪法理论与意识形态强行嫁接，对法官裁判作出各种不明觉厉、上纲上线的分析，搞各种“花式理论飞行”。
学者伊丽莎白·波特对波斯纳法官在判决书中插入图片、图表的意图作出过深度分析，洋洋洒洒写了95页批判意见。波斯纳无奈感慨：“她的脑洞已经突破天际了。……在指控我伪造记录之前，起码应向我核实一下，但她没有。”
当然，波斯纳也承认，法学与司法之所以“各行其是”，也有联邦法官群体自身的问题：一是审务缠身，疲于奔命，无暇顾及学术；二是智识保守，固步自封，抗拒新生事物；三是精英自居，妄自尊大，藐视理论研究；四是眼界狭窄，功利导向，只重技术分析。
大幕拉开，再看下文。
第一编，现代联邦法院的问题。这一编共分三章，谈得是联邦法院体系、结构、程序和管理存在的弊病，或者说，亟待改革之处。背后隐含的意思很明显：是的，法学界都热衷批评法院，但你们没有批评在点子上，让我告诉你们问题究竟在哪里！
第二编，学术的补救？有破亦要有立。问题摆出来，自然要谋求解决之道。波斯纳用三章篇幅，讨论如何从法学教育和学术研究领域发力，消解彼此隔阂，拆除门户之见，促进实务界和理论界的双向交流。同时，他对法学院的课程设置、法官的继续教育，也提出了不少改革建议。
结语和后记。原书于2015年4月就出了清样，但波斯纳硬是拖到7月初才定稿。为什么？因为最高法院每年最重要的判决，要到当年6月才会宣判。之所以拖了2个月才定稿，是想等着判决出来，疯狂“吐槽”之后再收官！
事实上，他也的确这么做的。后记中，波斯纳把“奥巴马医保案”“同性恋婚姻案”等“大要案”的判决“晒”出来，轮番“吊打”，精准吐槽。对，这就是典型的波斯纳风格，就事论事，不讲“政治”，动真碰硬，背后又有自成体系的论证逻辑。
联邦法院怎么了？
看全美国，甚或全世界最知名的法官“吐槽”本国司法，无疑是一件有趣的事。当今世界，不少国家将美式司法作为“法治范本”或“理想模式”，并为司法制度和诉讼程序更加“美国化”孜孜努力，而波斯纳法官却在大声疾呼：
“对抗制”效率太低了，要适当借鉴大陆法系的“纠问制”；总统提名、参议院审议的司法任命模式太“政治化”了，不妨改造为大陆法系的“官僚选任制”；美国司法管理失序，理念保守，监狱管理和量刑改革“丢人都丢到国际上了”……
是这位特立独行的法官故意要“反潮流”，“拧”着来么？仿佛又不是。要知道，波斯纳可不是坐而论道的书呆子，无论是学术上的实证研究，还是裁判中的实用主义，他都堪称业内执牛耳者。在他看来，联邦法院出了什么问题呢？
在《各行其是》中，波斯纳从结构扭曲、程序缺陷、管理缺陷三个层次，罗列了联邦法院54个大小弊病。
第一，结构问题。所谓“结构性”问题，也即我们常说的“体制问题”。在波斯纳看来，美国司法的体制问题，就是法官任命过于“政治化”，尤其是参议院确认环节，导致法官要么始终是所在巡回区的“本地人”；要么将“政治忠诚度”凌驾于司法能力之上，选出一群立场模糊、观点骑墙的“和事佬”法官；要么因为在确认环节陷入“政治拉锯战”，导致空下的员额席位迟迟无人填补。
有意思的是，为了确保司法质效，波斯纳不赞成联邦法官终身任职，也不片面呼吁给法官“涨工资”，但认为工资至少应当与法官所在地消费水准相适应，不能搞“一刀切”。与其他问题相比，解决“体制问题”是要动宪法的，嗓子喊破也没用，所以波斯纳并未花太多篇幅展开。
第二，程序缺陷。正如波斯纳所言，世上没有尽善尽美的司法制度，若想找完美无瑕的机构，不如去瞅蜂窝或蚁丘。那么，联邦法院存在哪些“非结构性”缺陷呢？
他列举了大量例证，择有共性者归纳如下：一是判决过于形式主义，拘泥于既往先例，法官总想从故纸堆里寻找当下问题的答案。一个重要体现就是，类似霍姆斯、汉德、杰克逊、卡多佐、弗兰德利那样秉持现实主义的伟大法官越来越少，“考据癖”、哲学家式的学究法官倒有一堆。二是对制定法的解释牵强附会、天真幼稚。三是判词装腔作势，充斥着“车轱辘话”“正确的废话”和画蛇添足的脚注。波斯纳一针见血指出，这是因为法官们大都让助理写判决，而助理们又多是法律评论编辑出身，严格按照《蓝皮书：统一引证体系》规定的格式撰写判决。对此，波斯纳不止一次强调，要想写好判决，就“烧掉《蓝皮书》”！四是法官过于依赖律师提供的材料，不愿甚至不会检索互联网上的海量信息，这被波斯纳称为“司法之耻”。五是法官们在诉讼程序和证据问题上墨守成规，不思进取。当然，这也说明，很多人当了法官后就“与真理同在”，过于自信，缺乏自知之明。
第三，管理缺陷。精通法律并不代表懂得管理。管人、管案、管团队、管绩效、管福利……都得有管理知识支撑。在波斯纳看来，许多法官缺乏基本的管理技能。他们高度依赖助理，判决风格被助理“牵着鼻子走”，换个助理就换个文风。
除了助理，法官群体内部也缺乏和睦，“内耗”不断，异议意见书言词刻薄，对同事的立场吹毛求疵、冷嘲热讽，上诉法院和最高法院很多精力都耽误在法官之间的“嘴巴官司”和“相互较劲”上了。
辅助人员分配方面，案件负担最轻的大法官们资源最充沛，案件负担最重的初审法官（地区法官、破产法官、税务法官和治安法官）却得不到足够关照。
许多联邦法院“不刊印”判决，背后原因是法官偷懒，不想好好说理。法官们抗拒现代技术手段，抵触远程视频听证、开庭或合议，结果律师、当事人乃至巡回法官大量时间都耗在路上。
接着，首席大法官约翰·罗伯茨也“躺着中枪”，波斯纳认为，罗伯茨只对最高法院的事务感兴趣，总觉得定期呼吁给联邦法官涨工资，就算尽了“带头大哥”义务，其实整个联邦法院系统结构松散，各种委员会和办公室叠床架屋，管理上却是一盘散沙，首席大法官首先应做好“法院系统的CEO”，再考虑怎么带好最高法院的队伍。
说到最后，波斯纳又“点了一把火”，说了句可能得罪全美广大同行的“大实话”：联邦法官“案多人少、负荷过度”并非实情！根子上的原因，是他们审判外事务太多，管理不善，无用功太多，拖延症严重，外加互联网思维远远落后于时代和技术发展，能借助技术手段解决的问题，还在按旧模式运行。
法学院能做什么？
那么，法学界，乃至法学教育，能为克服司法弊病，拉近法学与法院的关系做些什么呢？
波斯纳开出了如下药方：
建议一：学术研究的重点，从对最高法院特定判决的评判，转移到对下级法院法官及其诉讼程序的评判。
建议二：多研究些司法管理方面的问题！除了加强对法官助理、司法行政人员的管理，还包括对陪审团审判、监外看管等程序的改善，还要关注法官选任、司法文化、组织形式、法官培训、年龄和经历对司法能力的影响，等等。最好将组织理论系统等现代管理学知识引入司法研究。
建议三：更新法学研 47 32569 47 15288 0 0 2602 0 0:00:12 0:00:05 0:00:07 2983 47 32569 47 15288 0 0 2234 0 0:00:14 0:00:06 0:00:08 3219 47 32569 47 15288 0 0 1954 0 0:00:16 0:00:07 0:00:09 3237的方法论，引入现代统计学和计算机科学知识，用大数据置换直觉和偏见，减少“想当然”的研究。
建议四：在理解法院运作、法官偏好基础上，再提出司法改革建议，甚至可以考虑创办一个法律期刊，专门探讨如何将学术研究转化为切实可行的司法改革举措。
建议五：学术研究要面向更大范围的受众，而不是小圈子的自娱自乐，法学教授应当从学生手中夺下各大法律评论的控制权。
建议六：改进法学院的法律实务课程教学，尤其是法律写作和证据法实务的教学模式。将“慕课”——大规模在线开放课程引入法学院，增加金融、会计、统计、经济学、心理学、政治学、医学和生物学、指纹和DNA证据等方面的课程。
建议七：在法学院增加关于司法制度方面的课程，多邀请在职法官来校授课，最好以研习班形式，由不同专业或职业背景的人士共同讲授。例如，芝加哥法学院开始的“最高法院课程”，就由政治学者埃波斯顿和《纽约时报》最高法院“跑口”记者利普塔克联袂开设，波斯纳法官和法学教授哈钦森“友情客串”。教学工具包括大量表格、图表和视听资料，当然，更加可贵的，则是三重视角的融合：资深记者的贴近观察视角、前助理的内部观察视角（波斯纳、哈钦森都做过大法官助理）和政治学者、法学教授的不同学科视角。
建议八：与法院合作，对在职法官开展继续教育。弄清楚现职法官们的“知识盲点”，就复杂诉讼的案件管理、裁判文书说理和写作、陪审团的指导方式、现代管理理论和实践，对法官进行更有针对性的教学。
未必形同陌路
这不是波斯纳关于联邦司法的第一本书，当然也不会是最后一本。从最早的《联邦法院：挑战与改革》，到《法官如何思考》《波斯纳法官司法反思录》，波斯纳对联邦司法系统的批判性思考，一直在深入进行。作为波斯纳的“铁杆粉丝”，我一直关注着他的研究，也同步思考着对应的“中国问题”。
必须承认，中美司法差异巨大。波斯纳“反思”或“吐槽”的某些问题，在中国法院并不存在，或者说还未出现，有的甚至属于“肉太多了怎么吃”式的疑问。例如，我们还在操心法官助理怎么配置、从哪儿来、多少才够呢，而波斯纳已经在法官助理配备太多太滥、管理过度的问题了。
但是，配备足够的法官助理后，会不会“惯”出一些“懒法官”，把裁判文书都甩给助理去写，自己敲完槌子就做“甩手掌柜”了呢？这是员额制改革之初，就有很多内部人士担心的问题。
又比如，裁判文书说理问题。波斯纳抱怨美国法官的判词太形式主义，“绕”得云山雾罩、不着边际。我们则把说理不充分作为一个亟待改革的问题。裁判文书上网全面推行后，既有不敢说理的，又有检索后照“抄”别人说理的。
不妨检索一下，自从所谓“最美”离婚判决书出炉后，有多少法官爱在家事案件判决中来上一句“人生如梦”。一旦类案智能推送普及，会不会出现类案说理高度雷同，甚至“照单全收”他人判词的现象呢？肯定会。
对于书中提到的司法与法学“各行其是”问题，我也深有感触。7年前，自己就写过一篇文章探讨这一现象（何帆：法官为什么疏远法学期刊？｜LEGAL番外）。近年来，我也一直在琢磨打通法院与法学院之门的途径和方法，并作出过如下努力：
在最高法院做法律实习生的“带教导师”，如今正在带第三位。之前两名实习生，一位去了海淀检察院，一位去了某省省委办公厅。作为中政委、教育部“双千计划”入选人员，在上海交通大学凯原法学院“任教”。一项相对恒久的尝试是，我利用周末业余时间，在清华大学法学院开设了三年“中国司法制度和司法改革”课程（【斑斓•通识】清华大学中国司法制度课程 | 大纲与书目；道一声法官哥哥你别走 | 清华大学中国司法制度课程优秀期末作业选登），选课学生逐年增多，今年甚至超出教室容量，不得不换了一个较大的教室。
为了避免这门课的视角过于单一，我先后邀请法律大数据公司研究员与同学们分享人工智能在司法领域的应用前景，邀请律师、学者和法官讲授如何检索党史文献、学术资料和裁判资讯，邀请最高法院法官阐述法官心目中“理想的法律文书写作方式”，并现场点评大家的文书。上述努力，都受到同学们的欢迎，也被相关媒体报道（【冰点特稿】秦珍子 | 法学课里的复杂中国）。从这个角度来看，波斯纳法官关于“双向交流”和“联合开课”的建议，在中国亦是可行的。
在我看来，波斯纳针对“美国问题”开出的药方，或许能促进一些理解和交流，甚至会激发若干争论或讨论，但不可能从根子上解决“各行其是”的问题，事实上，也没有必要刻意解决，司法裁判和法学研究，本来就肩负不同使命，可以各行其是，只要不形同陌路就好。在我看来：
第一，美国法学界可能并不认为波斯纳指出的问题就一定是需要改进的问题，甚至觉得他吹毛求疵。《各行其是》一书出版后，被波斯纳火力波及的部分学者，很快组织反击。有学者提出，批判是学者的使命之一，难道要一窝蜂去给司法机关和司法改革唱赞歌？也有学者不认同波斯纳的批判，就学术研究方法、法学教育思路、法院改革问题展开针锋相对的回应。
其实，对法院工作和司法改革的学术批判，在国内学界也一直存在。因工作关系，我一直关注这一领域的研究。本书译者苏力教授，在最近几篇译者序内（“司法如何穿过错综复杂”和“司法改革的知识需求”），都对正在进行的司改进行了批判，并提醒“司法改革的规划者和推行者”关注。
必须承认，我也是苏力老师的粉丝，还是铁杆儿的！但他对司改的批判，我个人并不认同。这里面，固然有视角和思路的差异，也有信息不均衡的缘故。例如，苏力老师预言，不出五年，科层制就可能以各种方式重现于法院江湖。而我认为，随着司法责任制改革的深入推进，伴之以法官单独职务序列改革、干部管理交流机制改革、内设机构改革和配套薪酬制度的建立，“开倒车”现象并不会出现。当然，这属于另外一个讨论范畴，未来我会再向苏力老师讨教。
第二，波斯纳提出的问题，有些是法学界自身也无法解决的。例如，法院的管理问题。美国法院管理者自己尚处于蒙圈状态，又怎么指望学界破题？当然，就这个问题，波斯纳提出了自己的解决方案：由法官和学者发挥各自长处，联合开展研究。法官熟悉内部运作，也便于与其他同行、职员沟通，能够充分赢得研究对象的信任；学者则可以发挥客观中立、实证研究的优势。
事实上，对于自己的建议，波斯纳已在身体力行。除了他最近与政治学者埃波斯顿、经济学者兰德斯合著的《法官如何行为：理性选择的理论和经验研究》，他还与法学教授古拉提合作研究联邦上诉法院法官如何管理好手下的员工，与法学教授克拉克合作研究法官解释法律的方法，两项研究都将以对几十位联邦上诉法院法官的访谈为依据。
第三，也是最重要的一点，学术之所以可贵，就在于它要适当超前于实务或时代，有时甚至要有那么一点点不接地气，这正是学者研究的价值所在。
行文至此，得知波斯纳法官将自己关于联邦法院问题的最新思考汇编成书，并收录了针对《各行其是》批判的犀利回应，这本名为《联邦法院：优劣之辩》的新书，已即将面世。只能感慨一句，牛人之所以是牛人，就在于他永远跑在追赶者的前面！
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