巴勒斯坦问题：ICC的尝试及其争议
导语：
巴以冲突由来已久，并于近期走向升级。2021年5月10日以来，以色列与加沙地带武装组织哈马斯之间爆发了剧烈的武装冲突，且冲突规模在近几日内不断升级。公开数据显示，截至5月20日晚，巴以冲突已导致以方12人死亡、300余人受伤，巴方232人死亡、1900余人受伤。本轮巴以冲突被认为是2014年加沙战争以来巴以之间爆发的最大规模冲突，但联合国安理会却因美国的否决而未能就巴以冲突发表任何声明。5月21日，巴以双方达成的停火协议生效，但不知这一次的和平将维系多久。巴以之间不仅在领土上冲突不断，在国际刑事法院（International Criminal Court，下文简称“ICC”）或也将面临激烈交锋。在联合国安理会难以有效介入的情况下，在国际司法层面对巴以问题进行讨论，或将有助于厘清相关问题，促成巴以之间的和谈和矛盾解决。因此，本文将梳理巴勒斯坦在ICC的诉讼进展以及相关争议问题，为读者从司法层面了解巴以冲突提供参考。
作者：
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一、巴勒斯坦在ICC的诉讼进展
巴勒斯坦曾三度要求ICC介入巴勒斯坦与以色列之间的冲突。其第一次声明发表于2009年，但因其国家地位问题而未产生相应效力。后巴勒斯坦于2012年成为联合国“非会员观察国”，并于2015年1月根据《国际刑事法院规约》（即《罗马规约》，下文简称“《规约》”）第19条第3款（即非缔约国声明接受管辖条款）发布第二次声明寻求ICC管辖。此后不久，ICC检察官法图·本苏达（Fatou Bensouda）据此声明而开启初步审查。另外，在巴勒斯坦发布第二次声明的次日，其即向联合国交存文书，成功成为《规约》第123个缔约国，并于2018年以缔约国身份再次向检察官提交情势。
二、主要争议问题
截至目前，ICC的巴勒斯坦情势尚未真正进入诉讼阶段，目前的讨论也并未涉及太多实体性问题，而仅着重讨论管辖权这一先决问题。围绕管辖权的讨论主要从以下两大争议问题展开：
1、巴勒斯坦是否是一个国家（state）；
2、ICC行使管辖权的领土范围（是否包括被以色列占领地区）。
下文将综合检察官于2020年1月22日发布的确定管辖权请求、[1]预审分庭于2021年2月5日发布的确定管辖权决定[2]以及相关学者的评论性文章，呈现围绕这两大争议问题的各方观点。
ISSUE 1：巴勒斯坦是否可被视为《规约》第12(2)(a)条下“有关行为发生在其领土境内的国家”？
——检察官观点
检察官在其请求中认为，《规约》第12(2)(a)条下的国家与第12条第1款和第125条第3款具有相同含义，指的是规约的合法缔约国。巴勒斯坦自2015年1月2日向联合国秘书长交存其加入书以来，合法地进行了加入程序，已成为规约缔约国，因而符合此条款下“国家”之要求，ICC可对其行使管辖权。此外，ICC无需再对巴勒斯坦的国家地位作出评估，且即使考虑此问题，巴勒斯坦也是国际法相关原则和规则下的国家。
——预审分庭观点
预审分庭的上述观点及论证过程基本和检察官相契合。为确定法院管辖权，预审分庭对第12条第2款第1项下的“国家”一词进行解释，认为其指的是规约缔约国，且法院无需考察该缔约国是否为国际法下的国家（p. 92）。而巴勒斯坦已然经由规约第125(3)条所规定的程序（将加入书交存联合国秘书长）而正当地成为缔约国，且在其加入时并无缔约国根据第119条提出反对（p. 94 - p. 103）。因此，巴勒斯坦属于此条下之“国家”范畴之中。在这一论述过程中，预审分庭巧妙地回避了就巴勒斯坦在国际法下的国家地位的探讨。虽检察官曾对此有所论述，但预审分庭却并未对此过多言及，而只是抽象地指出：法院并无权力质疑联合国相关决议的有效性（p. 99），且其仅为确定个人刑事责任而行使管辖权，因而其无法对国家间争端作出裁决（p. 108）。也就是说，法院仅在《规约》的管辖权语境下对巴勒斯坦的国家地位问题展开探讨，而无需、也无法就其在国际法下的国家地位问题给出答案。
——相关学者评论
自巴勒斯坦在2009年向ICC提交情势以来，就巴勒斯坦与ICC相关问题的讨论便从未中断。这一讨论在2019年检察官根据《规约》第19条第3款向预审分庭提出确定巴勒斯坦管辖权的请求之后愈演愈烈。这些讨论主要涉及到以下问题。
其次，就ICC是否有必要对巴勒斯坦在国际法下的国家地位问题展开讨论，ICC与学者们采取截然相反的立场。法院并未就此问题作过多探讨；而学者们大多认为，巴勒斯坦在国际法下的国家地位具有探讨必要，因为这直接涉及国家的领土主权和管辖权问题；而即便其他缔约国在巴勒斯坦加入《规约》时并未提出异议，也并不意味着ICC便无需再对巴勒斯坦的国家地位进行认定。[4]
再次则为讨论的核心焦点问题，即巴勒斯坦是否为国际法下的国家。预审分庭对此基本保持缄默，而检察官则提出“巴勒斯坦是一在国际法下符合《规约》目的的国家”。这主要涉及蒙得维的亚标准的可适用性。对此马尔科姆·肖认为，巴勒斯坦并非国家，因为国际法下的国家应当按照蒙得维的亚标准确定（即应当满足有常住人口、有确定领土、有政府和有与其他国家建立关系的能力四项要求），而巴勒斯坦并未满足该标准，且民族自决权的存在也无法使得巴勒斯坦获得国家地位。[5]但另有学者认为，根据《蒙得维的亚公约》之历史，其目的并非在于确定成立国家的标准，而仅在于追求拉美国家的政治独立，将之视为确定国家的标准并不合理；而联合国第67/19号决议已然将巴勒斯坦确定为“观察员国”且有大量国家承认其国家地位，巴勒斯坦现在应当能被视为国家。[6]
更进一步而言，这便涉及到主权国家宣告说（the declaratory theory）与主权国家构成说（constitutive theory）之间的博弈。前者认为国家承认只是对既存国家的确证，并非为建立国家所必需，也并不构成国家，国家的成立应依据蒙得维的亚进行判断；而后者则认为他国的承认便具有构成国家的效力。虽则前者长期以来在国际法学界占据主要地位，但就国家承认、尤其是国家集体承认在构成国家上的效力，已经有越来越多的学者持赞成意见。[7]
最后，还有学者特别强调了本案背后的政治问题。[8]毋庸置疑的是，不论是检察官还是预审分庭的决定的背后都存在强大的政治压力，而在ICC决定不对阿富汗情势展开调查的情况之下，就巴勒斯坦情势的决定则显示出了其略显强硬的立场。这或许正是ICC显示其权力的良好时机。[9]更具体而言，这一决定事实上并不止于确定ICC在巴勒斯坦的管辖权，而更彰显了法院作为“常设机构”而对国际社会关注的最严重罪行行使管辖权的权力，这对于其职能的有效发挥是非常重要的。[10]
ISSUE 2：法院在此情势中可行使管辖权的领土范围？
——检察官观点
检察官认为，根据国际社会承认其民族自决权以及根据“绿线”的领土划分，包括东耶路撒冷在内的约旦河西岸和加沙地带（the West Bank, including East Jerusalem, and Gaza）等巴勒斯坦被占领土，也属于巴勒斯坦领土范围，法院可对此行使管辖权。
此外检察官提出，即便巴勒斯坦的边界存在争议，ICC也可以对《规约》缔约国发生犯罪活动的领土进行管辖。因为无争议的领土边界并不是法院行使管辖权的必要条件。同时检察官表示检方仅是对所指控罪行下应当调查的领土区域进行划定并根据其他国家领土确定外部范围。关于被占领土的管辖权，检察官主要从联合国承认巴勒斯坦被占领领土的自决权、国际机构承认巴勒斯坦对其被占领领土的管辖，以及巴勒斯坦对其被占领领土的请求这三方面进行论证。
——预审分庭观点
预审分庭认为，联合国重申的巴勒斯坦人民在被占领土上享有的独立的自决权等于《规约》第21条第3款含义内的“国际承认的人权”，因此分庭得出了ICC对巴勒斯坦的领土管辖权应当包括巴勒斯坦被占领地区，即加沙地带和包括东耶路撒冷在内的约旦河西岸的结论。
预审分庭与检察官都否认了对该案中ICC管辖权的认定将会直接影响涉案国家领土范围的划定的观点。分庭指出，国际常设法院承认ICC有时必须确定涉案国家的领土范围，以便确定ICC的个案管辖权范围，但是这并不表示ICC能够确定国际法上该国领土的实际范围。
——相关学者评论
首先，针对预审分庭提出的自决权的论点，学者Steven Kay QC、马尔科姆·肖提出了反对意见。他们认为除了有关各方之间的协议，集体承认、自决权和《奥斯陆协定》等因素都不能成为巴勒斯坦建国和解决巴以边界领土争端的原因。法律上的国家地位既不能因第三国的行为而产生，也不能因其行为而排除。[11]
其次，针对检察官所述的权利保护这一考量方面，学者们也有着较大分歧。持反对意见的学者Jonathan Turner详细梳理了以色列和巴勒斯坦之间的领土问题历史，他认为约旦河西岸和加沙地带是犹太人的聚集地，历史事实证实了巴勒斯坦与犹太人的权利关联，同时各种国际条约也始终不变地保护着犹太人的权利。因此他指出检察官和预审分庭将巴勒斯坦人民的权利作为中心，却完全忽略了犹太人的权利。根据“谈判是和平解决这些问题的唯一切实可行的办法”的国际共识，ICC不能仅基于对巴勒斯坦人民的权利保护以及巴勒斯坦是《规约》缔约国两项条件就认为被占领地区属于该案中法院管辖权范围内。
但是支持法院和检察官观点的Alice Panepinto等其他学者则认为国际法禁止通过武力吞并，巴勒斯坦被占领领土不会根据国际法移交主权至以色列。另外，这些学者也认为，根据《规约》第21条第3款，ICC的无所作为将会产生鼓励以色列的占领政策，允许以色列在巴勒斯坦内部进一步吞并、定居和非法过度使用武力对付巴勒斯坦平民的负面后果。这与反对派学者正好相反，他们认为法院行使过高的管辖权会招致极大的政治和法律上的风险。[12]
学者马尔科姆·肖则指出了一些检察官论证的逻辑漏洞。其一，检察官承认国际法下的国家地位并非来自加入条约或实际上来自大会的一项决议，但是如果加入条约不能决定国家地位，那它更不能决定领土主权和领土管辖权。其二，检察官以库克群岛加入《规约》为由认为新西兰对该群岛的权利已经消失的推断是不准确的，因为领土主权和领土管辖权必须基于国际公认的国家存在，而不是基于国际法中的实际地位。其三，检察官认为接受一个实体作为《规约》缔约国就意味着该实体在包括领土管辖权的含义和范围等方面必须被作为国家对待。这一理论存在巨大的逻辑缺陷。[13]
此外，部分学者以货币黄金学说对检察官的论证进行分析并持赞成意见。[14]其认为根据同意原则的例外情况，即“如果对缺席的第三方的法律裁决可以作为给定的（例如，由于安全理事会关于这一点的权威决定作出的），货币黄金原则很可能不适用”，ICC仍对巴勒斯坦局势有管辖权。
学者Ahmed Abofoul从本案涉及的领土管辖权的性质方面提出了支持检察官和预审分庭的观点。[15]其认为尽管《奥斯陆协定》作为“特别协定”可能会影响被占国（巴勒斯坦）的执法管辖权，但它不能改变其将行使刑事管辖权的能力委托给国际法庭的权利的规定管辖权。
三、结语
从1947年联合国大会181号决议就巴以建国问题的语焉不详，到1993年《奥斯陆协议》下和平方案的破产，再到近年来冲突的不断升级，巴以问题时刻撼动着世界和平的神经，却似乎很难得到良好解决。国际刑事法院此次对巴以冲突的初步介入，是一次对此问题的鲜明表态，也是一次从国际司法层面提供方案的有益尝试。“虽然国际刑事法院不能对一国强加补救义务...但它可能为双边谈判或多方参与下的解决方案打开一扇门。”我们期待着ICC能够推动巴以问题走向一个让人乐观的未来，也期待着它为推动世界和平稳定而作出更多有益的尝试。
附件：时间线梳理
2009年1月21日，巴勒斯坦当局寻求ICC的管辖。
巴勒斯坦的声明：
https://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/74EEE201-0FED-4481-95D4-C8071087102C/279777/20090122PalestinianDeclaration2.pdf
但这一声明无法使得巴勒斯坦成为《规约》缔约国并接受ICC的管辖：
https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=otp-st-14-09-02
2012年11月29日，联合国大会（UNGA）通过第67/19号决议，将巴勒斯坦的地位提升为“非会员观察员国” 。
https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=otp-st-14-09-02
2014年12月31日，巴勒斯坦政府根据《规约》第12条第3款作出声明，宣布接受ICC对自2014年6月13日以来在巴勒斯坦占领地区发生的事件行使管辖权。
巴勒斯坦的声明：
https://www.icc-cpi.int/iccdocs/PIDS/press/Palestine_A_12-3.pdf
2015年1月1日，ICC书记官长Herman von Hebel收到该声明。
https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=pr1080
2015年1月2日，巴勒斯坦向联合国递交有关加入《规约》以及其他条约的文件。
https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=pr1080
2015年1月6日，联合国秘书长以保存人身份，接受巴勒斯坦加入《规约》。
2015年1月7日，《规约》缔约国大会主席西迪基·卡巴部长对巴勒斯坦国交存加入《规约》和《国际刑事法院特权和豁免协定》的文书表示欢迎。
巴勒斯坦由此成为《规约》的第123个缔约国，《国际刑事法院特权和豁免协定》的第74个缔约国。
https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=pr1082_2
2015年1月16日，ICC检察官法图·本苏达（Fatou Bensouda）对巴勒斯坦局势进行了初步审查。
https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=pr1083
2015年4月1日，《规约》开始对巴勒斯坦生效。
https://treaties.un.org/doc/Publication/CN/2015/CN.13.2015-Eng.pdf
https://www.icc-cpi.int/iccdocs/PIDS/press/01-04-15-ASP-speech.pdf
2015年11月12日，ICC检察官发布年度初步检查报告（2015年），其中包括对巴勒斯坦局势的初步审查。
报告全文：
https://www.icc-cpi.int/iccdocs/otp/OTP-PE-rep-2015-Eng.pdf
2016年10月5日，ICC检察官在人权高专办2016年10月5日至10日访问以色列和巴勒斯坦之前的声明。
https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=161005-OTP-stat-Palestine
2016年11月4日，ICC检察官发表《初步审查活动年度报告》（2016年），其中包括对巴勒斯坦局势的初步审查。
报告全文：
https://www.icc-cpi.int/iccdocs/otp/161114-otp-rep-PE_ENG.pdf
2017年12月4日，ICC检察官发布年度初步检查报告（2017年），其中包括对巴勒斯坦局势的初步审查。
报告全文：
https://www.icc-cpi.int/itemsDocuments/2017-PE-rep/2017-otp-rep-PE_ENG.pdf
2018年4月8日，ICC检察官发表关于加沙局势恶化的声明。
https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=180408-otp-stat
2018年5月18日，巴勒斯坦再次就2014年6月13日以来在巴勒斯坦被占领土上发生的事件向检察官提交情势。
声明内容：
https://www.legal-tools.org/doc/69852a/pdf/
2018年5月22日，ICC检察官收到缔约国巴勒斯坦提交情势。
https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=180522-otp-stat
2018年10月17日，ICC检察官发表关于巴勒斯坦局势的声明，主要关注加沙与以色列接壤的边界的暴力问题。
https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=181017-otp-stat-palestine
2018年12月5日，ICC检察官发布初步审查活动年度报告（2018年），其中包括对巴勒斯坦局势的初步审查。
报告全文：
https://www.icc-cpi.int/itemsDocuments/181205-rep-otp-PE-ENG.pdf
2019年12月5日，ICC检察官发布初步审查活动报告（2019），其中包括对巴勒斯坦局势的初步审查。
报告全文：
https://www.icc-cpi.int/itemsDocuments/191205-rep-otp-PE.pdf
2019年12月20日，ICC检察官发布关于结束对巴勒斯坦局势的初步审查并寻求法院就其对领土的管辖范围作出裁决的声明。
https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=20191220-otp-statement-palestine
2020年1月22日，基于巴勒斯坦国际地位的特殊性，检察官根据第19条第3款向预审分庭提出请求，对ICC就巴勒斯坦情势的管辖权作出裁定。其希望分庭就巴勒斯坦情势中可管辖的领土范围作出裁定，并认为此范围应当包括巴勒斯坦被占领土，即包括东耶路撒冷的约旦河西岸和加沙地带在内。
https://www.legal-tools.org/doc/clur6w/pdf/
2020年1月28日，预审分庭邀请巴勒斯坦、以色列、利益相关国家和其他国家、组织和个人提交意见。该意见仅涉及法院根据《规约》19条第3款的在巴勒斯坦国境内的领土管辖范围问题。预审分庭根据情况为意见的提交设定了一定期限。
https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=pr1512
关于对巴勒斯坦局势的初步审查：
https://www.icc-cpi.int/palestine
提交意见的程序和时间表：
https://www.icc-cpi.int/Pages/record.aspx?docNo=ICC-01/18-14
2020年4月30日，检察官对以上意见作出回应。
https://www.icc-cpi.int/Pages/record.aspx?docNo=ICC-01/18-131
2021年2月5日，预审分庭就检察官的管辖权请求作出2/1的多数决定，认定ICC可以对巴勒斯坦情势行使刑事管辖权，且其管辖领土范围可延伸至加沙地带和西岸，包括东耶路撒冷。
https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2021_01165.PDF
另外，Perrin de Brichambaut法官的部分独立意见：
https://www.icc-cpi.int/RelatedRecords/CR2021_01166.PDF
Péter Kovács法官的部分反对意见：
https://www.icc-cpi.int/RelatedRecords/CR2021_01167.PDF
2021年3月3日，检察官确认对巴勒斯坦情势开启调查。调查范围将涵盖自2014年6月13日以来ICC管辖权范围内发生的所有犯罪。
https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=210303-prosecutor-statement-investigation-palestine
上下滑动阅览参考文献
[1] Prosecution request pursuant to article 19(3) for a ruling on the Court’s territorial jurisdiction in Palestine, ICC-01/18-12 (22 January 2020).[2] Decision on the ‘Prosecution request pursuant to article 19(3) for a ruling on the Court’s territorial jurisdiction in Palestine’, ICC-01/18-143 (5 February 2021).[3] https://www.ejiltalk.org/a-state-is-a-state-is-a-state-some-thoughts-on-the-prosecutors-response-to-amici-briefs-on-territorial-jurisdiction-part-i/[4] https://www.ejiltalk.org/a-state-is-a-state-is-a-state-some-thoughts-on-the-prosecutors-response-to-amici-briefs-on-territorial-jurisdiction-part-i/[5] https://www.ejiltalk.org/a-state-is-a-state-is-a-state-some-thoughts-on-the-prosecutors-response-to-amici-briefs-on-territorial-jurisdiction-part-ii/[6] http://opiniojuris.org/2020/02/05/icc-and-palestine-symposium-general-assembly-resolution-67-19-and-palestine-as-a-state-before-the-icc/[7] https://www.ejiltalk.org/the-monetary-gold-doctrine-and-the-icc-can-the-icc-determine-the-territorial-boundaries-of-israel-and-palestine/https://www.ejiltalk.org/palestine-as-a-un-observer-state-does-this-make-palestine-a-state/[8] http://opiniojuris.org/2020/02/03/symposium-sometimes-they-come-back-the-question-of-the-iccs-territorial-jurisdiction-in-palestine/[9]https://www.academia.edu/31964079/Why_the_ICC_Needs_A_Palestine_Situation_More_Than_Palestine_Needs_the_ICC_On_the_Court_s_Potential_Role_s_in_the_Israeli_Palestinian_Context[10] http://opiniojuris.org/2020/02/04/icc-and-palestine-symposium-mind-the-gap-the-palestine-situation-before-the-icc/[11] http://opiniojuris.org/2019/07/05/the-statehood-of-palestine-and-its-effect-on-the-exercise-of-icc-jurisdiction%ef%bb%bf/[12] http://opiniojuris.org/2020/02/04/icc-and-palestine-symposium-mind-the-gap-the-palestine-situation-before-the-icc/[13] https://www.ejiltalk.org/a-state-is-a-state-is-a-state-some-thoughts-on-the-prosecutors-response-to-amici-briefs-on-territorial-jurisdiction-part-i/[14] https://www.ejiltalk.org/the-monetary-gold-doctrine-and-the-icc-can-the-icc-determine-the-territorial-boundaries-of-israel-and-palestine/[15] http://opiniojuris.org/2020/07/28/the-oslo-accords-and-the-international-criminal-courts-jurisdiction-in-the-situation-in-the-state-of-palestine/近期推荐
编辑 | 三斤橘
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