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郭研、王志祥、王勇、韩光：追诉时效应“从旧”还是“从新”？
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
公号&刊物来稿请至：xingshifapanjie@126.com
近年来，随着科技的发展与侦查水平的不断提升，大量上世纪八九十年代发生的重大刑事案件得以告破，如近日来引发广泛关注的“南医大女生被害案”“张玉环案”等。此类案件跨越新旧刑法，涉及刑事案件追诉时效问题，引发学界和实务界的广泛讨论。在理论层面，追诉时效问题一方面涉及如何看待刑法溯及力以及“从旧兼从轻”原则背后的人权保障价值，另一方面又关系到司法机关惩处犯罪、保护被害人的功能需求。而这一思考的背后，又进一步关涉到追诉时效究竟属于实体法规定还是程序法规定的问题。而在实务层面，相关立法司法解释、部门规章等规范性文件也反映出了不同的处理倾向。这直接或间接地导致了不同法院对此类案件作出结论完全相反的裁判。
西北政法大学刑事法学院讲师郭研博士向“刑事法判解”公号投来专稿，主张“追诉期限跨越新旧刑法应适用旧法”的观点。此外，我们还择选了王志祥、王勇、韩光等学者及实务工作者在这一问题上的不同见解，汇编成文萃，以期进一步推进对这一理论与实践难题的深入探讨。
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2王志祥：追诉时效应“从旧”北京师范大学刑事法律科学研究院王志祥教授指出：追诉时效既可以是刑事实体法问题，也可以是刑事程序法问题。一方面刑事实体法解决追究刑事责任的实体条件问题，即行为符合哪些条件才能够被追究刑事责任的问题。显而易见的是，追诉时效的规定意味着对行为追究刑事责任的必备条件是在行为符合犯罪成立条件的前提下还必须符合追诉时效规定的要求。而刑法关于追诉时效规定中的“犯罪经过下列期限不再追诉”的表述也表明，对行为追究刑事责任的必备条件是行为符合犯罪成立条件的规定+符合追诉时效的规定。实际上，符合追诉时效的规定意味着追诉机关享有追诉犯罪的权力，而就赋予追诉机关享有追诉犯罪的权力而言，则显然属于实体法才能够予以解决的问题。这正如我国法律界人士所指出的：“虽然追诉时效制度涉及刑事追诉问题，具有一定的程序性质，但是其并非单纯的程序性规定，决定了行为人是否需要承担刑事责任，属于刑罚消灭制度的一部分，具有影响行为人实体权利的实体法性质。”基于此，作为刑事实体法，1979年《刑法》、1997年《刑法》均对追诉时效问题以专节的形式集中作出了规定。因此，认为追诉时效属于实体法问题，是有刑法的相关规定作为支撑的。实际上，如果追诉时效属于纯粹的刑事程序法问题，那么就完全没有必要在作为刑事实体法的刑法中对其作出规定，而只需在作为刑事程序法的《中华人民共和国刑事诉讼法》中加以规定即可。认为追诉时效仅属于程序法问题的观点，显然忽视或漠视了追诉时效系由我国刑法加以规定的事实。认为追诉时效仅属于程序法问题的学者主张，犯罪已过追诉时效期限的，不是犯罪的阻却事由，而是阻却刑事责任的追究、阻却刑事诉讼追诉程序发动的事由；超过追诉时效是国家刑罚权合法发动的程序障碍，追诉时效是一项刑事程序法制度。这里的问题在于：（1）既然阻却刑事责任的追究意味着追诉机关不再享有追诉犯罪的权力，那么不恰恰说明追诉时效属于刑事实体法问题吗？（2）超过追诉时效，虽然说明国家刑罚权的合法发动出现了程序障碍，但是这种程序障碍源于因追诉时效的超过而使得国家在实体层面已经丧失对犯罪追诉权。这样，从赋予国家对犯罪的追诉权力的角度看，认为刑法的追诉时效属于实体法制度，就是无可厚非的。实际上，在我国的刑法学理论中，刑法规定的追诉时效也是被视为刑罚消灭事由或刑事责任的阻却事由，当作刑事实体法问题进行讨论的。另一方面刑事程序法解决追究刑事责任的程序规则问题。一旦案件进入刑事诉讼程序却被发现不符合刑法关于追诉时效的规定，那么就意味着案件要退出刑事诉讼程序。这样，在刑事程序法中，就需要设定不符合刑法关于追诉时效的规定时案件退出刑事诉讼的程序规则。为此，我国刑事诉讼法确立了犯罪已过追诉时效的程序操作规则。就此而言，认为追诉时效属于程序法问题，实际上也是有刑事诉讼法的相关规定作为依据的。总而言之，追究刑事责任的条件之一，是追诉机关对案件具有追诉权。而追诉机关要具有追诉权，案件就必须符合刑法中关于追诉时效的规定。因此，刑法关于追诉时效的规定实际上就起到为追诉机关行使追诉权提供法律依据的作用。就此而言，刑法关于追诉时效的规定就属于与追诉机关对刑事案件的追诉权具有关联性的实体法规定。对此，有学者指出，追诉时效的规定系程序性规定，其理由在于：该规定不影响刑事禁止与命令的具体内容，而只是影响司法机关在多长的时间范围内对行为人的刑事责任予以追究。这里的问题是，虽然刑法关于追诉时效的规定不影响刑事禁止与命令的具体内容，但是既然其与追诉机关对刑事案件是否享有追诉权相关联，那么就不妨碍将其视为实体法的规定。在案件进入刑事诉讼程序的情况下，一旦案件所涉及的犯罪已超过追诉时效，那么就需要退出刑事诉讼程序。这样，刑事诉讼法关于追诉时效的规定实际上就起到案件退出刑事诉讼程序规则的作用。如此说来，追诉时效规定就既可以涉及刑事实体法问题，又可以涉及刑事程序法问题。具体就“南医大女生被害案”而言，其追诉时效问题的实质是：在案发后接近28年的时间节点上，侦查机关才将犯罪嫌疑人麻某钢抓获归案。这是否影响追诉机关追诉权的行使？也就是说，本案的追诉时效问题涉及追诉机关对犯罪嫌疑人麻某钢的涉案行为有无追究刑事责任的权力。这显然是刑事实体法问题而非刑事程序法问题。因此，不能依据本案的追诉时效属于刑事程序法问题而得出适用新法的结论；就该问题的解决而言，需要与刑法关于追诉时效的规定、溯及力的规定之间建立起关联。就认为1997年《刑法》在追诉时效的溯及力问题上采取从新原则的观点所依据的理由而言，有学者提出，禁止事后法的原则只适用于刑事实体法，而不适用于刑事程序法。而追诉时效则恰恰属于程序法规则。这种以追诉时效属于程序法规则为前提而得出的1997年《刑法》关于追诉时效的规定具有溯及力的观点因其实际上并不具备该前提而不能成立。从贯彻从旧兼从轻原则的立场出发，就“南医大女生被害案”的追诉时效问题而言，应当适用旧法即1979年《刑法》关于追诉时效的规定加以解决。不能依据1997年《刑法》第12条中“依照本法总则第4章第8节的规定应当追诉的”表述推断出立法者在追诉时效的溯及力问题上采取的是从新原则，从旧兼从轻原则仍然应当适用于追诉时效溯及力问题的判断。实际上，考虑到与1997年《刑法》关于追诉时效的规定相比，1979年《刑法》关于追诉时效的规定更加有利于行为人，因此，在追诉时效的问题上,从旧兼从轻原则贯彻的结果就变成单一的从旧原则，即仅适用旧法关于追诉时效的规定，而不能适用新法关于追诉时效的规定。（摘自王志祥：《“南医大女生被害案”的追诉时效问题研究》，《法商研究》2020年第4期）
3王勇：追诉时效应“从新”苏州市人民检察院副检察长王勇指出，对于追诉时效应“从旧”还是“从新”，首先应考察刑法为何规定追诉期限。从我国刑法八十七条的规定看，特殊案件超过追诉时效期限必须追诉的，须报最高人民检察院核准，未经核准不得追诉。因此，核准“追诉”相当于核准起诉。但结合刑法八十七条和八十八条的规定看，刑法要求特殊情况需核准追诉，但未规定核准立案，可见立案与追诉应属不同概念。最高人民检察院、公安部2001年《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》进一步明确：“追诉”是指公安机关立案侦查、检察机关审查批捕、审查起诉活动。由此，立案启动追诉程序，立案后犯罪嫌疑人已经处于被“追诉”的过程中。迟到正义非正义。如立案后久拖不决，不仅不利于调取证据，浪费大量司法资源，让社会和公众的耐心受到挑战，更伤害被害人及其亲友的长期期待。因此法律规定，被追诉的犯罪嫌疑人除“逃避侦查和审判”的行为外，应受到追诉期限的限制。关于追诉时效适用新刑法还是旧刑法的问题，79年刑法规定“采取强制措施后逃避侦查或审判”，不受追诉期限的限制。97年刑法修改为“立案侦查或受理案件后逃避侦查或审判”，不受追诉期限的限制。适用新刑法还是旧刑法，是此类案件遇到的第一个问题。最高法院在1997年出台的《关于适用刑法时间效力若干问题的解释》第一条规定：对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判的，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉时效的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第77条的规定。”参与该解释起草的工作人员，在发表的理解与适用文章中指出，“对被追诉的人而言就有一个按照有利原则确定《刑法》适用的问题”，进而认为“修订前的《刑法》的规定对被追诉人比较有利”。此外，更直接的是《公安部关于刑事追诉期限有关问题的批复》（公复字〔2000〕11号）。该批复规定：根据从旧兼从轻原则，对1997年9月30日以前实施的犯罪行为，追诉期限问题应当适用1979年刑法第七十七条的规定。”公安部在2011年、2014年、2018年三次清理部门规章和规范性文件公告时，均未废止该批复。因此，包括作者在内的司法工作人员，大多认对97刑法施行前发生的行为，追诉时效限制应适用修订前的《刑法》。但近年来，以人脸识别、Y-STR技术等为代表黑科技在侦查中取得惊人效果，大量九十年代的旧案进入刑事诉讼环节，都面临“跨法”行为追诉时效的适用问题。对追诉时效的理解又出现新的争议。主要集中在：追诉时效是实体问题还是程序问题？如认为是实体问题，就应按刑法的从旧兼从轻原则处理。如认为是程序问题，就应适用新法规定。这个观点本身确实不无疑问，首先，追诉时效是在刑法中规定的，且涉及被追诉人是否追究刑事责任的，是否仅为程序问题？其次，即使是程序问题，“实体从旧，程序从新”也存在保护被告人利益的问题。如最高法《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第3条就规定:“人民法院审查具体行政行为的合法性时,实体问题适用旧法规定,程序问题适用新法规定”，但“适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的”除外。但理论争议必须在实践中解决。笔者此前也曾持公安部批复观点，但结合争议问题反思，认为对上述争议还应回归当时的最高法院的司法解释。该司法解释是针对1997年刑法时间效力颁布，生效时间是1997年的9月25日，而1997年《刑法》是10月1日生效。司法解释中“超过追诉时效的”，应在当时时间节点理解，而不应是现在的角度。如果从司法解释颁布的角度看，就是指的1997年刑法生效时已超过追诉时效的情形。进而言之，该解释是指1997年刑法施行以前实施的犯罪行为，1997年刑法施行时已超过追诉期限的,是否追究行为人的刑事责任，应当适用 1979年刑法第七十七条的规定。对1997年刑法施行时未超过追诉时效期限的，1997年刑法施行以后仍在追诉时效期限内的行为，应适用新法之规定。尽管，公安部目前生效的批复依然生效，但规范性文件的效力低于最高法院的司法解释，应执行司法解释之规定。综上，对于包括“南医大女生被害案”在内的追诉时效跨越新旧刑法的案件，追诉期限应适用“新法”。（摘自王勇：《从南医大女生被害案看追诉时效之运用》）
4韩光：追诉时效应“从新”
成都市人民检察院韩光检察官认为，刑法追诉时效规定是程序性规定，不涉及犯罪与刑罚实体内容，应遵从程序从新原则，不受从旧兼从轻原则的限制。追诉时效终止时间是公安司法机关立案之日，即日起犯罪嫌疑人享有的因超过追诉时效而不受追诉的特殊“奖励”消灭，国家开始启动追诉程序。新《刑法》追诉时效的规定具有溯及力，只要案件在新《刑法》实施前未过追诉时效，时效持续至新《刑法》实施之后，则需要按照新《刑法》确定追诉时效期限。罪刑法定原则从本质上禁止溯及既往，而禁止溯及既往主要适用于实体性规定而不适用程序性规定。所谓实体性规定就是指犯罪与刑罚的规定，虽然刑法是实体法，但是其中也包括一些程序性规定。（一）追诉时效规定适用从新原则时效的规定属于程序性规定，因为时效的规定不属于犯罪构成要件、刑罚效果的内容，不影响刑事禁止与命令的具体内容，只是影响司法机关在怎样的时间范围内追究行为人的刑事责任，不受从旧兼从轻原则限制。另外，法国学者也提出：“如果我们不局限于考虑公诉时效之完成对犯罪人产生的结果，而是考虑取得这种结果的方式，也就是说，时效完成之后不能再在法院对犯罪人进行追诉，那么我们就应当确定：与公诉时效有关的法律首先涉及的还是诉讼程序问题，因此有关公诉时效的法律仍然是形式法律(程序法)。”即使看起来对于被告人不利(或者说不便)的程序规定，原则上也应当采取从新的原则。所以，刑法中关于追诉时效的规定在法律属性上应当属于程序性规定，在溯及力适用上应当采用从新原则。这一结论在我国刑法和刑事诉讼法中都得到了明确的印证：第一，我国刑法第12条规定: “如果当时的法律认为是犯罪的, 依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的, 按照当时的法律追究刑事责任, 但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的, 适用本法。”此条规定有两个方面的含义，其一，如果当时的法律不认为是犯罪，则认定无罪；其二，如果当时的法律认为是犯罪，则又有两种情形：一种是按照当时的法律追究刑事责任；另一种是，如果新法不认为犯罪或者处罚较轻的，则适用新法。但是这两种情形都有一个前置性规定：“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的”，换言之，启动刑事追诉程序的前提是依据新法规定是否超过追诉时效。因此，在一个案件跨越新旧两部法律时，关于追诉时效的认定要遵守从新的原则。第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第（八）项规定“对犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉的，应当裁定终止审理”，这也说明，超过追诉时效，也只是终止审理程序，并不会否定嫌犯的行为不构成犯罪，也不会否认嫌犯行为的刑事可罚性，更不会宣告嫌犯无罪。如前文所述，这只是依靠程序给予嫌犯的一种特殊“奖励”或者宽恕，并不涉及实体的内容。第三，对相关疑问的回应。最高人民法院作出的《关于被告人林少钦受贿请示一案的答复》规定“应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效”，从形式上看好像认定追诉时效所依据的是旧法（立案侦查时的法律），其实不然。因为此答复的作出的时间是在现行刑法有效期间内，并且也没有对刑法中关于时效的规定作出修改，因此并不存在依据旧法认定追诉时效，依据的仍然是同一部刑法。当然，有人提出这一规定具有普遍适用性，以后如果对现行刑法中追诉时效的规定作出修改后，是依据作出立案侦查时的法律还是依据修改后的刑法认定追诉时效，笔者认为，这是一个适用法律时选择的问题，根据高位阶的法律优于低位阶法律的适用原则，应当选择修改后的刑法，毕竟此答复只具有司法解释的性质。（二）追诉时效的溯及力适用规则追诉时效是个程序性规定，关键问题在于计算追诉时效何时终止，但是对于案件中的实体问题仍然要遵从从旧兼从轻的原则。当一个案件跨越新旧两部刑法时，刑法溯及力与追诉时效适用先后顺序仍然存在争议：一种观点认为，按照新法规定的追诉时效制度判断是否已过追诉时效, 然后再比较新旧刑法的轻重, 适用溯及力原则。另一种观点认为, 先解决溯及力问题, 再解决追诉时效问题。先按照“从旧兼从轻”原则确定其行为所应该适用的分则条文后, 再确定追诉时效期限。根据前文对刑法第12条的分析，笔者认为第一种观点更符合法条的含义：（1）如果行为根据旧法的规定构成犯罪, 则应按照新法关于追诉时效的规定判断是否应当追诉；（2）如果已过追诉时效, 则适用旧法；（3）如果未过追诉时效, 在新法不认为是犯罪或者处刑较轻的情况下, 则适用新法。前文已论述追诉时效是刑法给予犯罪行为人的宽恕，是立法者基于衡平考虑作出的选择。同样，对追诉时效的规定作出修改除了考虑各种客观因素外，同样要基于衡平考虑作出价值选择。新《刑法》将追诉时效终止的时间点提前至立案，取消了必须采取强制措施的限定，也昭示了对逃避侦查的犯罪行为人的权利（免于追诉）的合理剥夺，也可以称为特殊“奖励”的收回。所以，如果行为人在新《刑法》实施前犯罪，追诉时效未过，并持续到新《刑法》实施之后，这时行为人的犯罪行为就要受到新《刑法》中追诉时效规定的评价，当然，定罪量刑上仍然要作出有利于犯罪行为人的选择，坚持从旧兼从轻原则。（韩光：《刑法追诉时效的法律适用问题研析》，《刑事法判解》第20卷)
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