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《中国刑事法杂志》2018年第3期要目

【刑事诉讼法（修正草案）专题研究】

1.刑事诉讼法修正草案：完善刑事诉讼制度的新成就和新期待

作者：陈光中；肖沛权（中国政法大学诉讼法学研究院；中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：刑事诉讼法修正草案于近日公布向社会公众征求意见。修正草案着力解决监察法与刑事诉讼法的衔接问题，适应了反腐败的新需求，体现了司法改革的新成就，是刑事诉讼制度的新进步，但仍然存在不足。本文就修正草案作若干问题评论：将部分职务犯罪的侦查权回归检察机关；建议对三种不同类型的刑事缺席审判作技术性修改；建议明确对可能判处三年以上有期徒刑的认罪认罚案件实行刑事辩护法律援助，并明确认罪认罚案件的证明标准。

关键词：刑事诉讼法修正草案；监察法与刑事诉讼法的衔接；刑事缺席审判制度；认罪认罚从宽辩护；法律援助的扩大

2.论中国特色刑事缺席审判制度

作者：陈卫东（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：2018年4月公布的《中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）》对我国的刑事缺席审判制度进行了初步设计，这对于解决司法实践中的一些疑难问题、完善我国刑事诉讼制度具有重要意义。刑事缺席审判制度的理论基础在于控诉原则、起诉法定原则以及对被告人庭审在场权的合理限制。刑事缺席审判制度在我国的建立，既有利于海外追逃、追赃等反腐败工作的开展，也有利于实现诉讼经济，有效保障诉讼当事人的合法权益。当然，刑事缺席审判作为刑事诉讼法中的一种新增制度，在理解、适用以及制度设计本身可能存在一些问题。对此，有必要予以进一步阐释研究，以构建并完善具有中国特色的刑事缺席审判制度。

关键词：缺席审判；理论基础；海外追逃；人权保障

3.刑事缺席审判制度立法技术三题

——以《中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）为中心》

作者：万毅（成都理工大学司法研究院）

内容提要：《中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）》拟增设刑事缺席审判制度，但在立法技术上存在三个突出的问题：一是在篇章结构上，将三种缺席审判程序作为一项整体制度规定并列为特别程序仍需斟酌；二是在法条关系上，新增之缺席审判制度与现行法规定之独立没收程序存在着一定的竞合关系；三是在条文设计上，允许被判决人在缺席判决生效后通过提出异议的方式重新审理，并不完全契合诉讼法理。

关键词：《修正案（草案）》 刑事缺席审判；立法技术；程序竞合

4.认罪认罚从宽制度中的控辩平衡问题研究

作者：曾亚（湖南大学法学院）

内容提要：认罪认罚从宽制度确立了认罪案件的协商式刑事纠纷处理机制。对试点实践考察后发现，协商中存在控辩失衡问题，控诉方掌控协商话语权，被告方则明显处于被动和劣势地位。制度改革中的“路径依赖”、程序参与者的“个人倾向”以及制度设计的谨慎和制度准备的不足是造成控辩失衡的主要原因。《中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）》中有诸多涉及控诉方权力义务与被告方权利保障的规定。为正确理解和适用刑事诉讼法修改内容，促进控辩关系平衡发展，应从控辩地位平等、信息对称、对话能力相当、对话规则公平的要求出发，对修改条文进行解读，以期未来控辩双方通过理性商谈形成纠纷解决的共识。

关键词：认罪认罚从宽；控辩协商 控辩平衡；商谈理论

【“扫黑除恶”专题研究】

5.黑社会性质组织非法控制特征的认定

——兼及黑社会性质组织与恶势力团伙的区分

作者：周光权（清华大学法学院）

内容提要：非法控制是黑社会性质组织的本质特征，其将组织、领导、参加黑社会性质组织罪与集团犯罪、恶势力团伙犯罪、单位犯罪区分开来，准确认定黑社会性质组织的非法控制特征对于准确定性、贯彻罪刑法定原则意义重大。非法控制的含义是支配，凡是不能形成对他人的功能性支配、行为性支配或意思支配，不能在相当程度上形成对社会秩序和合法管控权的冲击的，就谈不上在一定区域或者行业内形成非法控制。一般犯罪集团不具有黑社会性质组织的非法控制；单位实施犯罪行为时可能并不存在非法控制；未与他人形成竞争关系的，不可能成立非法控制；重大危害后果不能归属于行为人的，无法认定为非法控制；被告人一直本着大事化小的态度处理矛盾的，不属于非法控制；为维护经营活动结成“联营体”但收取的不是“保护费”的，不属于非法控制。

关键词：黑社会性质组织 非法控制特征 支配；恶势力团伙；认定

6.恶势力及其软暴力犯罪探微

作者：黄京平（中国人民大学法学院）

内容提要：作为尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织，恶势力成立须具备的各项特征，具有内在的逻辑层次。其中，组织特征、行为特征和非法影响特征，是恶势力的基本特征；包含行为目的特征和组织阶段特征的发展特征，才是恶势力的本质特征，是标志恶势力与普通共同犯罪相区别的决定性要素。影响恶势力犯罪定性量刑的酌定情节，有着特定的适用范围，不具有普遍适用的属性。刑事政策从严惩处的调控倾向及具体方案，只有转换为正式制度的明确规定，才能获得统一裁判尺度的效果。只有依次分层判断，具备软性恶害特征、组织实施特征，以及包含不法目的和暴力保障的软暴力核心特征，才能判定符合成立软暴力犯罪的前置条件。软暴力的暴力保障形式，主要有在先的暴力、预备的暴力和现实的暴力。

关键词：恶势力软暴力软性恶害；心理强制；次暴力；在先的暴力；预备的暴力；现实的暴力

7.软暴力犯罪的现象、特征与惩治对策

作者：卢建平（北京师范大学法学院）

内容提要：软暴力是与传统通过有形物理力所实施的暴力相对应的暴力形式。软暴力犯罪即是以软暴力形式实施的犯罪，属于有组织的犯罪形式。软暴力犯罪以有形的硬暴力为后盾，本质在于通过软暴力的形式对被害人形成心理强制，亦能造成严重的社会危害，行为方式表现为：以强硬的态度、威胁的言语对他人进行恐吓；长期滋扰他人生产、生活；集体展示黑恶势力的组织力量、标识，暗示自己具有一定的黑恶势力背景；通过组织或雇用网络“水军”，在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰被害人或影响舆论监督和公众知情权。惩治软暴力犯罪不仅应坚持软和硬、个人与组织、行为特征与非法控制特征、线上和线下的结合，还应在注意加害方与被害方关联性考察的同时，加强对此类犯罪的理论研究和打击力度。

关键词：黑社会性质组织；软暴力；犯罪惩治

【刑法理论】

8.中国刑法的现代化与理论建构

——对四十年的历史回顾与反思

作者：时延安；王熠珏（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：中国刑法的现代化肇始于清末修律，直至晚近四十年方基本定型，其间保障人权的理念被逐步倚重，刑法典也日趋体系化、向合逻辑的方向发展。在刑法学发展的过程中，虽然不乏本土化的努力，但法律移植依旧是建构刑法理论时所依赖的主要路径。未来中国刑法学虽不必完全舍弃舶来的理论框架，但惟有确立完整的哲学方法论，同时适度结合固有的文化传统，以及社会学、政治学对犯罪和惩罚问题的研究成果，方能锻造出中国刑法的独立品格和精神气质。

关键词：刑法现代化；理论建构；法律移植；本土化

【国外刑事法制】

9.自白法则的日本模式及其评价

作者：董林涛（深圳大学法学院）

内容提要：重视自白是日本刑事诉讼的一贯立场。为了纠正实践中过分倚重自白之惯习，日本在综合考量实体真实、人权保障、正当程序的基础上设置了以任意性原则为核心的自白法则。在制度设置与运行上，司法判例充分发挥了法律解释的功能，不仅对立法条文内容进行了细化与明确，更不断地延展其现实适应性。这也成为日本自白法则的核心特征。自白法则已在日本扎根并日渐成熟。但是，从根本上看，职权主义之下的社会公共利益、实体真实、侦查权力优位等核心内涵在证据禁止中依然发挥着重要乃至主导作用。

关键词：自白法则；任意性原则；正当程序；司法判例

10.从OHIO STATE V.FRANCIS E.GAUL一案检视美国渎职犯罪实体问题

作者：白洁（中国人民大学法学院）

内容提要：在美国，并没有单独规定滥用职权罪，滥用职权（misfeasance）与玩忽职守（nonfeasance）、违法乱纪（malfeasance）是渎职罪的三种主要形式。违背职权是美国渎职犯罪行为的核心要素，而职权的含义与范围在不同案件中必须进行具体、个别解释，从而明确渎职犯罪的认定。

关键词：美国；渎职犯罪；职务行为