殷慧芬：自然人破产立法的国际化与本土化 | 破产池语
栏目主持人池伟宏按：2020年8月26日，深圳市人大常委会审议通过《深圳经济特区个人破产条例》。作为我国首部关于自然人破产制度的地方性法规，深圳个人破产条例更多基于与国际转轨的考量进行了许多制度性创新。深圳个人破产条例先行先试、探索实践的基础上，全国性自然人破产立法势在必行。我国未来自然人破产立法应该如何协调国际化与本土化之间的关系，是立法者需要考虑的重要议题之一。本文认为，与其他商事法律所具有的国际性相比，自然人破产立法应该更注重本土化。
注：本文的第一、二部分和第三部分分别以《深圳个人破产条例的创新与考量》《我国自然人破产立法的本土化构建》为题发表于《上海法治报》2020年9月23日第A07版和2020年9月30日第B05版，略有改动。
本文共计5,859字，建议阅读时间12分钟
2020年8月26日，深圳市人大常委会审议通过《深圳特济特区个人破产条例》（以下简称“深圳个人破产条例”），这是破产法立法史上一起具有里程碑意义的事件，是贯彻落实党的十九届四中全会精神，在推动自然人破产立法方面实现的历史性突破。
一、深圳个人破产条例出台的背景
在加快推动供给侧改革和优化营商环境的时代背景下，自然人破产法受到了各界的广泛关注。2018年12月，最高人民法院周强院长在《关于人民法院解决“执行难”工作情况的报告》中呼吁，“推动建立个人破产制度，完善现行破产法，畅通‘执行不能’案件依法退出路径”。2019年7月，发改委、最高法、工信部等十三部门联合发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》，提出分步推进建立自然人破产制度。“研究建立个人破产制度，重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题。明确自然人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债可依法合理免责。逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责，最终建立全面的个人破产制度”。2020年5月，中共中央发布《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》，明确要求“健全破产制度，改革完善企业破产法律制度，推动个人破产立法，建立健全金融机构市场化退出法规”。
2019年5月起，全国各地法院的个人债务清理实践探索此起彼伏。浙江省、山东省、江苏省、广东省等地的人民法院先后开展了不同模式的个人债务清理实践探索，尤其是浙江省台州市中级人民法院审理的柯某个人债务清理案、温州市平阳县人民法院审理的蔡某个人债务清理案引起了全社会瞩目。需要指出的是，受限于现有法律的规定，包括台州柯某案和平阳县蔡某案在内的这些个人债务清理实践，只是具备了自然人破产制度的某些功能和要素，性质上仍是强制执行程序中的和解。
深圳之所以可以突破现有法律框架，率先推出个人破产条例，是因为1992年全国人大常委会授予深圳经济特区立法权，而经济特区立法权的重要特色就是先行先试权。2020年8月18日，《中共中央国务院关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》发布，在对深圳的战略定位中明确提到要打造法治城市示范，用足用好经济特区立法权。事实上，早在2014-2016年间，深圳市中级人民法院就对经强制执行不能清偿债务的个人案件进行专项调研，并曾向深圳市人大常委会提交个人破产条例的建议稿。[1]前期的实践积累和当前的时代背景，最终促成深圳个人破产条例出台。
二、深圳个人破产条例的创新与考量
深圳个人破产条例实施后，符合条件的、遭遇竞争失败的自然人可以以对整个经济伤害最小的方式退出市场或者实现重生，这对于增进债权人公平清偿，保障债务人的生存、发展，对经济活动损失进行及时高效的处理以保证经济活动的流畅、稳定及可预测性具有重要意义。作为我国首部个人破产地方性法规，深圳个人破产条例的主要亮点如下：
（一）适用范围采一般破产主义
关于自然人破产法的适用范围，学界有两种不同的观点，一种认为应该一步到位，适用于所有的自然人；一种认为应该分步走，只适用于商自然人。适用于所有自然人的观点是：1. 商自然人和消费者之间没有一条明确的界线，难以区分；2.商自然人和消费者都是市场主体，不应该被区别对待。分步走的理由是：1.商自然人过度负债的问题在实践中更为严重，而消费者过度负债问题并不突出，尤其是金融机构对于消费者过度负债的问题并没有表现出担忧；2. 自然人破产法适用于消费者是否会鼓励人们把过度消费作为满足人生目标的价值取向，对人们的消费观念造成冲击。[2]两种观点，各有道理。
深圳个人破产条例第二条规定：“在深圳经济特区居住，且参加深圳社会保险连续满三年的自然人，因生产经营、生活消费导致丧失清偿债务能力或者资产不足以清偿全部债务的，可以依照本条例进行破产清算、重整或者和解”。该条款表明，“因生产经营、生活消费导致丧失清偿债务能力或者资产不足以清偿全部债务的债务人”，都是该条例的适用对象，即深圳个人破产条例的适用对象是所有的自然人，不仅包括商自然人，而且包括消费者。据深圳个人破产条例的官方解读，这是考虑到“除个体经营者以外，近年来大量自然人以个人名义直接参与到商事活动中。除此之外，还有大量自我雇佣的商事主体以微商、电商、自由职业者等形式存在。这部分商事主体一旦遭遇市场风险，需要以个人名义负担无限债务责任”。
（二）清算程序设三年免责考察期
深圳个人破产条例第九十五条规定：“自人民法院宣告债务人破产之日起三年，为免除债务人未清偿债务的考察期限（以下简称考察期）”。债务人进入清算程序后，要经历三年的免责考察期才能获得免责。世界范围内的破产免责期限各有不同，以清算程序为例，美国、日本法的实践中，债务人通常3-4个月时间就可以获得免责；英国免责期限是1年时间；香港是4年时间；德国则是6年，另有免责期限更长的国家。深圳个人条例采取了折衷主义路线，把免责考察期定为3年，这应该更多是从优化营商环境、弘扬企业家精神的角度出发，希望较短的免责考察期可以让债务人尽快重生。
（三) 和解程序采“庭外和解+法庭确认”模式
破产和解具有程序简单、时间耗费少、充分尊重当事人意愿的优势。但是企业破产法中的和解程序由于在制度设计上存在着一些问题，如担保债权不受调整，更多依赖债权人的让步达成协议等，又由于和解程序与重整程序存在着一定程度上的重叠，因此和解程序在实践中的利用率很低。以浙江省的统计数据为例，2019年审结的1704件破产案件中，清算案件1654件， 重整案件48件，和解案件只有2件。[3]深圳个人破产条例的程序设计过程中也面临着继续采用企业破产法的和解模式（2/3多数表决制）还是采用庭外和解模式（全体一致同意）的问题。深圳个人破产条例的征求意见稿中，曾经在作出了一些改变的基础上基本保留了传统的破产和解模式，但最终公布的条例正式版本中，破产和解程序的变动很大，采用了“庭外和解+法庭确认”的模式。
无论是从减轻法院负担的必要性也好，还是从寻求更合理的解决个人债务纠纷的方式也好，庭外和解都是一种常见的个人债务纠纷解决机制。域外个人债务庭外清理机制的实践模式可作以下两种划分：1.市场模式和准司法模式。市场模式是更多是由市场机构来完成庭外和解，如美国、德国等采取这一模式。准司法模式是指法院参与的一种ADR纠纷解决机制，如日本的特定调解，法院的介入保证了调解程序的透明性和债权人之间的公平性。2. 前置和解和自愿和解。前置和解是指债务人之间的庭外和解是进入破产程序的必经程序，如德国、台湾地区相关法律规定，消费者之间的庭外和解是前置性程序。自愿和解是指债务人之间的和解不是必经阶段，而是取决于债务人自己的意愿。如日本、澳大利亚采取自愿和解模式。深圳个人破产条例的破产和解程序采取的“庭外和解+法庭确认”模式，可被归类为准司法模式，并且是自愿和解模式，这是深圳个人破产条例的亮点之一。
（四）新设破产事务管理部门
深圳个人破产条例的另外一大亮点是设立了破产事务管理部门，以实现司法审判职责与行政管理职责的区分。深圳个人破产条例第六条规定：“个人破产事务的行政管理职能由市人民政府确定的工作部门或者机构（以下称破产事务管理部门）行使”。
据深圳市中级人民法院深圳破产法庭曹启选庭长介绍：目前深圳约有600万人符合资格申请，预计每年个人破产案件约有5000至6000宗。依据深圳个人破产条例第五条的规定，个人破产案件原则上由中级人民法院管辖。这样一来，破产法官面临繁重的办案压力。为缓解这一问题，深圳个人破产条例在吸收域外经验的基础上设立了破产事务管理部门。以美国的联邦托管人制度为例。美国联邦托管人制度1978年开始试点，1986年正式确立，实现了破产审判职责和行政管理职责的分离，联邦托管人附设在司法部，但是并不代表政府债权，而是为了公共利益，以破产案件中所有利害关系人的利益为工作目标。个案中的破产管理人概由联邦托管人负责遴选和任命。[4]香港的破产管理署与英国的官方受托人（Official Assignee）一脉相承，也负责处理破产案件中的行政管理事务，但是与美国的联邦托管人制度相比，香港的破产管理署署长是案件的临时受托人，如果案件没有指定个案管理人，也将是案件的最终受托人。
根据深圳个人破产条例第一百五十五条关于破产事务管理部门职责的规定，深圳破产事务管理部门与美国的联邦托管人模式更为一致。
三、我国自然人破产立法的本土化构建
深圳个人破产条例将于2021年3月1日起正式实施。条例实施过程中遇到的最大问题，将是特区外效力的问题，这是深圳个人破产条例作为地方性法规的先天不足。正是如此，美国破产法从1800年起就采取了联邦法的形式，因为当时的立法者已经意识到，各州制定破产法将破产市场的统一，影响州际贸易的发展。深圳个人破产条例先行先试、探索实践的基础上，全国性自然人破产立法势在必行。展望我国未来的自然人破产立法，需要关注以下几个问题：
（一）立法体例的选择
我国自然人破产立法应该采取深圳的单独立法例还是统一立法例？深圳个人破产条例一共173条，这种单独立法例更好地考虑到破产个人而不是企业的特殊需求，如需要借助咨询和社会机构的转介服务等。相对于一般的破产程序，这些服务更容易附加到特别程序。统一立法例的优点是，有些自然人破产案件牵涉复杂的破产问题，有时企业破产转换到个人破产处理是必要的。个人破产和企业破产的统一立法使得二者之间这些类型的重叠更容易管理。[5]
由于企业破产法修改被列入全国人大立法规划的第二类项目，即需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案，将自然人破产写入此次企业破产法修改，可以尽快地在我国建立自然人破产制度。[6]事实上，这也是目前全国人大常委会预计采用的立法体例，即在企业破产法修改稿中增加自然人破产一章。
（二）适用范围的大小
全国自然人破产立法是采取分步走模式还是一步到位模式，需要考虑下列因素：一是我国地区间经济发展的不均衡导致各地居民负债率差距较大；二是要考虑到我国目前信用咨询体系的不健全是否影响到消费者进入破产程序的问题，并且消费者只要有健康的身体，稳定的工作，就应该有能力清偿债务，和解也许是一种更为合适的选择[7]；三是即使破产程序适用于消费者，要考虑商人和消费者是否应区别对待。因为消费者和商自然人毕竟在滥用破产程序的可能性等方面存有区别。
（三）免责期限的长短
我国未来的自然人破产立法应该是按照深圳个人破产条例采用折衷的三年免责考察期还是其他期限，有不同的观点。如金春老师在《个人破产立法和企业经营者保证责任问题研究》中提到，从保障企业家创新创业的角度出发，免责期限不应超过一年；[8]王欣新老师提出了最长六年期间的观点。[9]全国立法采用宽松还是严格的免责期限，是一个需要谨慎考虑的问题。因为即使破产法已经通过其他制度设计搭建了严格的防范债务人逃债的框架，破产免责期限仍然是一个非常重要的指标。对于普通大众来说，破产免责期限是他们最关心的一个问题。本文认为，虽然今天其他许多国家和地区都采取了较为宽松的模式，但并不意味着我们就可以与国际接轨采取较短的免责期。因为商业信誉的建立是需要付出沉重的代价的。正是由于早期破产法发展过程中对债务人采取的曾经严厉的措施,才带来今天西方社会对商誉的极度重视。在我国目前诚实信用体系有待进一步完善、社会大众普遍担心自然人破产法成为债务人逃债工具的背景下，免责考察期或应该更为严格，避免造成债务人对合同义务的不尊重。自然人破产制度的建立绝不是为了动摇信用体系，而是为了让金融市场更加顺畅运行。
（四）程序类型的设计
全国性的统一立法模式的优势在于可充分利用企业破产法的程序类型。从深圳个人破产条例的相关规定可以看到，自然人破产程序，包括破产清算程序、破产重整程序等中的许多条款与企业破产法相通，未来统一立法时，完全可以充分利用企业破产中的相关规定。并且，企业破产重整程序中可将企业破产时遇到的企业经营者保证问题作出一并规定，从而节约程序成本，这也是统一立法的优势。
未来全国立法，我们仍然需考虑和解程序是否保留以及如何保留的问题。如果保留和解程序，是否采取深圳模式；如果采取深圳模式，我们现有的庭外和解程序是否应该作出必要的改造。我国目前的庭外和解，只是一对一的模式，是不能适应破产程序所需要的一对多的庭外和解要求的。
（五）破产事务管理部门的设立
破产事务管理部门的设立是深圳个人破产条例的一大亮点，未来全国立法，也面临着是否设立破产事务管理部门的问题。虽然许多英美国家采用了破产事务管理部门以区分破产审判职责和破产行政管理职责，但事实上，也有很多国家没有设立这种机构，而是通过管理人承担更多职责，债务人代理律师承担更多事务，以及市场机构的介入来解决法官办案压力的问题。建立全新的、全国范围内的行政机构可能要面临巨大的成本问题。至少在最初阶段，在现有制度基础上建立和保持程序简单更有优势。[10]当然，深圳破产事务管理部门的运行实践将为未来全国立法提供更多经验探索。
结语
《深圳经济特区个人破产条例》的出台是具有划时代意义的重要事件，条例提出了许多重要措施和制度创新。展望未来全国立法，应该注意到不同国家、地区、团体，甚至个人，对债务、风险及债务免责的宗教、道德、文化及经济意义等的看法差异极大，[11]我们应该尊重这种差异。与其他商事法律相比，自然人破产立法应该更注重本土化。
注释：
[1]池伟宏:《企业经营者与个人破产制度》，载《人民法院报》2016年11月16日第7版。
[2]刘静、刘崇理：《建立我国个人破产制度若干问题研究》，载《人民司法》2020年第19期。
[3]参见《2019年浙江法院破产审判工作报告》。
[4]【美】查尔斯·J·泰步著：《美国破产法新论》，韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，译者前言6-7页。
[5]自然人破产处理工作小组: 《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，赵惠妙校，中国政法大学出版社2016年版，第64-65页。
[6]殷慧芬：《个人破产立法的现实基础和基本理念》，载《法律适用》2019年第11期，第69-76页。
[7]殷慧芬：《个人破产立法的现实基础和基本理念》，载《法律适用》2019年第11期，第69-76页。
[8]金春：《个人破产立法和企业经营者保证责任问题研究》，载《南大法学》2020年第2期，第1-19页。
[9]王欣新：《用市场经济的理念评价和指引个人破产立法》，载《法律适用》2019年第11期，第61-68页。
[10]自然人破产处理工作小组: 《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，赵惠妙校，中国政法大学出版社2016年版，第75页。
[11]自然人破产处理工作小组: 《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，赵惠妙校，中国政法大学出版社2016年版，第23页
“破产池语”栏目由池伟宏律师主笔/主持，每周四与“建工衔评”栏目交替发布。我们致力于为“破产圈”学术界、实务界提供分享资讯、碰撞观点、广泛参与的学术平台，为关注“破产圈”的投资者、债权人、债务人提供一个了解破产法、理解破产法的实务平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。
向“破产池语”栏目投稿，欢迎发送邮件至：
chiweihong@tiantonglaw.com
查看往期文章，请点击以下链接：