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《科技与法律》2021年第2期要目
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《科技与法律》2021年第2期要目
1.论我国数据安全保护法律制度的完善
马忠法、胡玲（1）2.“大数据杀熟”的政策应对：行为定性、监管困境与治理出路梁正、曾雄（8）3.算法歧视的法律规制：动因、路径和制度完善张莉莉、朱子升（15）4.数据访问限制行为的拒绝交易认定——以必要设施取代市场支配地位作为规制的前端要件李世佳（22）5.互联网平台滥用市场支配地位规制路径新探——以双边市场下相关市场界定为分析视角丁庭威（32）6.基于激励理论的人工智能发明人身份探究曹新明、马子斌（42）7.论职务发明制度内部利益的平衡何敏、叶龙荣（51）8.后TRIPS 时代药品专利制度正当性的危机与反思韩成芳（59）9.聚合平台作品再现行为的规制路径曾凤辰（68）10.侵犯著作权罪之犯罪未遂形态研究徐璐、吕国强（76）11.数字音乐版权独家授权的反垄断法规制逻辑及展开闫静（86）12.国内外企业知识产权战略研究热点与趋势王伟、蒋永红（95）13.健康数据保护：健康二维码应用的法律风险及其治理赵丰（105）14.人工智能生成物法律保护模式探索与比较研究徐博（117）15.中国职务发明纠纷多元解决机制探究
韩威威（128）16.应对公共健康危机的药品专利强制许可实施困境与对策马乐（141）1.论我国数据安全保护法律制度的完善
作者：马忠法、胡玲（复旦大学法学院）
内容提要：《中华人民共和国数据安全法（草案）》第九条明确了国家、企业和个人等参与数据安全协同治理体系构建的重要性。对此，在界定数据安全概念之含义并对其进行分类后，应意识到重要数据和敏感数据之安全应比一般数据安全更需要受到重视。针对数据泄露事件频发使得数据安全受到普遍关注之现象，分析现行数据保护法律制度内容及其不足十分关键。在前述分析论证基础上，结合数据治理主体的多元性等方面，可以在数据安全保护法律制度完善方面做出如下努力：宏观层面，政府应完善政府数据保护法律制度，完善数据安全标准，指导企业构建数据安全体系;微观层面，企业应明确责任并制定系统的数据安全管理制度，而个人应树立对个人信息保护的主动防范意识，提升保护隐私和个人数据维权意识，采取积极有效的数据保护防范措施。
关键词：数据安全；法律保护制度；完善对策
2.“大数据杀熟”的政策应对：行为定性、监管困境与治理出路
作者：梁正、曾雄（清华大学公共管理学院，清华大学中国科技政策研究中心）
内容提要：在学理上讨论“大数据杀熟”问题应该首先厘清“大数据杀熟”中的正当价格歧视与价格违法行为。正当价格歧视在经济学上具有一定合理性，因为市场经济的核心机制是自由定价，应由供求关系决定价格，企业可以在合理的价格政策下设定价格。平台具有显著的信息和资源优势，平台自由定价时应该公开透明，杜绝价格欺诈、价格垄断等违法行为，保证消费者在自由意志下选择商品或服务。算法逐渐成为平台定价的重要工具，由于算法具有不可解释性、歧视性等潜在风险，平台利用算法时应该遵守合理的价格政策，加强对算法运用的规范。在平台治理中，商家、用户以及监管者都是重要参与方，解决“大数据杀熟”问题应实现监管机构、平台、用户三方共治，并在三方互动中寻求消费者保护与平台经济发展的平衡点。
关键词：大数据杀熟；算法；价格；消费者；平台企业
3.算法歧视的法律规制：动因、路径和制度完善
作者：张莉莉、朱子升（河海大学法学院）
内容提要：算法内置性编码凝视、支撑算法运行的训练数据之偏差以及算法黑箱带来的程序透明度缺失是导致算法歧视的技术性原因，进而引致权利失衡，使权利成为缺损状态。为保障权利行使，本文认为应当确立算法公平理念，并明晰算法歧视法律规制的技术环节，建立以权利失衡的矫正为中心的法律规制模式作为算法歧视法律规制的路径选择，并从明确筛选训练数据的标准化制度、建立算法透明性和可解释性的审查机制、完善算法问责机制三方面予以探究。
关键词：算法歧视；权利失衡；路径选择；制度完善
4.数据访问限制行为的拒绝交易认定——以必要设施取代市场支配地位作为规制的前端要件
作者：李世佳（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：数据垄断者拒绝其他领域的经营者访问数据的行为实质是数据垄断者通过杠杆行为、跨界传导垄断力的表现，是滥用在相关数据市场中市场支配地位来的典型形式。数据已经不再是传统意义上网络平台经营者的私产，而是兼具企业利益和公共利益的二元属性。放任网络平台经营者对数据的任意控制最终会导致限制、损害竞争的后果，数据访问限制行为应当被认定为拒绝交易行为并加以规制。由于对网络平台经营者在相关数据市场的市场支配地位认定是一个非常复杂、系统的工作，由此，在判定数据访问限制行为是否构成《反垄断法》上的拒绝交易行为时，可以跳出传统的“认定市场支配地位—（认定为必要设施）—认定拒绝交易”的分析思路，单独以必要设施原则认定拒绝交易行为，即“满足必要设施—认定拒绝交易”。
关键词：数据访问限制；拒绝交易；必要设施；相关数据市场；市场支配地位
5.互联网平台滥用市场支配地位规制路径新探——以双边市场下相关市场界定为分析视角
作者：丁庭威（中国人民大学法学院）
内容提要：随着新一轮科技革命的进步，互联网平台发展迅猛，互联网平台经济方兴未艾，其为日常生活带来极大便利，亦促进经济向更高质量转型发展。然而，互联网平台利用自身市场支配地位排除、限制竞争案件频发，实践过程中，平台所具有的价格非对称性、动态竞争性、交叉网络外部性等特征为相关市场界定工作带来新的挑战。经长期发展，互联网平台演化出诸多反竞争效应，如锁定效应、传导效应及混同效应，其严重限制竞争、阻碍创新、损害消费者权益，因此界定相关市场至关重要。相关市场界定可探寻四步走的规制路径，首先，明晰软件的“应用层面”与“平台层面”以更好地保护创新；其次，判断互联网平台交叉网络外部性的正负以更好地节约执法、司法资源；再次，探求典型案例界定方法以最大程度简化界定程序；最后，方法用尽时，跳过相关市场界定，直接认定垄断行为。
关键词：互联网平台；滥用市场支配地位；特征；反竞争效应；相关市场界定；规制路径
6.基于激励理论的人工智能发明人身份探究
作者：曹新明、马子斌（中南财经政法大学知识产权研究中心）
内容提要：随着人工智能自主创造技术的不断发展，人工智能对以“人类发明者中心主义”为基础的发明人制度发起挑战。激励理论是专利法存在的目的，从激励理论角度考察，期望激励理论、公平激励理论和成就激励理论奠定了发明人激励制度的内部基础。基于对激励理论的逐一分析，人工智能即使能够自主完成发明创造，也不是基于激励意识而产生的结果。有鉴于此，人工智能不能作为发明人与人类发明者并存于专利法之中。面对未来时代人工智能自主生成或辅助生成发明的可能性，我国应坚持现有的激励自然人作为发明人进行创造的立法目的，维护既有的自然人是发明人的制度体系。
关键词：人工智能；专利法；发明人资格；激励理论
7.论职务发明制度内部利益的平衡
作者：何敏、叶龙荣（华东政法大学知识产权学院）
内容提要：职务发明制度的内部关系调整的是单位与发明人之间的利益分配，无论是“重雇主主义”、“重雇员主义”还是“折中主义”的制度安排都存在一定的弊端，不能妥善解决内部关系中的利益冲突。本文基于洛克的财产权劳动学说和马克思的劳动价值理论分析指出，内部利益难以平衡的主要原因在于现行职务发明制度以权利的天然归属关系掩盖合意转让关系的本质且忽视了技术成果的转化实施。为实现职务发明制度内部利益平衡，本文结合科斯定理和波斯纳定理等理论，相应地提出以追求社会公平为价值目标，兼顾经济效率的解决方案。
关键词：职务发明；技术成果；单位；发明人；利益平衡
8.后TRIPS 时代药品专利制度正当性的危机与反思
作者：韩成芳（清华大学法学院）
内容提要：尽管药品专利权是一项私人财产权，但因其与生命健康权有密切联系，故而具有较强的公共属性。在美国等西方发达国家主导下签订的TRIPS协议将药品专利的高标准保护扩展到了全世界，威胁了生命健康这一基本人权，由此进一步凸显了公共健康危机及发达国家与发展中国家之间的利益冲突。因此，有必要反思并重构后TRIPS时代药品专利的正当性并探索兼顾药品创新与药品可及性的有效机制，从而实现药品的可持续获得。
关键词：TRIPS协议；药品专利权；正当性；生命健康权；药品获得
9.聚合平台作品再现行为的规制路径
作者：曾凤辰（广东外语外贸大学法学院）
内容提要：聚合平台通过自身界面再现存储于别处之作品的行为是否受现行信息网络传播权规制的争议仍在继续。相互竞争的多元学说背后皆存在一个共同的预设：深层链接是聚合平台作品再现行为的实质。无论是加框型还是冒充型作品再现，皆与深层链接不存在实质性关联。加框或者冒充适格请求才是聚合平台作品再现行为的内核。根据对现行信息网络传播权的解释，受信息网络传播权规制的行为并不限于上传。加框型与冒充型再现与上传的类比不成立，因此未落入信息网络传播权的控制。由于加框型与冒充型再现在客观行为构成上迥然有别，加框型再现应受反不正当竞争法规制，而冒充型再现应受保护技术措施的规定调整。
关键词：信息网络传播权；深层链接；加框型再现；冒充型再现；类推
10.侵犯著作权罪之犯罪未遂形态研究
作者：徐璐、吕国强（华东政法大学知识产权学院）
内容提要：侵犯著作权罪属于行为犯、情节犯。作为有自身特殊性的侵犯著作权罪存在犯罪未遂形态，但必须在修正后的“情节严重”前提下进行认定。侵犯著作权罪规制了四种可以对应于著作权法的实行行为：复制行为、发行行为、出租行为与信息网络传播行为。可以依据著作权法的理解来认定这四种实行行为的“着手”与“未得逞”，从而认定其犯罪未遂形态。
关键词：侵犯著作权罪；犯罪未遂；行为犯；情节犯；实行的着手；没有既遂
11.数字音乐版权独家授权的反垄断法规制逻辑及展开
作者：闫静（西南政法大学经济法学院）
内容提要：网络经济时代，知识产权法在化解数字音乐版权独家授权垄断违法风险过程中存在一定的局限性，而反垄断法在维护数字音乐市场有序竞争和高效创新方面却展现出明显优势，奠定了数字音乐版权独家授权反垄断法规制的逻辑起点。承认反垄断法规制的正当性并不意味着从根本上否定数字音乐版权独家授权模式。数字音乐版权独家授权的反垄断法规制应以谦抑理念为指导，践行约束与促进并举的规制思路，配合以理性的反垄断分析框架、科学的规制工具和柔性的救济机制，以期在市场竞争规律和反垄断法律规则的双向互动中实现数字音乐市场有序竞争、创新繁荣。
关键词：数字音乐版权；独家授权；反垄断；谦抑规制
12.国内外企业知识产权战略研究热点与趋势
作者：王伟、蒋永红（郑州大学商学院）
内容提要：近年来，虽然国内关于企业知识产权战略的学术文献数量有所减少，但是企业知识产权战略依旧是国内外学者们研究的热点主题。为了探究国内外企业知识产权战略研究热点及未来研究趋势，现以中国知网（CNKI）和Web of Science（WOS）核心合集数据库中的企业知识产权战略相关期刊文献为依据，使用VOSviewer软件和CiteSpace软件对企业知识产权战略进行科学知识图谱分析。
关键词：知识产权战略；关键词分析；知识图谱；可视化分析；VOSviewer；CiteSpace
13.健康数据保护：健康二维码应用的法律风险及其治理
作者：赵丰（武汉大学法学院）
内容提要：COVID-19的大规模流行破坏了世界正常的生产和生活秩序，也给每个国家的社会治理带来了新的挑战。为了控制流行疾病和促进经济恢复，健康二维码作为一种数字技术管理手段应运而生。从实际效果来看，健康二维码的开发在很大程度上消除了填写报告的繁琐工作，减少了交叉感染的可能性，并提高了数据收集的效率。但与此同时，健康二维码的广泛使用也可能给用户的健康数据带来安全隐患，诸如泄露、非法利用等，甚至可能影响用户旅行和工作的正当权益。因此，政府和企业必须遵循合法、透明和最低限度的原则，以消除上述风险。同时，在法律制度设计上，立法者应考虑充分保障用户知情权的实现、强化非法公开和使用健康数据的法律责任、灵活设定个人健康数据管理期限等。值得注意的是，我国的个人信息保护立法工作仍任重道远，健康二维码引起的社会关注无疑将为加速立法和完善中国个人信息保护规则提供新的动力。
关键词：健康数据；个人信息保护法；健康二维码；数据主体的权利；数据管理者的责任
14.人工智能生成物法律保护模式探索与比较研究
作者：徐博（弗吉尼亚大学京东科技产业研究院）
内容提要：目前，法律对人工智能生成物的保护并无明确规定。由于缺少法律保护机制，人工智能生成物承载的经济价值可能会引发各方主体无序使用，产生纠纷，最终影响文化市场的健康发展和良好运行。因此及早为人工智能生成物找出合理的保护路径，不仅可以起到定分止争的效果，还可以促进人工智能生成物的生产和传播，满足人们日益增长的文化需求。
关键词：知识产权；权利所有人；人工智能生成物；反不正当竞争法；数据获取；机器学习
15.中国职务发明纠纷多元解决机制探究
作者：韩威威（华东政法大学知识产权学院）
内容提要：中国职务发明数量的增长以及职务发明纠纷的增加引起了各界的广泛关注，如何构建有效的纠纷解决机制成为了一个十分重要的议题。通过分析以德国和法国为代表的大陆法系国家以及以美国和英国为代表的英美法系国家的相关纠纷解决机制，并将其与中国当前实践进行比较，（本文认为）有效的纠纷解决机制应致力于两方面努力。一方面，在设有知识产权法院的城市设立解决职务发明纠纷的专门委员会来专门处理职务发明纠纷。另一方面，在实体和程序上协同调解、仲裁及诉讼程序，从而使这些机制能够共同实现职务发明纠纷的有效解决。在参照《专利法》第四次修改内容和《专利纠纷行政调解指南》的基础上，将中国实践中的各种职务发明纠纷解决机制相协调，这有利于激励科技创新，平衡雇主与雇员的利益，进而有助于将中国建设成为创新型国家。
关键词：职务发明；雇员发明；仲裁；诉讼；专利纠纷
16.应对公共健康危机的药品专利强制许可实施困境与对策
作者：马乐（华东政法大学国际法学院）
内容提要：药品专利强制许可作为一项应对公共健康危机的制度在国内外均得到了立法与政策体认。鉴于其所关涉利益关系的复杂性，这项制度从产生至今仍然争议不断。具体到这项制度的实施，其程序和效果存在更多不确定性。尽管当前一些国家已经通过实施强制许可以应对新冠肺炎疫情，但是围绕发展中国家能力不足、除了专利之外药品所涉其他知识产权许可的不确定性以及《与贸易有关的知识产权协定》第31条修正案的低援引率等方面仍然存在诸多争议。中国虽然建立了从立法到政策的专利强制许可规则体系，但是对于在公共健康危机背景下由政府部门决定实施的药品专利强制许可仍然缺乏更为明确细化的程序规定。我国需要在谦抑性、审慎性、灵活性的理念指引下，在切实保障专利权人权益的基础上完善药品专利强制许可的实施机制。
关键词：公共健康；药品专利；强制许可；实施
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责任编辑 | 李妍靓
审核人员 | 张文硕 董倩
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