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《财经法学》2020年第4期要目
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【财经法治热点：《民法典》实施研究】
1.论人格权保护的全面性和方法独特性
——以 《民法典》人格权编为分析对象
王利明（3）
2.“权利能力平等、不得放弃、不得剥夺”三错论批判
——兼论 《民法典》第14条的司法解释方向
徐国栋（14）
3.我国 《民法典》个人信息保护制度的创新与发展
程 啸（32）
4.不动产登记法的立法瞻望：定位、功能和观念
常鹏翱（54）
【专论】
5.公共治理视野下的软法工具
王瑞雪（67）
6.比例原则在给付行政中的适用
梅 扬（76）
7.证券监管机构如何罚款？
——基于行政裁量基准视角的研究
刘宏光（86）
8.野生动物产业规制的双重失灵及其矫正
——非法野生动物产业链的法律分析
薛克鹏（99）
9.“数据抗疫”中个人信息利用的法律因应
李晓楠（108）
10.《公司词义考》二十年
——再思语言游戏、法律移植和政企关系
郭 锐（121）
11.欧盟经济制裁及其对中国的启示
孟刚；李思佳（132）
12.高度自动驾驶的刑事责任
【瑞士】萨比娜·格莱丝 著；周维明 译（147）
【财经法治热点：《民法典》实施研究】
1.论人格权保护的全面性和方法独特性——以 《民法典》人格权编为分析对象
作者：王利明（中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国人民大学法学院）
内容提要：我国《民法典》人格权编对人格权的一般规则和各项具体人格权作出了规定，全面确认了民事主体所享有的各项人格权，并保持人格权益保护范围的开放性，同时，《民法典》人格权编还适应互联网、高科技发展的需要，增加了新型人格利益的保护规则，实现了人格权保护的全面性。与此相适应，人格权编保护人格权的方法也具有独特性，其一方面规定了多种人格权保护方式，有效协调了人格权编与侵权责任编的关系，实现了对人格权的全面保护。另一方面，人格权编有效协调了人格权保护与公共利益、舆论监督等价值之间的关系。此外，人格权编还注重事前预防与事后救济的结合，注重对侵害人格权行为的事先防范和事前预防，从而发挥损害预防功能，这也是人格权独立成编的重要价值。
关键词：民法典；人格权；全面性；损害预防
2.“权利能力平等、不得放弃、不得剥夺”三错论批判——兼论 《民法典》第14条的司法解释方向
作者：徐国栋（厦门大学法学院）
内容提要：《民法典》第14条采用的“自然人权利能力一律平等”的命题需要“权利能力不得放弃”和 “国家不得剥夺自然人的权利能力”两个命题来支撑。在立法史上，主命题首次出现在1811年的《奥地利普通民法典》中，但它只有消除基于自由身份的不平等的意图，并无消除基于国民身份、宗教身份的不平等的意图。然而，1907年的《瑞士民法典》无视这些因素，作出了“自然人权利能力平等”的抽象规定，并配备了“权利能力不得放弃”的支持性规定。到了1964年的《苏俄民法典》，更配备以 “国家原则上不得剥夺自然人的权利能力”的支持性规定。三个命题从《大清民律草案》以来就以这样那样的方式存在于我国的相关法律规定和学说中，现在已被原产这些命题的国家的修正性立法和学说证明为错误。因此，在《民法典》颁布之后，应纠正此等错误，通过司法解释为第14条加上“但以未受立法、司法剥夺并未被民事主体放弃为限”的但书。另外，应抛弃权利能力不得放弃、不得剥夺的错误学说。
关键词：权利能力；平等；放弃权利能力；剥夺权利能力；民法典
3.我国 《民法典》个人信息保护制度的创新与发展
作者：程啸（清华大学法学院）
内容提要：我国《民法典》将人格权独立成编，并基于社会现实的需要而在人格权编系统地确立了个人信息保护制度，该制度最主要的创新与发展集中在五个方面：第一，明确了自然人的个人信息权益的性质，将之界定为人格权益；第二，区分私密信息与其他个人信息，明确私密信息的保护中隐私权保护规则与个人信息保护规则的适用关系；第三，统一使用“处理”涵盖个人信息的相关行为，实现对个人信息收集、处理、加工、使用、提供和公开等行为的全面规范；第四，明确了个人信息权益的具体内容，有利于充分实现对自然人人格尊严和人格自由的保护；第五，明确侵害个人信息的免责事由，有助于很好地实现权益保护与自由维护的协调。
关键词：个人信息；人格权益；私密信息；处理；民法典
4.不动产登记法的立法瞻望：定位、功能和观念
作者：常鹏翱（北京大学法学院）
内容提要：不动产登记法的立法具有重要意义，应慎重对待其定位、功能和观念。在定位上：不动产登记法是混合法，融公法与私法、程序与实体为一体；是公共法，调整与不动产登记相关的所有事项；是信息法，记载不动产物权及相关的其他信息。在功能上：不动产登记法应有助于搭建完备的权利平台，全面记载不动产物权；有助于搭建便捷的交易平台，为不动产交易提供便利；有助于搭建高效的监管平台，提高对不动产利用和交易的监管能力。在观念上：不动产登记法以统一登记为根本，要成为夯实和保障统一登记的根本法；以便民利民为导向，提升登记的便民利民度；以提高质量为指针，最大程度确保登记的正确性。
关键词：不动产登记；立法；法律定位；法律功能；法律观念
【专论】
5.公共治理视野下的软法工具
作者：王瑞雪（南开大学法学院）
内容提要：软法工具是从公共治理视野下的软法理论中生发的概念，是指不以法律强制执行的方式直接发挥作用、但具有实际效果的治理工具。软法工具的实施主体多元，软法工具的贯彻尊重人的尊严、促进人的发展的善治理念，兼具理性与非强制性。行政行为、规制工具和政策工具的理论体系中，均发展出了与其核心意旨相关的子概念。在适用软法工具的过程中，须确定具有正当性的合理目标、建立适当的信息获取与分类机制、选择恰当的行为影响工具。制裁性工具不仅须审慎作用于人身与财产权利，亦须格外审慎作用于人的声誉与资格。激励性工具、倡导性工具 应当精心规划、理性设计、合理运用，引导符合市场价值、社会价值的行为。
关键词：公共治理；软法工具；尊严
6.比例原则在给付行政中的适用
作者：梅扬（武汉大学法学院）
内容提要：比例原则起源并发展于行政处罚等负担行政领域，发挥着权力限制、裁量治理以及法益均衡的功能。作为现代公共行政的基本类型，给付行政的特质与比例原则的适用要件相契合，给付行政中的国家辅助原则也同比例原则在内涵和目标上具有高度的共通之处。比例原则的适用范围应当扩大到行政救助等给付行政领域。为了更加精准、全面地发挥比例原则的功能，建构在负担行政基础上的适用规则应当作出相应调整，由“最小侵害”变更为“最大保护”，并涵盖给付行政立法创制、给付行政执法过程以及给付行政后果评价等全部阶段。
关键词：比例原则；给付行政；国家辅助原则；最大保护
7.证券监管机构如何罚款？——基于行政裁量基准视角的研究
作者：刘宏光（上海证券交易所）
内容提要：罚款是境内外证券监管机构执法的重要手段，但如何确定罚款数额，防范罚款行为的滥用与误用是证券监管机构面临的突出难题。新《证券法》进一步提高了对证券违法行为的罚款幅度，监管机构在实施罚款时拥有更大的裁量空间。这一变革一方面有利于强化对违法行为的打击，但同时也增加了罚款行为被误用和滥用的可能性。从境外实践观察，不少国家和地区制定发布了行政罚款指引，详细规定确定罚款金额时应考量的因素，甚至规定特定类型违法行为的基准数额，以指导监管人员更加公平、高效地确定罚款金额。从行政裁量基准理论分析，英国、德国和我国香港特区的证券罚款指引呈现出在适用范围方面覆盖重要违法行为类型、在情形细化方面涵盖主客观裁量情节、在效果格化方面运用不同模式、设置逸脱条款以保持罚款裁量的灵活性等特点。我国在证券监管罚款指引的制定中，除应在情节细化、效果格化方面保障其合理性外，还应注重逸脱条款的设置与运用，在强调平等对待的同时兼顾个别考量。
关键词：罚款指引；裁量基准；罚款；行政处罚
8.野生动物产业规制的双重失灵及其矫正——非法野生动物产业链的法律分析
作者：薛克鹏（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：所有社会问题都能从人的行为中找到原因，并可以通过法律的规范化和体制创新进行化解。SARS事件后，国家通过连续修法和立法重构的野生动物保护、动物防疫、传染病防治和食品安全等法律制度和监督管理体制，如不发生整体性失灵，足以起到预防公共卫生危机和维护公众健康生命安全的目的。但非法野生动物产业链的客观存在表明，规制猎捕、运输、交易、加工和食用野生动物等行为的法律以及监管体制已同时出现失灵。法律应当从改限为禁、全面禁止和重点规制三个方面进行完善，预防双重失灵的关键是规制监管者。
关键词：野生动物产业链；法律规制失灵；监管失灵
9.“数据抗疫”中个人信息利用的法律因应
作者：李晓楠（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：大数据在疫情态势研判、传播路径分析、精准防控及后续治理中都扮演着重要角色，有利于及时追溯疫情根源,有效切断疫情传播。但不当的数据处理行为可能导致个人信息的泄露，侵犯个人隐私，损害个人权益。为此，在重大疫情防控中，必须遵循法治路径，处理好公共利益维护与个人隐私保障之间的平衡关系。原则上，疫情防控可以作为豁免数据控制主体部分义务、克减信息主体部分权利的合法事由。但数据控制主体仍应承担起必要的个人信息安全保障责任，遵循“目的限制”和 “必要性”等数据处理的基本原则。此外，基于公共利益和比例原则在概念上的抽象特质，应进一步完善公共利益下个人信息处理的具体法律安排，从数据利用规制和私权救济两个面向，共同促进个人信息在重大疫情防控中的规范化利用。
关键词：重大疫情防控；个人信息；规范利用
10.《公司词义考》二十年——再思语言游戏、法律移植和政企关系
作者：郭锐（中国人民大学法学院）
内容提要：学界很多对起源于国外的法律制度的研究，都把本国制度放在与“国际标准”对比的模式下，试图观察其不足之处，并找出缩小差距的方法。通过回顾《公司词义考》一文中提出的三个重要问题，可以发现上述方法存在可批评之处。方流芳先生在考察公司概念起源时使用的“语言游戏”方法在法律史研究中有重大贡献，开创了比较法学的新天地，而且对解决当代法律与发展的难题也有借鉴意义。《公司词义考》考察被移植的制度在本国的真实境遇，超越了“问题—解决”为基本架构的功能主义阐释，不仅推进了公司法研究，而且对未来中国避开制度想象力贫乏的陷阱颇有启发意义。
关键词：比较法；功能主义；语言游戏；法律史
11.欧盟经济制裁及其对中国的启示
作者：孟刚；李思佳（国家开发银行法律合规局；中国人民大学法学院）
内容提要：近年来，欧盟对制裁的使用逐年递增，制裁政策的出台也越发频繁，制裁数量呈明显 上升的趋势。同时，欧盟的制裁对象呈全球性分布，不仅包括主权国家，还包括非政府组织、企业等各类主体。制裁的缘由从以控制武装冲突为主扩展到人权保护、反对恐怖主义等。制裁领域也宽泛化，包括了外交制裁、金融制裁、贸易制裁等。欧盟针对中国以及“一带一路”倡议沿线国家的经济制裁，既影响中国的利益也将损害贸易投资金融活动主体的合法权益。对此，中国政府或企业应通过多元的解决方式来应对欧盟经济制裁，例如：有效维护世贸组织争端解决机制法律地位，修改完善现行法律，通过立法阻却、寻求与欧盟的监管合作，督促企业合规经营等。
关键词：欧盟经济制裁；一带一路；多元解决
12.高度自动驾驶的刑事责任
作者：萨比娜·格莱丝 著；周维明 译（瑞士巴塞尔大学法学院；中国应用法学研究所）
内容提要：在高度自动驾驶中，驾驶员会向自动驾驶仪暂时移交驾驶责任，但这种移交操作的后果却没有得到法律上的规制，驾驶员在高度自动驾驶发生事故后有可能为根本不在其责任领域之内的行为承担刑事责任。通过回顾汽车驾驶责任的历史发展，探讨过失责任和被允许风险，我们可以得出这样的结论：驾驶员可以与制造商和运行者分担责任，与此同时，应当研究新的责任主体和形式。
关键词：高度自动驾驶；刑事不法；过失责任；责任主体
经国家新闻出版广电总局批准，《财经法学》杂志于2015年1月5日正式创刊。“财经法学”一名，既表明该刊物与法学和经济学两大学科紧密相连，亦有突出交叉学科特色之意。所谓“财”，即财产；所谓“经”，即经济。故而“财·经·法”即以财产为客体的私法、以经济为调整对象的公法以及经济、管理与法学交叉领域之合称，简言之，《财经法学》对社会主义市场经济法律调整抱有特别的关注。作为国内第一本财经法学领域学术期刊，我们特邀请国内外相关领域知名专家学者组成编委会，集思广益，把脉杂志的发展；我们更竭诚欢迎和期盼国内外专家学者惠赐稿件，参与匿名审稿，共同致力于将刊物打造成国内财经法学界的前沿性、权威性学术期刊。
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