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《华东政法大学学报》2018年第2期要目

【信息社会与未来法治】

1.法律的“死亡”：人工智能时代的法律功能危机

作者：余成峰（北京航空航天大学法学院、人文与社会科学高等研究院）

内容提要：法律的核心功能是维护社会规范性期望的稳定，法律通过“深度不学习”的方式成功化约了社会复杂性。而在人工智能为代表的认知性技术兴起之后，学习能力的急速提高将深刻改变传统法律的特征，法律的计算化和社会科学转向是其典型表现。大数据、区块链、智能合约、模拟仿真等技术应用正在持续改变法律的功能形态，催生出“小法律”、“实验法”等新型学习性法律。从法律不学习到机器学习，将在法律空间、法律时间、财产形态、信用机制、法律自由、法律正义等各个方面产生深层效应。根本性的挑战在于法律功能独特性的丧失。法律不学习被机器学习取代，规范性期望被认知性期望取代，法律被代码/算法取代，这也就是法律“死亡”的前景。

关键词：人工智能；区块链；机器学习；智能合约；法律功能

2.人工智能对司法裁判理论的挑战：回应及其限度

作者：冯洁（天津商业大学法学院）

内容提要：人工智能既能提供辅助性司法活动的实践工具，也能为更清晰、严密地呈现司法裁判活动提供新分析工具。面对挑战，司法裁判理论的回应是多层面的：一方面，司法裁判在性质上应为通过对话在多种可能之案件版本和规范性假设中进行选择的过程；另一方面，司法推理的过程也应被重构，表现为“裁判程序的标准化与模式重构”与“法官自由裁量的理性化”两方面。但基于规则逻辑来运作人工智能方法也有其限度，它无法自行应对案件评价和法政策考量的任务，因而无法完全取代人类裁判者。未来人工智能在司法裁判中的具体影响方式和范围一定程度上依赖于法学研究的水平。

关键词：人工智能；司法裁判；基于规则的逻辑；裁判程序；自由裁量

3.格里申法案的贡献与局限

    ——俄罗斯首部机器人法草案述评

作者：张建文（西南政法大学）

内容提要：俄罗斯学者起草的作为俄罗斯第一部机器人法草案的格里申法案，提出了机器人在不同法律关系中和发展阶段的定位。作为类似于动物的财产定位，意味着在人类高于机器人的关系模式之下，人类将有可能对机器人承担在行使权利时不违背人道原则残酷对待机器人的义务；作为准主体的定位，意味着机器人可能在有限的特别权利能力范围内获得权利主体性，将具有主体性的机器人归于法人行列；作为高度危险来源的定位，意味着在机器人与人类之间相互交往的安全性得不到绝对保障的情况下高度危险来源占有人责任规则在机器人发展的所有阶段，均具有重要的实践价值。

关键词：机器人；机器人一代理人   权利主体性；特别权利能力；高度危险来源

【专题研讨：法治转型中的中国与世界】

4.法治的“魂”与“形”

   ——兼谈法治与德治的区别与关联

作者：张骐（北京大学法学院）

内容提要：法治的“魂”包括两个方面：一是指通过价值理性、价值真理的视角发现法治作为固有价值、构成性价值的本来涵义，即以规则之治为载体，以宪法和法律至上为基本原则，以严格实施法律规范、程序与制度为存在形式并以公共政治的规范化为实质；二是指赋予法治以神圣性的价值基础，它作为“道”，体现为法治捍卫公民的自由，保护共和国全体公民的人权和尊严。法治的“形”指法治的形式性，它使法治具有生命。它的出现在我国具有历史基础，但它的实现需具有独立人格的公民达成共识、需要人们有意识地进行制度建构及社会的健康发展。法治的“魂”与法治的“形”二者之间关系密切，法治的“魂”赋予法治以“形”。法治与德治在规范方式、形成方式、内容、表现形式、实施方法等多方面均存在不同，它们各有其特定的涵义和功能，在国家治理中发挥各自独特的重要作用并相互促进。

关键词：法治；价值理性；道；法治的形式性；德治

5.“非规则型法”：贡献、反思与追问

作者：王志强（复旦大学法学院）

内容提要：寺田浩明对中国传统法进行总结，提出了“非规则型法”的概念。这一概念与西方“规则型法”相对，从法内部视角出发，揭示出中国司法的普遍主义理念，归纳了中国法的整体共性。基于“非规则型法”的类型化指向反观西方，其规则型法的适用也存在不少“非规则型”的要素，可见其概念本身具有一定局限性。从求异和求同两种思维取向下进一步追问，则中国法“重刑轻民”、法律共同体缺失、特定“信念、神话或意识形态”作为法正统性基础的成因，以及西方的疑难案件处理方式等问题，都值得进一步思考。“非规则型法”概念固然存在以西方为标准参照、“非此即彼”的两分局限，但仍充分展示了在多元立场下重新认知非西方法律传统的积极努力和探索方向。

关键词：非规则型法；中国法律传统；中西比较

6.明清律例在日本明治维新前后的遭际及其启示

作者：陈煜（中国政法大学法律史学研究院）

内容提要：明清律例在日本明治维新前，对日本立法尤其是藩法有着重要影响。维新之后的明治初期刑法全面移植了明清律例，不过很快就渐行渐远，到明治十三年，则完全移植了西方法。其中的原因，在于文化、法律和政治上，幕末和明治初年的日本与中国趋于“同质”，但是随着全球的近代化发展和中国的衰弱，“同质”转向“异质”，最终导致日本脱离中华法系。这番遭际也能给现代中国法制建设带来深刻的历史启示。

关键词：明清律例；日本；明治维新；法律移植

【法学论坛】

7.宪法的多种面孔与守护宪法的不同制度模式

   ——凯尔森与施密特论战的主要问题意识及当代意义

作者：黎敏（中国政法大学）

内容提要：凯尔森与施密特的论战是一场影响深远的学术论战。对论战核心争点即对“谁应该成为宪法的守护者”之理解必须以理解双方的“宪法”概念为前提。两位宪法学家对“宪法是什么”这个宪法学元问题的立场不同直接影响着他们对“谁应该成为宪法守护者”的回答。凯尔森从纯粹法的规范层级理论视角界定宪法的规范本质与合宪性问题的规范内涵，在此基础上论述建立专门宪法法院是实现合宪性保障的最科学的司法技术机制。施密特从政治宪法概念出发，将宪法界定为确保政治共同体生存自保的政治决断和体现人民统一意志的政治状态，并认为在议会散失国家统一意志形成功能的情况下，高度政治性的宪法争议只能交由人民直选的国家首脑行使才能确保宪法的正当性基础。凯尔森与施密特宪法思想在认识论与方法论意义上都包含了真理颗粒。但是，如果从现代宪法革命勘定的价值内核着眼，两者的宪法概念都排斥个人自由与天赋人权对于宪法的内在规定性与构成性意义，因而偏离了宪法最重要的价值基准。这是我国在借鉴他们宪法的理论时需审慎评估之处。

关键词：凯尔森；施密特；合宪性审查；宪法法院；规范宪法学；政治宪法学

8.行政信访法治化改革及其制度悖论

作者：卢超（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：信访法治化改革一直被视为构建多元纠纷解决机制，实现行政信访、复议、行政诉讼等各类救济机制之间协调配合的改革突破口。尤其是近年来，中央围绕信访法治化进程从程序建制、信息化建设以及清单渠道分流等制度面向出台了一系列政策文件，然而，这些法治改革举措在自上而下的政策传导过程中遭遇了诸多制度悖论。信访救济的法治化趋势不仅可能会给基层治理模式带来冲击，更可能形成群众路线与法治主义之间的内嵌冲突，如何处理信访法治主义与群众路线之间的制度张力，并无损信访制度对于政治合法性的续造功能，将是行政信访法治化改革的棘手议题。另外，从国家救济体系的角度观察，相比于行政诉讼等传统司法救济模式，对于当事人的渠道选择倾向而言，行政信访体现出明显的制度竞争优势，从而导致各类救济渠道之间的比例失调，信访法治化改革应当具备一种国家治理体系构造的整体思维，行政信访的后续改革亟须各类司法救济渠道自身制度能力的提升配合。

关键词：行政信访；程序建制；群众路线；制度悖论；项目制

9.合同成立时点的确定与合同法的价值判断

   ——以“夏伟诉亚马逊卓越擅自删除订单案”为例

作者：孙良国（吉林大学法学院、吉林大学司法数据应用研究中心）

内容提要：“夏伟诉亚马逊卓越擅自删除订单案”（以下简称“订单删除案”）的判决引发了关于电子商务时代合同成立时间的理论争议。由于电子商务自身的特点增加了合同成立时间点判定的复杂性，传统观点对合同成立时间点的确定在电子商务时代难以为继，并造成裁判上的司法龃龉。事实上合同成立应涵盖多维度的价值判断，如模拟市场交易、尊重市场权力关系、合乎效率、改善风险管理与控制机会主义行为、信用约束等。遵循合同成立多维度判断的逻辑，以发货时作为合同成立时点具有优越性，该观点尊重优势谈判方的约定，也更能维护市场主体自治，提高效率，简化交易关系，尊重交易习惯，并不损害消费者利益。在规范意义上，该观点也能够为我国实证法以及经验分析所验证和肯定。

关键词：合同成立；价值判断；事实判断；效率；消费者；谈判能力

10.德国法上违反禁止性规定之法律行为的效力

作者：胡坚明（德国康斯坦茨大学）

内容提要：法律行为的禁止性规定是对意思自治的内容限制，关乎法律行为的许为，而非能为。其目的在于实现法律秩序评价的一致性。在法律适用中指示参照各法律禁止本身。法律行为生效与否， 取决于违法的要点所在。而最终的法律效果则需以比例原则作适当调整。

关键词：禁止性规定   强行法；解释规则；法律后果

11.保险法对价平衡原则论

作者：武亦文（武汉大学法学院）；杨勇（武汉大学法学院民商事法律科学研究中心）

内容提要：与保险学中的收支相等原则进行对比，对价平衡原则虽表现出一定程度的差异性，但两者存在相互转化的关系；同民法中的公平原则相比，对价平衡原则还应注重实现危险共同体这一团体的利益，因此，对于当事人的信息披露义务作出不同于一般合同中的要求。自功能论角度而言，对价平衡原则为保险法中当事人诚信义务的强调提供了理论基础，是保险合同解释应遵循的原则，决定了承保危险区分的正当性与必要性，维系着危险共同体的存续。自具体的法律规则层面而言，从投保时的如实告知义务，到保险合同存续期间的安全维持义务和危险显著增加时的通知义务及危险减少时的保险费返还义务，再到保险合同解除时对于保险人解除权在因果关系层面的限定，均体现了对价平衡原则。

关键词：对价平衡；收支相等；危险保险费

12.中国传统法律的宗教性特征

作者：杨国庆（哈尔滨工程大学人文社会科学学院）

内容提要：在法律社会学视角下，中国传统法律研究主要包括“德治”和“法治”两种研究范式；这两种范式都过于强调法律的儒家化特征进而忽视了法律的官方表达与民间实践的区别，因此未能回应西方学界认为中国不具有法律或法治的法律东方主义观点。事实上，中国传统法律的官方表达与民间实践之间并不具有一致性，在儒家化法律表达之下实际上存在着大量的宗教性法律实践；正是基于对法律宗教性特征的发现，中国传统法律的运行机制才能够摆脱法律儒家化的简单模式，形成了一种哲学、道德、宗教和法律相融合的复杂互动模式，从而为从法律宗教性特征和复杂文化面向的视角回应法律东方主义观点提供一种新的思想资源。

关键词：中国传统法律；儒家化表达；宗教性实践；法律东方主义

【域外法苑】

13.国际税收协定中非歧视条款之内涵辨析

作者：张泽平（华东政法大学国际法学院）

内容提要：“非歧视”条款被认为是国际税收协定中最难以把握的条款之一，难点就在于如何准确地理解其适用标准并将其与传统的非歧视原则相区别。国际税收协定中的税收非歧视原则包括国籍非歧视、常设机构非歧视、支付非歧视和资本非歧视四种情形，在理解这四种情形时，应遵循税收协定特有的解释规则。税收协定中的非歧视原则与传统的非歧视原则存在体系差异和内容差异，税收与相关经济活动之间内生的关联性使得两套规则的并存必然带来实践中规则的交叉与选择难题。在协调二者关系时，传统的“特殊规定优先于一般规定”等逻辑分析和利益分析路径不能有效地发挥作用，有必要在协定中加以明确约定，从而避免适用中的不确定性。

关键词：税收协定   非歧视；国民待遇；最惠国待遇

14.美国的医疗纠纷仲裁制度

作者：陈琦（清华大学法学院）

内容提要：美国的医疗纠纷仲裁制度是为应对美国医疗行业危机而产生的。由于仲裁本身具有专业性强、成本低、效率高、对抗性弱、保密性强的优势，医疗纠纷仲裁迅速得到联邦及各州的认可，经过40多年的发展，形成了一套完整的体系，成为美国医疗纠纷解决机制中的重要组成部分。美国医疗纠纷仲裁以当事人意思自治为原则，仲裁条款与医疗服务、医疗保险合同相结合，仲裁庭组成及仲裁员选任规则设立中立第三方协助制度，仲裁程序注重突出仲裁高效、快速的优势。但是，部分州为鼓励医疗纠纷仲裁而规定的强制仲裁和撤销权制度却阻碍了医疗纠纷仲裁的发展。

关键词：医疗纠纷仲裁；任意仲裁；仲裁庭；仲裁程序

【评案论法】

15.合成毒品中间体犯罪的定性与规制

作者：吴美满（武汉大学法学院、福建省泉州市人民检察院）；刘琛（福建省人民检察院）

内容提要：合成毒品中间体是合成毒品制造过程中的中间产物。不法分子为规避刑法适用细化分工进行分段生产，这是毒品斗争面临的新形势，也对毒品刑法理论和刑事治理提出了新考验。在当前法律框架下，合成毒品中间体的法律属性不明，司法实践中定性困难、同种行为不同罪或同罪不同罚、罚不当其罪等现象时有发生。应首先依照法定程序将其作为制毒物品列入管制，对此类犯罪以非法生 产、买卖、运输制毒物品罪或走私制毒物品罪定罪量刑；从长远看，应通过修改相关刑法规范、增设新罪名加以有效规制，阻断可能引发的新型毒品犯罪蔓延。

关键词：合成毒品中间体；制毒物品；毒品半成品；实质预备犯

16.当代哺乳权的保护：兴起、结构与实现

作者：何海澜（北京师范大学、中国基础教育质量监测协同创新中心）

内容提要：当代哺乳权观念的法理依据是儿童最大利益原则，上位权利是儿童健康权、生命权和食物权，现实依据则是工业化、商业化条件下防止侵害儿童利益、遏制母乳喂养率下降的必要性和紧迫性。作为一项新权利，哺乳权的权利主体、义务主体及其相互关系还需要进一步厘清。应当把母亲和婴儿视为互有冲突的联合权利主体，既确认母亲的哺乳义务，也确认母亲的哺乳权利。政府作为义务主体应适当干预母婴关系，着力树立哺乳权观念、完善哺乳权立法、加强政策法律实施、加强平等保护和全面保护。

关键词：母乳喂养；儿童权利；妇女权利；母婴关系