《法律适用》2023年第8期要目

【法学论坛】

1.《公司法》修订的制度创新：回顾与展望

——以《公司法》修订草案二次审议稿为蓝本

作者：邹海林（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：《公司法》的本次修订是我国《民法典》后民商事单行法的重大制度革新。《公司法》修订草案二次审议稿对弘扬中国特色的现代企业制度、推进认缴资本制度的完善、以股东查阅权为契机拓展平等保护股东权利的制度空间、创新和发展公司法人格否认制度、拓展公司自治以实现公司治理的多元化制度供给和差异化配置、进一步完善董事、监事和高管的义务和责任配置体系等，均有十分显著的制度创新价值。但也应当注意，公司制度的创新不能超越公司法上的相关制度的功能。未届缴资期限的出资义务的加速到期，对公司而言是具有意义的，但不能扩张适用于公司的债权人，立法赋予债权人要求股东提前缴纳出资的权利，与股东的有限责任制度不吻合；因未履行出资义务或抽逃出资而“失权”的制度创新，具体适用的规则还应慎重考虑；股东转让股权时，其对公司承担的未届缴资期限的出资义务相应移转给受让人承担，不符合认缴资本制项下的出资义务的履行与股权“相分离”的基本逻辑；新设执行职务的董事、监事或高管对第三人承担赔偿责任的制度，突破公司制度的责任独立以及公司制度固有的组织体成员相互间的利益平衡机制，有过度保护公司债权人利益之嫌，值得商榷。

关键词：公司法；认缴资本制；公司自治；股东权利平等保护；公司治理

2.非法人企业破产的法律适用问题

作者：付翠英（北京航空航天大学法学院）

内容提要：非法人企业是指不具有法人资格的企业形式，主要包括合伙企业和个人独资企业。我国破产法实行法人破产主义，对非法人企业破产，经历了不承认其破产能力到允许参照适用破产法进行破产清算的过程。非法人企业作为市场经济的重要主体，在依法治国和优化营商环境的政策指导下，完善市场主体的破产救济和退出机制，首要是承认非法人企业的破产能力。在适用现行破产立法时，应当以承认其破产能力为进路，扩大“参照适用”的边界，允许非法人企业参照适用破产重整程序和破产和解程序。

关键词：非法人企业；合伙企业；个人独资企业；破产能力

3.恶势力组织司法认定现状审视及解决路径

作者：阴建峰、石魏（北京师范大学法学院，北京市东城区人民法院）

内容提要：司法实践中，恶势力组织认定存在诸多争议，尤其是恶势力团伙与恶势力犯罪集团界分、恶势力组织具体特征、关联涉案财产处置等，裁判过程中容易出现认定混淆、裁判不一致等问题。解决此类问题，应从立法本意出发，依照立法、司法解释并结合司法实践，对恶势力组织的认定，构建从形式认定到实质排除双重标准，明确“为非作恶，欺压群众”的认定条件；从组织特征、行为特征、刑事责任等角度合理界分恶势力团伙与恶势力犯罪集团；对黑恶势力关联企业涉案财产，要根据黑恶势力独资、参股、提供“服务”等具体情形，有针对性地加以区分处理。

关键词：有组织犯罪；恶势力组织；犯罪集团；涉案财产

4.行政裁决适用变更判决的法律空间之探讨

作者：闫尔宝、苗奕凡（南开大学法学院）

内容提要：在现行行政裁决案件中，囿于撤销判决的局限性，法院无法深入裁处民事争议，行政附带民事诉讼途径也面临一定困境。行政裁决适用变更判决有其正当性基础。依据当事人之间发生的民事纠纷是否必须由行政机关先行裁决，可以将行政裁决区分为前置型与选择型两种类型。对前者而言，在不涉及判断余地的情况下，法院对不确定法律概念的解释要优于行政机关，在案件事实清楚、证据充分的情况下，可以行使变更权。在现阶段，选择型行政裁决的司法审查应保持充分的谦抑性，并无变更判决的适用空间。为了实质性解决行政争议，应当从保障当事人诉权、强化法官依职权调取证据的责任、禁止不利变更原则例外等三方面对行政裁决适用变更判决予以完善。

关键词：行政裁决；变更判决；不确定法律概念；判断余地；实质性解决行政争议

5.“凶宅”买卖案件中合同和侵权请求权竞合的规范分析

作者：谷昔伟（江苏省南通市中级人民法院，华东政法大学）

内容提要：“凶宅”并非法律概念，因个体主观感受的差异，应以社会通常观念作为凶宅的一般性认定标准，但仍需个案区分。在凶宅买卖案件中，买受人有多种请求权，其可以以合同目的不能实现行使解除权，或以欺诈、重大误解行使撤销权。解除权、撤销权存在竞合关系，买受人有权选择适用。买受人解除或撤销合同后，享有相应的损害赔偿请求权。买受人还可以选择维持合同效力，向出卖人主张瑕疵担保的违约责任（赔偿损失或减价）、合同有效的缔约过失责任或一般侵权责任，买受人的损害赔偿请求权不以出卖房屋为前提。承租人在房屋内自杀导致房屋贬值的，该交易性贬值性质为纯粹经济损失，我国《民法典》侵权责任客体并不区分权利和利益，凶宅贬值损失与承租人自杀行为直接相关且具有相当因果关系，所有权人可以基于侵权请求赔偿损失，并由承租人的继承人在遗产继承范围内承担赔偿责任，如此，可有效实现违约责任和侵权责任竞合的法秩序统一。

关键词：凶宅；解除权；撤销权；交易性贬值

6.反垄断法农业适用除外制度的行为要件研究

作者：刘怡（农业农村部管理干部学院）

内容提要：基于对落实农业产业政策的现实需求，对农业生产者弱势群体的倾斜性保护，农业领域反垄断法适用除外制度应运而生。《反垄断法》第69条建立了农业适用除外制度，将农业适用除外条款的行为要件规定为“联合或者协同行为”,而“联合或者协同行为”并不是一类单一的垄断行为，应当包含三类基本垄断行为中的哪几类行为尚存在争议，需要理论回应。滥用市场支配地位行为由单方主体所实施，缺少合谋的共益性，不属于“协同或联合”行为范畴，不应适用农业除外条款。而经营者集中行为，其本身蕴含“联合”之意，且将经营者集中纳入农业除外条款的适用范围有利于促进农业生产效率的提升，落实“保护农业生产者”的立法目的，有必要涵盖在反垄断法农业适用除外制度的适用范畴之中。垄断协议行为其本质是一种协同行为，应涵盖在农业适用除外条款适用范围之内，而对于不同类型垄断协议的适用规则，则应综合主体要件及行为范畴进行判定。

关键词：农业适用除外；垄断协议；农业生产者；行为要件

7.论电信网络诈骗犯罪的刑法规制

作者：张启飞、虞纯纯（浙江警察学院、华东政法大学，浙江省杭州市滨江区人民检察院）

内容提要：电信网络诈骗犯罪严重侵犯公民的合法权益，与我国当前刑事立法供给不足存在密切关系。“两高”出台的规范性文件和指导性案例对惩治电信网络诈骗犯罪作出了有益探索，但仍难以有效打击该类犯罪。在《反电信网络诈骗法》生效的背景下，电信网络诈骗犯罪治理仍存在困境，刑事立法应与《反电信网络诈骗法》相衔接，建议增设组织、领导、参加电信网络诈骗活动罪，将本罪作为第288条之一，设置在刑法第288条扰乱无线电通讯管理秩序罪之后，以严密刑事法网，弥补刑事立法的不足，实现对电信网络诈骗犯罪上下游关联犯罪全链条精准打击，从源头上解决电信网络诈骗犯罪打击治理难题。

关键词：电信网络诈骗；反电信网络诈骗法；组织、领导、参加电信网络诈骗活动罪；刑法规制

8.试析残障人无障碍权益的法律保障

作者：唐亚南（人民法院新闻传媒总社、中国社会科学院法学研究所）

内容提要：随着现代社会的发展，对于残障人的权益保护受到了越来越多的重视。其中无障碍权益的法律保护是其重要方面之一。“国家尊重和保障人权”的宪法原则下，国家应提供“无障碍”和“合理便利”，以保障残障人平等参与社会生活。当前，我国残障人权益保障还存在观念性障碍、制度性障碍，以及过度关注障别标签等问题。司法实践中，应根据“可用性 ”和“通用标准”判断是否符合“无障碍”要求，根据“具体需要”和“比例原则”判断是否符合“合理便利”要求。国家应明确责任、加强激励，加大对残障人一般人格权的民事权利保障，大力开展残障人权益保障公益诉讼，推动我国残障人人权保障事业高质量发展。

关键词：残障人；无障碍；合理便利；平等保护；公益诉讼

9.网络消费欺诈的民事责任研究

作者：扈芳琼（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：网络消费欺诈危害严重，信息不对称是其根源。网络消费欺诈行为的民事责任主体包括销售商品或提供服务的经营者、电子商务平台经营者、电子支付服务提供者和快递物流服务提供者。认定网络欺诈行为应考虑其对消费决策及消费者权益造成的影响。赔偿责任的构成不要求造成消费者物质或精神损害。因果关系判断应以一般消费者施以普通注意力为准，采用盖然性因果关系说。对故意的判断需结合经营者的行为，违反告知义务通常可构成故意。应以过错推定原则下的举证责任倒置缓解消费者的证明困难，经营者作出的有利消费者承诺具有法律约束力，电子商务平台经营者应在未尽到监管和注意义务时承担连带责任。违约责任与侵权责任竞合的，消费者可自行选择。

关键词：网络消费；欺诈；民事责任；电子商务平台经营者

【法官说法】

10.关于审理涉互联网金融纠纷案件的相关法律问题研究

作者：重庆市第一中级人民法院课题组

内容提要：近年来，重庆市互联网金融蓬勃发展，形成以商业银行、小额贷款公司、消费金融公司为主体的产业格局。但受疫情等因素影响，互联网借贷逾期问题较突出，纠纷数量大幅增长。为防范化解风险，重庆一中院对辖区互联网金融纠纷情况进行调研，形成专题报告。报告梳理总结了行业发展现状，归纳互联网金融纠纷特征，剖析审判工作中面临的问题和困难，提出统筹审判执行、完善金融监管、加强诉源治理、健全信用体系、优化金融生态等对策建议。

关键词：互联网金融纠纷；审判；监管；治理

11.私募基金纠纷法律适用问题研究

作者：上海市高级人民法院课题组

内容提要：私募基金纠纷相关问题涉及募集、投资、管理、退出各环节，本文通过系统统计私募基金纠纷案件情况，梳理分析纠纷类型，研究论述私募基金适当性义务、刚兑保本条款效力、管理人和托管人义务、退出和清算等关键问题法律适用原则。

关键词：私募基金；投资者适当性；管理人义务；退出清算

12.我国阻断和反制裁的立法完善及司法适用探究

作者：沈励（浙江省杭州市中级人民法院民事审判第四庭）

内容提要：当前，百年变局和世纪疫情交织，全球经济增长困顿乏力，大国之间贸易摩擦、地缘冲突、科技和产业制高点竞争等重大风险持续叠加，贸易保护主义和西方霸权行径引发“全球化退潮”。以美国为首的西方国家泛化国家安全概念，对我国公民、企业实施单边经济制裁，我国企业拓展海外市场遇到的阻力和挑战空前。为有效遏制外国制裁，我国近年来相继出台多部阻断和反制裁相关法律法规，并在外交和司法领域积极实践探索。统筹中华民族伟大复兴战略全局和世界百年未有之大变局，必须坚持统筹推进国内法治和涉外法治。我国现行阻断和反制裁立法体系尚存在缺憾，本文在比较借鉴他国先进经验的基础上，提出健全完善立法体系的若干建议；为填补我国阻断和反制裁司法适用规则的空白，本文探索程序机制和实体规则，以期为我国阻断和反制裁的司法适用提供制度参考。

关键词：涉外法治；阻断；反制裁；立法完善；司法适用

【案例研究】

13.论“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”的当前困境及因应

作者：宾岳成（中国政法大学、最高人民法院知识产权法庭）

内容提要：“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”案由设立12年来面临尴尬的现实困局。主要源于：程序不便利、实体规则缺失、诉讼回报不经济、加大知识产权保护力度挤出效应等因素。目前，“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”的功能定位存在误区，该案由在推进国内法治（维护司法权威、彰显诉讼诚信、减少诉讼增量）的作用被低估。需在用好用足现有的诉讼制度基础上，破除思维误区，合理构建有效反制恶意诉讼的程序及实体规则框架。

关键词：恶意诉讼；侵权之诉；损害责任；反诉

14.全面注册制视域下证券虚假陈述“重大性” 要件司法认定研究

——以462份裁判文书和45份处罚决定为分析样本

作者：徐宇翔（北京金融法院）

内容提要：证券发行注册制下信息披露居于核心地位，防范虚假陈述又是完善信息披露的关键环节。证券虚假陈述行为涉及中小投资者群体切身利益，“重大性”判断在虚假陈述行为认定中具有基础性地位。注册制下的重大性制度设计，应更加注重考量效率与成本因素，从而更好兼顾保护利益保护和帮助企业融资目的，有助于降低企业信息披露成本。本文以462份相关裁判文书和45份行政处罚决定书为样本对我国现行法律中“重大性”认定的问题进行实证分析，基于注册制改革背景下“重大性”司法审查的法理逻辑调适，结合《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》价值理念，论证了“重大性”司法审查和行政审查的区别。并通过对大陆法系、英美法系相关国家对“重大性”的认定标准进行介绍，阐述了各国在投资者决策和价格敏感标准上的可借鉴之处。最后提出探索我国证券虚假陈述“重大性”司法认定标准及程序，为保持经济持续健康发展和重大金融风险防范化解提供有力司法保障。

关键词：注册制；虚假陈述；重大性；认定标准

15.非同质化代币交易中我国首次销售原则的适用困境与纠偏

——兼评“胖虎打疫苗”案

作者：周澎（杭州师范大学）

内容提要：NFT交易将我国首次销售原则因制度缺失导致的问题再一次凸显出来。首次销售原则旨在平衡作品原件或复制件所有权人与著作权人的利益，但因作品复制件的数字化与有形载体不同，导致数字作品难以适用该原则。NFT作为具有唯一性的数字作品，在首例著作权侵权案件中被认定无法适用该原则。若继续否认该原则在NFT类数字作品的适用，将不利于数字作品的传播。在立法层面上，我国应在《著作权法》的“权利限制”章节明确该原则适用于数字作品原件和复制件，交易行为认定为发行权规定的出售行为等内容。同时在司法层面，应秉持司法创新、补充解释和反对技术影响为原则，进行NFT和数字作品的具体适用。

关键词：非同质化代币；著作权法；首次销售原则；数字作品

【问题探讨】

16.能动司法：司法建议助推社会治理的逻辑基础和功能优化

作者：张志成、殷勤（江苏省高级人民法院研究室，江苏省南通市中级人民法院行政庭）

内容提要：司法建议制度经历了督促履行生效裁判文书、规范性文件审查处理、健全社会矛盾预防化解体系的制度变迁，是人民法院助推社会治理的重要制度性工具。司法实践中，司法建议的功能可以概括为纠纷解决、解释说理、裁判补充、执行推动、纠纷预防和制度建立等六个方面，但主要集中于解决个案问题，面向政策推动、制度建立的类案、综合性司法建议，在数量和质量上仍有较大提升空间。改革优化司法建议制度，重点应当从个案型治理向综合型治理、从权宜型治理向制度型治理、从灵活型治理向规范型治理转变。

关键词：能动司法；司法建议；社会治理