中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登（四十二） | 波普与塔尔博特公司诉加拿大仲裁案
编者按
随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。
为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。
联系方式：
国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。
中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。
本案编者：李璐玮，武汉大学国际法研究所博士研究生，电子信箱：752164643@qq.com。
案情概要 | |
案名 | 波普与塔尔博特公司诉加拿大仲裁案分析 |
案号 | 无 |
当事人 | 申请人：波普与塔尔博特公司 被申请人：加拿大 |
行业 | 农业 |
双方主要代表 | 申请人一方： Barry Appleton 先生、Keith Mitchell先生 被申请人一方： Brian Evernden先生、Meg Kinnear 女士、 Maitre Eric Harvey女士 |
仲裁机构 | 解决投资争端国际中心 |
仲裁地 | 加拿大蒙特利尔 |
仲裁依据 | 《北美自由贸易协定》（1992） |
所涉条款 | 第1102条、第1105条、第1106条、第1110条 |
适用的仲裁规则 | 联合国国际贸易法委员会仲裁规则(1976) |
仲裁庭组成 | 首席仲裁员（机构指定）：Lord Dervaird 仲裁员：Benjamin J. Greenberg大律师, Murray J Belman先生 |
日期 | 仲裁程序开始日期：1998年12月24日 最终裁决发布日期：2002年5月31日 |
案件裁判来源 | https://www.italaw.com/cases/863 |
仲裁请求 | 申请人请求裁定被申请人违反《北美自贸协定》第1102条（国民待遇），第1105（最低待遇标准），第1106条（履行要求）以及第1110条（征收和补偿）等四项条款并分别提出索赔。 |
主要争议点概要 | 核心争议点： 针对被申请人是否违反《北美自贸协定》规定的“国民待遇”问题。仲裁庭对“投资者”、“不低于...待遇”等关键术语的解释，仲裁庭择取的不同参考对象及其选取对象的标准和范围都将影响被申请人是否违反“国民待遇”的认定。 其他争议点： 1.关于征收补偿问题 2.履行要求问题 3.最低待遇标准问题 |
仲裁庭对核心争议点的主要结论概要 | 仲裁庭反对申请人主张被申请人违反国民待遇的指控。仲裁庭不支持被申请人对《北美自贸协定》第1102条“投资者”复数形态进行违反常理的解释。仲裁庭将“不低于……”解释为“等同”。不低于也不高于给予竞争者的最好待遇，仲裁庭根据不同待遇比较的对象不同，分为三步对相似情形的事实背景进行了分析，最终裁定被申请人未违反对投资者的国民待遇。 |
裁判结果 | 支持东道国 |
后续进展 | 无 |
One Page Summary | |
Name of Case | Pope & Talbot Inc. v. The Government of Canada |
Case Number | None |
Parties | Claimant(s): Pope & Talbot Inc. Respondent(s): The Government of Canada |
Industry | Agriculture |
Representatives of The Parties | Representatives of The Claimant(S): Mr. Barry Appleton and Mr. Keith Mitchell. Representatives of The Respondent(s): Mr. Brian Evernden, Ms. Meg Kinnear and Maitre Eric Harvey |
Administering Institution | The International Center for Settlement of Investment Disputes（ICSID） |
Seat of Arbitration | Montreal, Canada |
Basis for Arbitration | North American Free Trade Agreements（1992） |
Disputed Clauses | Art. 1102, Art. 1105, Art. 1106, Art. 1110 |
Rules Used in Arbitral Proceedings | UNCITRAL Arbitration Rules (1976) |
Arbitrator(s) | Presiding Arbitrator: The Hon.Lord Dervaird Arbitrator： The Hon. Benjamin J. Greenberg Q.C., Mr. Murray J Belman |
Date | Date of Commencement of Proceeding: December 24, 1998 Date of Issue of Final Award: May 31, 2002 |
Web page | https://www.italaw.com/cases/863 |
Relief Request | Investor claimed that Canada is in breach of four separate provisions of Section A of Chapter 11. Article 1102(National Treatment), Article 1105(Minimum standard of treatment),Article1106(Performance requirements),Article 1110(Expropriation and Compensation). |
The issues of the case | Controversial issue： Regarding whether the respondent violated the "national treatment" stipulated by , the tribunal interpreted the key terms such as use of the plural form “investments of investors" and "no less favorable" and the tribunal chooses different reference objects for comparison. The criteria and scope of the selection objects will affect whether the respondent violates the determination of the investor's "national treatment. Other issues: A. Issue of expropriation B. Issues of Performance requirement C.Minimum standard of treatment |
Tribunal’s conclusions on the Controversial issue | The tribunal did not support Canada’s interpretation of Article 1102 “investments of investors”plural forms in violation of common sense. The tribunal interpreted “no less than” as “equivalent”. No less than or no less than the best treatment given to competitors, the tribunal analyzed the factual background of "in like circumstances." in three steps according to the different treatment comparison objects, and finally ruled that the respondent did not violate the investor’s National Treatment. |
Award | In favor of the State |
Follow-up progress | None |
书面评析报告正文
案件事实
一
（一）投资事实
波普与塔尔博特股份有限公司是一家根据美国特拉华州法律注册成立的上市公司，公司主营业务是木材和木浆产品。该上市公司拥有一家根据加拿大英属哥伦比亚省法律注册成立的投资公司波普与塔尔博特有限责任公司。该投资公司自1969年以来在加拿大经营木材业务，大约90％的软木木材出口到美国。此外，该投资公司在加拿大英属哥伦比亚省南部内陆经营三个软木木材厂，分别位于卡斯尔加，中途岛和大福克斯。
（二）被诉行为
1996年5月29日，美国和加拿大签订了《软木协定》， 根据《软木协定》第1条，美国承诺不根据美国法律对从加拿大进口的软木采取某些特定行动。《软木协定》第2.1条规定，根据《进出口许可证法》加拿大必须将软木列入“出口控制清单”，并列出受出口管制的省份[1]。同时，加拿大颁布出口许可条例通过限定门槛基准和低费率基数水平的出口占所有出口的比例以控制向美国出口板材的数量。《软木协定》第2.2条规定加拿大收取出口许可费用。具体规定：1447亿板英尺是门槛基准，低于门槛基准的出口规模不收费；出口规模为1447～1535亿板英尺的，每千板英尺收取50美元的低费率基准；高于1535亿板英尺的每千板英尺收取100美元的高费率基准。此外，加拿大还颁布了出口第94号公告，对许可证分配作出了规定：门槛基准和低费率基准的许可分配给包括新投资者在内的原材料产商和加工商。分配取决于目前出口数量，新投资者适用特殊规定，从1997年4月开始，每年4月1日以上分配机制会根据通货膨胀进行调整。
申请人认为，被申请人选择执行《软木协定》的行为违反了其根据《北美自由贸易协定》（《北美自贸协定》）第11章A节所承担的义务。1999 年 3 月，申请人根据《北美自贸协定》第11章B节向被申请人提出申诉。具体来讲，申请人最初声称，被申请人的出口许可制度和收取费用制度违反了《北美自贸协定》第 1102 条（国民待遇）、第 1103 条(最优惠的国家待遇)、第 1105 条(最低待遇标准)、第 1106 条(业绩要求)和第 1110 条(征用和赔偿)，但后来放弃了最惠国待遇的索赔。后面被申请人针对该公司的金融和操作数据检查行为，申请人向仲裁庭诉称被申请人违反了公平公正待遇标准。
（三）程序时间轴
●1998年12月24日，申请人根据《北美自贸协定》第1119条向被申请人送达了仲裁请求意向通知书。
●1999年3月25日，申请人向被申请人提出索赔。
●1999年8月19日，依据UNCITRAL仲裁规则成立仲裁庭。
●1999年10月8日，被申请人提交抗辩。
●1999年10月29日，仲裁庭在蒙特利尔与当事方举行了程序会议。会上，申请人根据《北美自贸协定》第1103条撤回了部分索赔。
●1999年11月12日，根据仲裁庭指示，被申请人向法庭提出初步动议，要求不属于《北美自贸协定》第11章的范围应予以驳回。
●2000年1月6-7日，仲裁庭在美国佛罗里达州劳德代尔堡举行了口头听证会处理了与该裁决无关的事项。仲裁庭经进一步讨论决定下一次听证会仅讨论《北美自贸协定》第1102、1106和1110条。
●2000年1月26日，仲裁庭作出裁决驳回被申请人的初步动议。
●2000年1月28日，申请人提交了涉及第1102、1106和1110条的诉状，同时还发布了禁止反言。
●2000年2月24日，仲裁庭作出裁决，驳回被申请人的第二动议。
●2000年3月29日，被申请人提交了辩诉状
●2000年4月14日，申请人提交了补充诉状。
●2000年6月26日，仲裁庭发布了临时裁决。
●2000年9月5日、10月25日申请人分别提交了有关第二阶段的仲裁请求与补充（关于《北美自贸协定》第1102、1105条）。
● 2000年10月10日、11月7日，被申请人分别提交了反请求与补充。
● 2000年11月13日至11月17日，在蒙特利尔举行第二阶段问题听证会。
●2001年4月10日，仲裁庭发布仲裁第二阶段关于《北美自贸协定》第1102和1105条相关争议的裁决。
●2001年7月31日，北美自由贸易协定自由贸易委员会对《北美自贸协定》第1105条做出解释。
●2001年11月13-15日举行了听证会，仲裁庭针对被申请人实施的与验证审查事件相关的行为违反《北美自贸协定》第1105条进行损害赔偿审理。
●2002年5月31日，仲裁庭发布有关损害赔偿的裁决。
（四）仲裁请求
1. 申请人的仲裁请求
申请人主张被申请人违反《北美自贸协定》第1102条（国民待遇），第1105（最低待遇标准），第1106条（履行要求）以及第1110条（征收和补偿）等四项条款所规定的义务，并向申请人提出索赔。
2. 被申请人的答辩意见
(1)被申请人请求驳回申请人提出的加拿大政府违反《北美自贸协定》第11章的动议；
(2)被申请人反对哈马克太平洋公司[2]称由于木屑成本的提高而遭受损害的赔偿要求；
(3)被申请人请求驳回申请人基于被申请人自1999年8月26日起对从英属哥伦比亚省向美国出口软木木材增加征收“附加费”的索赔请求。
（五）仲裁庭结论
自1999年8月组建仲裁庭至2002年5月为止，仲裁庭分别发布涉及《北美自贸协定》第11章的程序与实质性事项以及有关损害赔偿等主要事项争议的六项裁决，按照时间排序如下：
(1)2000年1月26日，仲裁庭作出裁决驳回被申请人反对申请人提出的被申请人违反《北美自贸协定》第11章的动议。
(2)2000年2月24日，仲裁庭驳回被申请人提出的反
对哈马克太平洋公司称由于木屑成本提高而遭受损害的赔偿要求。
(3) 2000年6月26日，仲裁庭发布临时仲裁决定驳回申请人关于履行要求以及征收提出的索赔。
(4) 2000年8月7日，仲裁庭驳回被申请人反对申请人基于其自1999年8月26日起对从英属哥伦比亚向美国出口软木木材增加征收“附加费”的索赔动议，仲裁庭认为附加费用的征收确属申请人的索赔范围。
(5)2001年4月10日，仲裁庭发布第二阶段裁决书，裁定被申请人没有违反《北美自贸协定》第1102条（国民待遇义务）。同时，裁定被申请人的验证审查行为（Verification Review Episode）违反《北美自贸协定》第1105条项下对投资的义务，除此之外，没有违反第1105条的其他义务。
(6)2002年5月31日，关于赔偿金额，仲裁庭裁定被申请人向投资者支付从1999年12月1日起到2002年5月31日的赔偿金461566美元，并于2002年5月31日及以后支付应付利息，直到按5％的年利率（按季度复利，按季度按比例）支付全额为止。
[1]根据《软木协定》受出口管制的省份有英属哥伦比亚省、阿尔伯塔省、安大略省和魁北克省。
[2]哈马克太平洋公司（HarmacPacific,Inc.）根据加拿英属哥伦比亚省法律注册成立。2000年前属于申请人波普与塔尔博特公司的一个单独子公司，1999年12月31日起与波普与塔尔博特公司合并。
主要法律争议
二
以下根据案件仲裁程序，分析不同仲裁阶段仲裁庭裁决的主要法律争议。
（一）关于征收问题
1. 申请人的主张
申请人认为加拿大实施出口管制措施，剥夺了投资公司将其产品转让给传统和自然市场的一般能力，并指出从1996年4月1日开始，加拿大每次减少投资免费配额的分配，就会发生进一步的征收。由此，申请人主张《北美自贸协定》第1110条关于征收的定义应作扩大理解，其不仅限于直接或间接征收的情况，还应包括影响财产权的措施。具体理由如下：
首先，针对“等同于征收措施”一词的理解，申请人称，《北美自贸协定》第1110条[3]为可能因被剥夺其基本投资权而遭受损害的外国投资者的投资提供了最广泛的保护。当前国际法基本原则认为征收是指利用政府权力否认财产某些利益的行为。具体而言，《北美自贸协定》第1110条中出现的“等同于征收的措施”一词，涵盖了超出直接采取或不合理征收的措施。申请人认为该术语包括“即使是普遍适用的非歧视性措施，其效果也大大干扰了《北美自贸协定》缔约方的投资者的投资”。
再者，关于“征收”的理解，申请人主张，根据《北美自贸协定》第1139条关于投资的定义，投资包含有形和无形的经济利益。根据《北美自贸协定》第1110条对“征收”的正确解释，被申请人的出口管制制度已经没收了其投资。
最后，申请人认为被申请人实施的出口管制制度使得其向美国出口软木业务的能力具体受到以下限制:1.该制度限制了其满负荷运行和销售大量软木木材的能力;2.减少投资的免费费用配额导致其大幅减少其业务运营;3.自1999年8月30日起，针对英属伦比亚省的生产者，出口费用有所增加;4.由于上述限制，该投资对其业务运营，扩张和管理以及整体盈利能力造成损害。
综上，申请人主张被申请人的行为违反《北美自贸协定》第1110条项下的义务。
2. 被申请人的主张
被申请人主张其实施行为不构成征收。被申请人认为被没收的财产不是《北美自贸协定》第1110条所要求的“另一方投资者的投资”，因为“将其产品转让给美国市场的能力”不是财产权。被申请人进一步指出，申请人投资并未被剥夺。因为，自从《软木协定》签订以来，申请人就一直向美国出口软木木材，而且该项投资也在持续进行。具体抗辩理由如下：
关于“征收”的理解，被申请人认为尽管《北美自贸协定》中没有“征收”一词的定义，国际法要求的征收是实际干涉基本所有权，仅仅干涉不是征用，是需要相当大程度地剥夺所有权的基本权利才会构成征收。被申请人反对申请人将等于征收的措施一词在《北美自贸协定》中的保护范围扩大到国际法规定的征收范围之外。被申请人争辩说，“等于”一词仅意味着等同，在《北美自贸协定》的法文和西班牙文文本中同样具有正当性和等同性。因此，该术语没有比“逐渐征收”这一普通概念宽泛，后者是条约起草中未使用的术语。
就实施《软木协定》的制度而言，被申请人主张，其实施《软木协定》的制度是监管权力的行使，并且，按照国际法，国家无须就采用非歧视性监管措施而蒙受的任何损失承担赔偿责任。实际上，只有在该措施具有歧视性的情况下，才有可能承担国际法上的责任。
被申请人认为，出口管制制度并未剥夺申请人投资的任何基本所有权。具体来说，援引国际征收法学中出现的标准有以下几点原因：1.没有人指控该投资公司的工厂被拿走，其利润被没收，它已经无利可图，其股票已被没收或不再控制其运营;2.尽管申请人认为，如果摆脱这种制度，其投资将更加有利可图。实际上该公司一直从事向美国出口大量软木板材的常规业务，并且仍然是一家盈利的公司;3.投资者保留对其投资的完全所有权和控制权，其股票价值增加；4.《软木协定》导致出口到美国的软木价格上涨，从而抵消了较低的销量;5.被申请人认为，没有《软木协定》和实施中的制度，该投资可能进入美国市场的机会更加有限。
3. 仲裁庭的裁定
仲裁庭裁定被申请人的行为不构成征收。仲裁庭理由是，一项国家措施要构成“间接征收”，其对投资者的权利必须是实质性的干涉，并且须以特别方式阻碍投资者实际享有投资财产的所有权。本案仲裁庭首先需要查明国家措施对投资者的权利进行了“实质性剥夺”，才能得出该措施构成“间接征收”的结论。
本案仲裁庭依据《美国对外关系法第3 次重述》第712节, 即“当一个国家对外国财产实施征税、管制或其他充公行为或阻止、不合理地妨碍或不适当地延误外国人享有其利益的行为时… … 该国应承担征收责任”。仲裁庭在解释该节时认为, 管制是否导致征收“取决于（管制）对财产利益的妨碍程度”、“剥夺投资者对企业有效管理”的程度以及是否使得“该企业不可能盈利”。根据该标准, 仲裁庭认为对于申请人财产利益的妨碍程度尚不足以构成习惯国际法上的征收, 特别是该外国投资者仍然保持着对企业的管理, 继续出口大量的软木材而且因此获得可观的利益。本案中加拿大政府的出口配额限制虽然造成了原告的利益减损，但原告的海外销售并没有被完全禁止，投资者仍能获利，因此，“干扰本身不是征收，如果要构成征收，还需要证明财产所有权的基本权能受到了严重程度的剥夺”。
2000年6月26日，临时仲裁庭发布裁决，裁定被申请人的行为不构成征收，驳回了申请人的请求。
（二）关于“国民待遇”条款的法律争议
在经历第二阶段的仲裁裁决后，仲裁庭就被申请人软木出口配额的规定是否符合国民待遇原则这一焦点问题进行裁定。
1.申请人的主张
申请人主张，被申请人的行为违反了《北美自贸协定》第1102条[4]规定的义务。软木出口配额影响了其在加拿大英属哥伦比亚省的木材出口业务，一方面，与不实施配额制省份的加拿大出口商相比，待遇更低; 另一方面，英属哥伦比亚省作为实施配额制的省份，获得的配额比其他实施配额制的省份更少。
2.被申请人的主张
被申请人主张，被申请人的行为符合《北美自贸协定》第1102条规定的国民待遇义务。
3.仲裁庭的裁定
仲裁庭裁定被申请人的上述措施没有违反国民待遇。仲裁庭认为《软木协定》的规定与投资的“扩张、管理、实施和运营”有关，需要逐一解决以下四个问题。
（1）“投资”的复数形式问题
仲裁庭驳回被申请人关于“投资”复数形式的观点。关于《北美自贸协定》第1102条文本解释的问题，被申请人主张由于第1102（2）条的“投资”使用的复数形式，由此认为适用《北美自贸协定》国民待遇规定必须是一个以上的投资者处于不利地位的情况，不适用于单个投资者。仲裁庭驳回被申请人关于“投资”复数形式的论点，同时驳回要求申请人证明拥有相似处境的外国投资的情形。首先，根据解释的一般原则，复数形式的使用不会更多地阻止对个别案件应用法定或条约性语言。再者，实际上第1102（4）条目的是为了建立“更大的确定性”以防止当事方强加给投资者“特定要求”或要求“投资者”采取特定行动。最后，第1105条同样使用了“投资”的复数形式，而被申请人从未建议适用该条的前提必须是多个投资者受到影响。总之，根据《北美自贸协定》文本，仲裁庭驳回被申请人的主张，不支持其对《北美自贸协定》第1102条的复数形态进行违反常理的解释。
（2）“不低于”的不同解释
仲裁庭驳回被申请人关于“不低于”的主张。被申请人主张《北美自贸协定》第1102(2)“不低于……的待遇”(“no less favorable treatment”)和1102(3)“不低于最优惠待遇……的待遇”(to“no less favorable than the most favorable”treatment) 应作实质性区分。前一条适用于中央政府，后一条适用于地方政府。理由是第1102（2）并未采用“than the most favorable”这一措辞，中央政府向外国投资者提供的待遇可以低于最优惠待遇。仲裁庭驳回被申请人主张，认为被申请人的语义结构存有缺陷。第1102（3）只是为明确地方政府需要给予外国投资者全国范围内的最优惠待遇，而不是仅与给予地方投资的待遇相比较。除了州和省的限制外，仲裁庭将第1102(1)(2)(3)要求的待遇解释为“等同”，即不低于也不高于给予竞争者的最好待遇。仲裁庭驳回被申请人关于“不低于”的主张。被申请人主张《北美自贸协定》第1102(2)“不低于……的待遇”(“no less favorable treatment”)和1102(3)“不低于最优惠待遇……的待遇”(to“no less favorable than the most favorable”treatment) 应作实质性区分。前一条适用于中央政府，后一条适用于地方政府。理由是第1102（2）并未采用“than the most favorable”这一措辞，中央政府向外国投资者提供的待遇可以低于最优惠待遇。仲裁庭驳回被申请人主张，认为被申请人的语义结构存有缺陷。第1102（3）只是为明确地方政府需要给予外国投资者全国范围内的最优惠待遇，而不是仅与给予地方投资的待遇相比较。除了州和省的限制外，仲裁庭将第1102(1)(2)(3)要求的待遇解释为“等同”，即不低于也不高于给予竞争者的最好待遇。
（3）“不成比例的劣势”测试
仲裁庭拒绝了被申请人提议的“不成比例的劣势”测试。案件双方当事人达成一致认为《北美自贸协定》第1102条适用于表面上没有歧视的措施。被申请人主张证明事实上歧视须使用“不成比例劣势”测试，并以S.D. Myers 诉加拿大政府一案关于《北美自贸协定》第11章的裁决来支持其在国民待遇方面的立场。测试步骤如下：首先仲裁庭须认定是否有其他国内投资受到与外国投资者受到同样待遇；其次仲裁庭需要将这部分投资的规模与比外国投资者获得更优惠待遇的加拿大投资规模相比较。如果大部分加拿大本国的投资都获得了与外国投资者相同的待遇，则不构成歧视。反之，如果受到更低待遇的加拿大投资规模比获得更优惠待遇的少，则存在歧视。仲裁庭认为认定被申请人违反国民待遇要考虑其行为是否导致本国投资者较外国投资者获得不成比例的利益。此外，仲裁庭认为该测试不仅不符合《北美自贸协定》的规定和目标，还限制了外国投资者根据《北美自贸协定》第1105条维护自身权利。因此，仲裁庭驳回被申请人的不成比例的劣势”测试提议。
（4）相似情形的分析
仲裁庭同意S. D. Myers诉加拿大案仲裁庭对“相似情形”的解释，即须结合当下的法律背景对“相似情形”的含义进行考虑。申请人认为，《北美自贸协定》第1102条的法律背景包括《北美自贸协定》的自由贸易和投资自由化目标。仲裁庭同意其观点；被申请人认为，法律背景还应包括加拿大与美国两国之间有关软木木材贸易争端的整个背景。仲裁庭也给予同意。
被申请人主张，由于涉案措施限制销售商向美国出口软木，一些加拿大销售商也受此影响，同样受到限制的加拿大销售商与投资者处于相似情形；而申请人认为其与加拿大所有的软木生产商处于相似情形。仲裁庭认为“相似情形”应该在同一经济行业和商业行业中比较，即加拿大所有的软木生产商，但同时也要考虑到加拿大政府软木出口配额政策的合理性。
仲裁庭根据不同待遇比较的对象不同，分为三步对相似情形的事实背景进行了分析。第一步，确定外国投资者是否和本国经营者处于可比较的背景下，这种可比较的背景就是“相似情形”；第二步，仲裁庭确认“相似情形”下是否存在待遇的差别；第三步，“相似情形”的例外是否有客观的理由。依此逻辑，仲裁庭选取三个对象分析了相似情形的事实背景。
其一，协定未覆盖省份的软木生产商。首先，仲裁庭对比了受《软木协定》限定以外区域的软木生产商。《软木协定》规定受出口管制的四个省份是英属哥伦比亚省，阿尔伯塔省、安大略省和魁北克省。仲裁庭认为《软木协定》仅限制上述四省的规定是合理的。原因是95%加拿大出口至美国的软木来自上述四省，美国国内规定仅针对这四省征收软木出口与反补贴税，而未对其他省份作出征税规定。由此，《软木协定》的规定并非基于歧视，而是出于上述合理理由。因此，四省以外的软木生产商与申请人不属于相似情形。
其二，《软木协定》范围内的生产商。申请人认为《软木协定》签订后，英属哥伦比亚省软木产量所占加拿大全国产量和对美出口量的比例持续下降，而魁北克省的占比则稳定上升。而且与其他2个受限制省份相比，英属哥伦比亚省的出口数量也是较少的。被申请人则认为比例上升和下降是《软木协定》签订之前已存在趋势的延续，与签订《软木协定》本身无关。仲裁庭认为市场条件包括可供采伐和生产的成熟林的可利用性以及投资回报率是造成《软木协定》签订前趋势的因素。配额措施本身不是致使英属哥伦比亚省软木产量比例下降的原因，而是取决于新投资者所在地的市场因素，而不同的市场因素则进一步影响配额，最终导致英属哥伦比亚省生产商与其他所涉地区产商不属于相似情形。综上，仲裁庭认为被申请人对新投资者规定配额与针对新投资者的合理政策具有合理性，并不包含歧视的成分。
其三，英属哥伦亚省的生产商。本案涉及额外收费(Super fee)，原因是当事双方为解决伐木费优惠的争议而增加的规定。考虑到内陆地区软木产量大,因此先前的规定是对沿海生产商每立方米减少8.1加元，内陆生产商每立方米减少3.5加元。该决定是由英属哥伦比亚省根据其工业界的建议作出的，目的是实现伐木费总金额在两个区域之间有效分配。上述区别待遇是英属哥伦亚省政府作出的，并不属于涉案措施。
仲裁庭认为，本案当事双方达成的增加英属哥伦亚省出口费用的和解协议，将会对本案投资造成两个不利影响：（1）申请人是内陆产商，其获得的伐木费优惠始终低于沿海生产商；（2）面临更高的出口费用。仲裁庭认为，根据第1102（2）条的规定，这些假定的不利条件均不能使投资享有减免的权利。此外，本案当事双方通过加重使用者负担的方式解决争端，而非针对从该省获益的所有生产商。基于上述法律考量，仲裁庭认为被申请人的上述举措仅是为避免对《软木协定》造成威胁的补救措施，并无歧视之意。
（三）关于最低待遇标准的法律争议
《北美自贸协定》第1105条[5]规定每一个成员方应当给予其他成员方投资者的投资以符合国际法规定的待遇，包括公正及平等待遇和完全的保障与安全。
1.申请人的主张
本案中申请人提出，加拿大实施《软木协定》违反了《北美自贸协定》 第1105(1)。申请人与被申请人都同意该条创立了国际法最低待遇标准，只是在最低待遇标准是什么这一问题上存有分歧。申请人认为公平与公正待遇中的公平要素已经发展了最低待遇标准，不只限于严重违法的国家行为。
2.被申请人的主张
被申请人主张“早先案例所确定的国家行为需达到严重违法性的程度，才能构成国家责任”，是最低待遇标准的内容。
3.仲裁庭的裁定
仲裁庭反对将公平与公正待遇视作最低待遇标准的内容。仲裁庭在 2001 年 4 月 10 日作出的关于案件实体问题的裁决中，将“including”解释为“plus”，即将“包涵”解释为“另外”的意思，从而认定公正与公平待遇是区别于国际法最低待遇标准的一项独立标准，并且是比最低待遇标准要求更高的一项标准。其认为公平与公正待遇是投资者享受最低待遇标准的基础上增加的新的待遇。这一认定主要依据包括：（1）加拿大BIT 范本遵循美国1987 年BIT 范本，规定公平与公正待遇的措辞是“投资应享受公平与公正待遇、全面保护与安全，以及在任何情况下不低于国际法要求的待遇”，这表明公平与公正待遇与国际法要求的待遇是并列关系，前者不受后者约束;（2）从《北美自贸协定》 缔约方的意图来看，仲裁庭认为，至少加拿大和美国不可能在BIT 中给予北美自由贸易区外其他的国家优惠于《北美自贸协定》 缔约方投资者的待遇。[6]
基于公众压力、赔偿成本及国家主权的考量，《北美自贸协定》 三方成员国于2001年7月31日组成自由贸易委员会对第1105(1)作出了解释：将公平公正待遇与习惯国际法最低待遇标准等同而视，否定了仲裁庭的观点。仲裁庭最终接受该解释对其具有法律约束力，委员会的解释对公平与公正待遇标准的发展起了方向性的决定作用。
此外，该解释对第 1105 (1)作出重点说明，指出该规定中的“国际法”是指“习惯国际法”，另一缔约国投资者的投资只享有习惯国际法所提供的对外国人的最低待遇标准；“公正与公平待遇”和“充分的保障与安全”的概念不是在对外国人提供“习惯国际法最低待遇标准之外增添的待遇或超越传统国际法最低待遇标准的待遇”，违反 《北美自贸协定》 另一项规则或另一国际协议并不当然违反《北美自贸协定》 第 1105 条。该案关于损害与赔偿问题的裁决尚未作出，但公正与公平待遇标准的含义在 《北美自贸协定》 范围内得以具体界定，只有违反习惯国际法上最低待遇标准的行为才能被确认违反了公正与公平待遇标准的规定。
综上，仲裁庭于2001年4月10日发布仲裁裁决，认为被申请人仅违反了《北美自贸协定》第1105条中的有关要求，除此之外，被申请人的行为没有违反《北美自贸协定》第1105条的其他规定，仅此理由不能认定被申请人的行为违反了最低待遇标准。
[3]《北美自由贸易协定》第1110条征收与补偿条款：1.一缔约方不得直接或间国有化或征收另一缔约方投资者在其境内的投资或对该投资采取相当于征收或国有化的措施，除了（1）为了公共目的；（2）非歧视的基础上；（3）符合正当的法律程序及第1105条第1款；（4）依据第2至6款对征收进行补偿。2.补偿应当等同于征收实施 （征收日 ）之前被征收财产的公平市场价值，并且不得反映因征收意图被先知晓而导致投资财产的变化。估值标准应包括盈利企业的价值、完税后有形财产价值在内的资产价值以及其他用来决定公平市场价值的适当标准。3.补偿应及时支付并完全可以兑现。4.如果以7国集团货币支付，补偿应包括从征收日至实际支付日期按合理商业利率计算的利息。5.如果一缔约方选择 以七国集团以外的货币支付在支付日应支付的数额如 果按当日通行的市场汇率换成七国集团货币则不应低于在征收日按当日市场通行汇率换算成的该七国集团货币，并且加计从征收日至实际支付日期间按七国集团 货币的合理商业利率计算的利息公平市场价值。6.支付时，补偿金可以按照第1109条的规定自由转移。7.本条不适用于与知识产权有关的强制许可的颁发，或知识产权的撤销、限制或创造，只要此类颁发、撤销、限制或创造符合第十七章（知识产权）。8.为了本条目的及进一步加以明确，一般适用的非歧视性措施，，不得仅因该措施增加债务人成本而导致其无法履行债务，而被视为本章中相当于债券或贷款的征收措施。
[4]《北美自由贸易协定》第1105条最低待遇标准：1.每一缔约方应根据国际法给予另一缔约方投资者的投资待遇，包括公平公正的待遇和充分的保护和安全。2.在不影响第 1 款的情况下，尽管有第 1108(7)(b)条的规定，每一缔约方应就其采取或维持的与损失有关的措施给予另一缔约方的投资者和另一缔约方的投资者的投资非歧视待遇，由于武装冲突或内乱而在其领土上的投资遭受损失。3.第 2 款不适用于与第 1102 条不一致但适用于第 1108(7)(b)条的与补贴或赠款有关的现有措施。
[5]《北美自由贸易协定》第1102条国民待遇：1.在投资的设立、收购、扩张、管理、实施、经营、销售或其他处置方面，每一缔约方应给予另一缔约方投资者的待遇不低于在类似情况下给予本国投资者的待遇。2.每一方在设立、收购、扩张、管理、经营、经营、销售或其他处置方面给予另一方投资者的投资不低于其在类似情况下给予本国投资者投资的待遇。3.缔约方根据第 1 款和第 2 款给予的待遇是指，就州或省而言，在类似情况下，该待遇不低于该州或省给予投资者和投资的最优惠待遇。4.为更加确定，任何缔约方不得：(a）对另一缔约方的投资者施加一项要求，即其国民持有该缔约方领土内企业的最低股权，董事或公司注册人的名义合格股份除外；或者（b)要求另一缔约方的投资者因其国籍而出售或以其他方式处置在该缔约方领土内的投资。
[6] Pope & Talbot Inc. v. Canada, UNCITRAL, Award on the Merits of Phase 2, 10 April 2001, paras.105-118．由于加拿大、美国BIT 范本中的措辞将公平与公正待遇独立于国际法要求的待遇，而《北美自贸协定》 第1105 条第1 款将前者置于后者之下，所以仲裁庭认为美加在BIT 范本中给予投资者的待遇高于《北美自贸协定》 下给予的待遇。
简要评析
三
本案焦点争议之一是被申请人软木出口配额的规定是否符合国民待遇原则。针对此问题，对“相似情形”的界定是认定歧视性待遇的关键。实践中有关投资仲裁国民待遇的问题也多是解决相似情形的问题。本案中，仲裁庭通过逐步缩小比较投资的范围，分析区别待遇的原因，如果不是出于歧视，则不属于相似情形，也就不违反国民待遇。本案申请人认为软木出口配额影响了其在加拿英属哥伦比亚省的木材出口业务，一方面，与不实施配额制省份的加拿大出口商相比，待遇更低; 另一方面，英属哥伦比亚省作为实施配额制的省份，获得的配额比其他实施配额制的省份更少。因此，申请人认为“相似情形”的比较对象应该是加拿大所有的软木生产商，而被申请人则认为“相似情形”的比较对象是加拿大同样受软木配额限制的出口商。仲裁庭认为“相似情形”应该在同一经济行业和商业行业中比较，即加拿大所有的软木生产商，但同时也要考虑到加拿大政府软木出口配额政策的合理性。仲裁庭确认，尽管申请人在与加拿大公司的竞争中处于不利地位，但外资措施并没有区分申请人与加拿大本国经营者，也没有破坏《北美自贸协定》投资自由化的目标，被申请人的外资措施不是基于国籍的歧视，而是政府解决方案的理性选择措施。
此外，本案也需关注仲裁实践中“公平公正待遇”的扩大解释问题。公平与公正待遇一度出现了扩张解释的态势，仲裁庭倾向于对外国私人投资者进行保护[1]，此举严重侵犯东道国的经济主权并损害了东道国的公共利益。仲裁庭不恰当地将公平与公正待遇扩大化，使得仲裁员实质上获得的“法官造法”的权力。公平与公正待遇是国际法上的抽象原则，只是指导具体国际法律规则的原则性理念，而不能直接适用作为案件判决的依据，除非双方当事人同意适用或者在某些特定领域中已经成为国际习惯法。因此，平衡外国私人投资者保护与东道国公共利益保护才是公平公正待遇的应有之义。
本文经西安交通大学法学院张生副教授审核。
注2：本栏目所有案例将同时由武汉大学海外投资法律研究中心、中国仲裁法学研究会等网站，贸法通、中国贸易报、中国贸促会培训中心等公众号对外发布。
中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登
（三十六） | 希腊米蒂利尼控股公司诉塞尔维亚和黑山国家联盟、塞尔维亚共和国仲裁案
（三十三） | Ioannis Kardassopoulos等诉格鲁吉亚仲裁案
本案编者 / 李璐玮
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