中介机构责任认定再加码——“中安消”案之于《九民纪要》“重大性”标准新适用 | 证券法评
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2021年5月4日，ST中安（600654）公告取得上海市高级人民法院二审判决（以下简称“中安消”案）。二审法院认为X证券股份有限公司（以下简称证券公司）、X会计师事务所（以下简称会计所）就投资者因ST中安的证券虚假陈述所受损失应按比例承担连带责任，最终判定证券公司在25%的范围内承担连带责任，判定会计所在15%的范围内承担连带责任。
该起民事赔偿诉讼源于ST中安在重大资产重组中的虚假陈述行为。2019年5月31日，ST中安公告因涉嫌信息披露违法违规收到中国证监会《行政处罚决定书》，ST中安及其董事、高管被处以罚款、警告、市场禁入等行政处罚，证券公司及会计所并非行政处罚对象。“中安消”案系中介机构虽未受证监会行政处罚，但法院独立认定中介机构过错、判令其承担证券虚假陈述民事责任的第一例生效判决，反映证券市场行为违法“重大性”认定及前置程序制度的新适用。
一、
行政处罚：“重大性”认定的充分非必要条件
“重大性”是指可能对投资者进行投资决策具有重要影响的信息。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第85条对“重大性”要件作出规定，虚假陈述已经被监管部门行政处罚的，应当认为是具有“重大性”的违法行为。在案件审理过程中，对于一方提出的监管部门作出处罚决定的行为不具有“重大性”的抗辩，人民法院不予支持。
应注意的是，《九民纪要》虽然从正面论述，具有行政处罚可视为具有“重大性”，但是，该种正面论述不必然得出，未受到行政处罚则不具有“重大性”的结论。“中安消”案中，法院在证券公司、会计所并未被行政机关处罚的情况下认定承担责任，即表明，违法违规行为是否具有“重大性”应结合个案判断，而非简单采用《九民纪要》对“重大性”认定充分条件的规定，在不具有行政处罚时做出否定“重大性”的裁判。
单纯依赖行政机关作出的行政处罚认定“重大性”，源于前置程序的规定。《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《虚假陈述若干规定》）第六条规定，投资人仅在取得行政处罚决定或者刑事裁判文书时，可对虚假陈述行为人提起民事赔偿诉讼。尽管最高人民法院《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第2条指出，根据立案登记司法解释规定，因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件，立案受理时不再以监管部门行政处罚或生效刑事判决为前置条件，但该规定仅涉及立案程序而非剑指实体审判。受《虚假陈述若干规定》及《九民纪要》影响，此前司法实践中，法院即使立案受理，仍可以不符合起诉条件为由裁定驳回起诉；即使进入实体审理程序，法院仍可以违规行为尚未达到法律规定的“重大性”程度、投资者损失与上市公司行为之间不存在因果关系等为由，判决驳回诉讼请求。
例如，在獐子岛集团股份有限公司（以下简称獐子岛公司）证券虚假陈述责任纠纷一案中，一审大连中院认为，原告起诉时并未提交涉及獐子岛公司的行政处罚决定或刑事裁判文书，裁定驳回起诉。二审辽宁高院认可一审裁定，认为《虚假陈述规定》目前仍然有效，一审适用该司法解释并无错误[1]。
又如，朱某诉中航三鑫股份有限公司（以下简称中航三鑫公司）等证券虚假陈述责任纠纷一案中，投资者仅以上市公司所受行政监管措施提起证券虚假陈述案件。深圳金融法庭认为，根据立案登记制的要求，符合法定起诉条件的，案件进入实体审理[2]。但经审理，法庭认为中航三鑫公司的违规行为尚未达到法律规定的“重大性”程度，现有证据无法认定朱某投资损失与中航三鑫公司被采取监管措施行为之间存在因果关系，判决驳回朱某的诉讼请求。
此次“中安消”案判决未受行政处罚的中介机构承担连带责任具有重大意义，既强化了中介机构“看门人”的勤勉尽责义务，也预示法院在此类案件中裁判功能的转变。但本案是否表明前置程序完全取消仍然有待检验：“中安消”案由上海高院判决，并非最高院判决，能否形成普遍示范效应，尚待观察；前述獐子岛案、中航三鑫等案件中，起诉时，上市公司本身并未受行政处罚，而“中安消”案中上市公司信息披露违法违规经证监会认定，违法行为的严重性与前两者不同，基础事实上的差异是否影响法院对未受处罚中介机构责任的判断，值得研究。
二、
“股”“债”标杆案件：“中安消”与“五洋债”
2020年12月31日，杭州中院就债券持有人起诉五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋建设）、陈志樟、X证券股份有限公司、X会计师事务所（特殊普通合伙）、X律师事务所（特殊普通合伙）（以下简称律师事务所）、X资信评估有限公司（以下简称评级机构）证券虚假陈述责任纠纷案件作出一审判决[3]。该案中，律师事务所为债券发行出具法律意见书、评级机构出具资产评级报告，法院在二者未被监管机关处罚的情况下，认定二者未勤勉尽责，存在过错，应分别在五洋建设应负责任的5%、10%范围内承担连带责任。
两案法院均判令未被监管机关处罚的中介机构承担民事赔偿责任，且均为按比例承担连带责任。但二者一为“债”另一为“股”，“五洋债”案系债券欺诈发行案，“中安消”案则为股票欺诈责任纠纷，债券与股票虽均同属证券范畴，受证券监管制度规范，但是在具体规定中有差异。
实体层面，2020年7月15日生效的最高人民法院《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第3条明确，对于债券欺诈发行、虚假陈述等侵权民事案件的审理，要立足法律和相关监管规则，依法确定增信机构，债券承销机构，信用评级机构、资产评估机构、会计师事务所、律师事务所等中介机构的权利、义务和责任，将责任承担与行为人的注意义务、注意能力和过错程度相结合。第31条规定，信息披露文件中关于发行人偿付能力的相关内容存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，足以影响投资人对发行人偿付能力的判断的，会计师事务所、律师事务所、信用评级机构、资产评估机构等债券服务机构不能证明其已经按照法律、行政法规、部门规章、行业执业规范和职业道德等规定的勤勉义务谨慎执业的，人民法院应当认定其存在过错，按照证券法及相关司法解释的规定，考量其是否尽到勤勉尽责义务，区分故意、过失等不同情况，分别确定其应当承担的法律责任。可见，虽然“五洋债”案对律师事务所、评级机构的责任认定，突破了市场主体认为需以行政处罚为前置的惯性思维，但是该判决有据可循。相比而言，股票监管领域并无该类规定。
程序层面，“五洋债”案采用普通代表人诉讼，“中安消”案则为两名原告提起的单独诉讼。根据2020年7月31日生效的《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》第五条第（三）款，原告可提交行政处罚、刑事裁判、被告自认材料、纪律处分或者自律管理措施等作为证明证券侵权事实的初步证据。由以上规定可知，在未完全取消前置程序的司法语境下，代表人诉讼案件中，原告的证明难度较低，由此更加凸显“中安消”案判决结果非同寻常的意义。
三、
监管与司法联动：压实中介机构“看门人”责任
“中安消”案公告次日（2021年5月22日），证监会主席易会满在中国证券业协会第七次会员大会上的讲话指出，在注册制背景下，中介机构必须深刻认识“看门人”的职责定位，同时服务好融资方和投资方，而合理划分发行上市中涉及的发行人、保荐承销机构、会计师事务所、律师事务所等多个主体间的责任，形成各司其职、各负其责、相互制约的机制，是归位尽责的应有之义。本案的判决结果与该段讲话隔空呼应，司法与行政在资本市场“强监管”方面形成了高度默契。
曾经因前置程序、重大性等规定形成的惯性思维，是否能够赶上审判法官快速专业化的脚步？司法在资本市场主体责任认定和民事责任划分上还有多少突破？资本市场监督渠道和监督主体还有哪些创新？
我们持续关注。
注释：
[1]详见：（2020）辽民终1061号：但因二审审理过程中，獐子岛公司于2020年6月23日收到《中国证券监督管理委员会行政处罚决定书》，原告提起本案诉讼，具备《虚假陈述规定》第6条第1款规定情形，已经符合法定受理条件，上诉请求成立，二审法院指令原审法院进行审理。
[2]《全国首例！上市公司因受行政监管措施引发的证券虚假陈述案宣判》，https://mp.weixin.qq.com/s/euzDEHSq5RcZqTcoZGVVTg，2021年5月24日访问
[3]《五洋债欺诈发行案一审判了！》，https://mp.weixin.qq.com/s/uQAWRE6S7A9TVcR4UAtdPg，2021年5月24日访问
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