Vol.698 王波：社会事实如何产生规范性？ ——论法律实证主义对“休谟法则”的解决方案 | 社会事实命题
社会事实如何产生规范性？
——论法律实证主义对“休谟法则”的解决方案
作者：王波
上海交通大学法理学博士，华东政法大学法理学博士后
原文发表于《法制与社会发展》2015年第5期
为便于阅读略去本文脚注
感谢《法制与社会发展》授权“法律思想”推送本文
社会事实如何产生规范性是法律实证主义在社会命题框架下的重要设问，对它的回答需要克服“休谟法则”的挑战。为此，研究者分别用习惯理论、规则的实践理论、协同惯习、分担的合作行为等多种递进方案，对从事实到规范性的生成过程予以论证。这些论证可以分为两类：一类是奥斯丁的习惯理论，另一类是哈特之后的各种解决方案。研究表明：后一类论证起点近似于塞尔所说的“制度事实”，相关得失也可以与塞尔对“休谟法则”的证明互相参照。哈特之后的这些方案既完成了对奥斯丁单薄习惯理论的超越，也有可能抑制习惯理论在法律实证主义中的发展。
关键词
社会命题 休谟法则 习惯
社会命题（the social thesis）是法律实证主义的基础，它首先解决了法律识别的问题，即法律可以包含道德，但判断法律的存在与否应由社会事实—比如全国人大常委会审议通过，而非法律本身符合道德—决定。拉兹对社会命题进行了严格化、实际上也是缩限处理，并把它称之为渊源命题（the sources thesis）渊源即渠道，作为社会事实的特定渊源确认了什么是或不是法律。不过，渊源命题回答了法律来源于社会事实的渠道属性，却没有回答社会事实如何产生规范性。后者针对的是法律规范性从社会事实的母体中的孕育过程，可以归属于广义上的社会命题，我姑且把它称为“规范性生成命题”。这个问题之所以重要，是因为它是哈特开拓法律实证主义新道路，应对德沃金的批评，转向惯习主义的必经之路；而这个问题之所以困难，是因为研究者必须要面对“休谟法则”的挑战，讲清楚“是”如何产生“应当”。
并非所有的法律实证主义者都触及或同意规范性生成命题。凯尔森就认为“是”与“应当”要分开，“拒绝将实在法看作仅仅是经验事实的一种集合体”，而将其“设想为一种有效力的‘应当’规范体系”。麦考密克和魏因贝格尔的处理方式则是默认“是”与“应当”在社会现实中的纠葛，通过悬置争论把两者的混合体打包作为制度法理论的逻辑起点。
本文将截取法律实证主义中的规范性生成命题进行梳理和辨析，研究那些法理学家们证明社会事实如何产生规范性的过程，并且进行评价。
[丹麦]阿尔夫·罗斯：《指令与规范》，雷磊译，中国法制出版社2013年版
一
“休谟法则”与约翰·塞尔的证明方案
（一）休谟提出了什么问题？
休谟在《人性论》中写道：
“对于这些推理我必须要加上一条附论，这条附论或许会被发现为相当重要的。在我所遇到的每一个道德学体系中，我一向注意到，作者在一个时期中是照平常的推理方式进行的，确定了上帝的存在，或是对人事作了一番议论；可是突然之间，我却大吃一惊地发现，我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等连系词，而是没有一个命题不是由一个‘应该’或一个‘不应该’联系起来的。这个变化虽是不知不觉的，却是有极其重大的关系的。因为这个应该或不应该既然表示一种新的关系或肯定，所以就必需加以论述和说明；同时对于这种似乎完全不可思议的事情，即这个新关系如何能由完全不同的另外一些关系推出来的，也应当举出理由加以说明。”
上述文字作为论证“道德来源于理性还是经验”问题的“附论”，是休谟岔开来的一个言而未尽的哲学话题。由于它关乎人类知识体系的枢纽，受到哲学界的广泛关注，被认定为“是”推导不出“应当”的“休谟法则”（Hume’ s law） 。其实单凭这段文字本身，休谟只是提出了疑问，似乎读不出确凿的、“是”不可以推导出“应当”的意思，他认为不能不加反思地任意转换，至于这种转换有没有可能，休谟的观点好像是否定的，但又不太明朗。
（二）约翰·塞尔对“休谟法则”的论证
尽管哲学史上绝大部分附议这个问题的人都认为“是”推导不出“应当”，但约翰·塞尔是个著名的例外，他把问题转译成“从描述性陈述中能不能产生评价性陈述”，声称用五步论证即可办到。这五步分别是：
（1）琼斯说出了这样一句话：“我特此承诺付给你，史密斯，五美元。”
（2）琼斯承诺付给史密斯五美元。
（3）琼斯把他自己置于付给史密斯五美元的义务之下。
（4）琼斯有义务付给史密斯五美元。
（5）琼斯应当付给史密斯五美元。
塞尔认为，在上述从（1）到（5）的转换中，有的需要做一些解释，但所有解释都不添加任何评价性的成分。
从（1）到（2）实际上就是J. L．奥斯丁所说的“以言行事”。当然，（1）中琼斯说出这句话需要限定一些条件，包括言者和听者在同一场景中，两人都是理智的，说可以相互理解的语言，严肃认真等等，但这些条件都不是评价性的，仅仅是对两人对话“通常意义”的再确定。从（2）到（3）的转换不需要添加任何东西，如果非要加，那就是对承诺的定义，即所有的承诺都是使自己置身于承诺做某事的义务之下的行为。从（3）到（4）的推导要排除了一些特别情形，包括不可抗力、履行不能等。从（4）到（5）则需要排除另有优先级义务有待完成的可能，确保琼斯付给史密斯五美元的义务是无需等待的，没有履行上的附加条件。
经过这五步，塞尔认为他完成了从描述性陈述向评价性陈述的推导。为什么上述推导能够成功（严格说是塞尔认为的成功）？塞尔进行了反思。他发现存在两种描述性陈述：一种如“我的车能开到八十码”，“琼斯有六英尺高”，“史密斯是棕色头发”等，针对的是陈述对象的某种物理特性，塞尔称之为“原始事实”（ brute facts）；另一种如“琼斯马上要结婚了”，“史密斯做出了一个承诺”，“杰森有五美元”，“布朗击出全垒打”等，陈述本身包含了对婚姻、合约、货币、棒球运动等“制度”的理解，因此属于“制度事实”（institutional facts）。布朗击出了全垒打是因为有全垒打的规定在那里，如果没有这个规定，布朗只是用棍子击球而已。同样，结婚和做出承诺也是有制度作为保证的，否则只不过是说一句话或做一个手势。一方面，制度事实的存在不关乎爱好、评价或道德，所以仍然属于客观事实；另一方面，正是由于制度事实中包含了各种形式的义务、责任、承诺等，塞尔认为才导致了描述性陈述可以推导出评价性陈述。
那么，制度事实是如何产生的？它和原始事实又是什么关系？塞尔对此也进行了研究。塞尔首先区分了调整型规则（regulative rules）和构成型规则（constitutive rules ），前者先有事实后有规则，规则是对既有事实或活动的调整，如“车辆靠马路右侧行驶”的规则，先有车辆靠马路右侧行驶的事实存在，再通过规则对既有事实进行确认。构成性规则相反，先有规则后有事实，规则“制造”出了活动规定，如下象棋，先有人制定了“象飞田、马走日”的规则，再有下象棋的活动。塞尔判定“制度事实只存在于构成性规则的系统之中”，这样我们可以通过了解构成性规则的结构来认识制度事实和原始事实之间的关系。构成性规则的表达式是“在情况C下X可以视为Y”，其中，X是进化层次低于制度事实的事实；Y是制度事实，并且包含了超出X所具有的单纯物理特征之外的东西。为什么原始事实X在情况C下可以“视为”制度事实Y呢？塞尔认为答案在于“功能的归属”。人在和X关联时，可以赋予X以某种“功能”。比如一块树桩，从物理上看它就是树桩，但是我们可以把它当作板凳，赋予它让人可以坐下来休息的功能。这是X树桩原本没有的，人和X产生关联后才具有的东西。正是由于功能归属等因素，制度事实得以从原始事实中产生。
（三）对塞尔证明的批评
后人对塞尔的批评主要集中在两个方面：第一，塞尔对“休谟法则”证明的论域要远远窄于休谟的原初文本。塞尔的论证起点不是单纯的“是”，而是制度事实，他对从事实性陈述到评价性陈述的转化，以及从原始事实到制度事实升级中所赋予的功能归属，已经把“人-物”关联的基因植人进去，其论证起点包含了人的意志，不是单纯的客观事实。不过，塞尔认为他的观点无可厚非，只要制度事实能够隔离评价性因素，当然属于客观事实。
我们可以顺着塞尔的思路，对“制度事实是客观事实”这个命题作一些补充论证。想象这个世界上存在两种事实，一种是完全独立于人类而存在的纯粹客观事实，一种是独立于评价而存在的事实。那么我们如何去认识第一种事实？以“珠穆朗玛峰上有雪”为例：当作出“珠穆朗玛峰上有雪”的表述时，它已经不是完全“独立于人类而存在的纯粹客观事实”了。因为第一，我们通过汉语表述了这个句子，而汉语作为一种语言制度和人有关；第二，我们把那座世界最高峰命名为“珠穆朗玛峰”，把一种天冷时由水凝结成的白色物体称为“雪”，以及对“白色”的认定都和人有关。因此，即使有完全独立于人的事实存在，也必须通过与人有关的“意义世界”去理解它，否则完全独立于人的事实是没有意义的。在这种情况下，“独立于评价而存在的事实”的认知价值就凸显出来了，我们甚至可以站在意义世界的角度上认为只存在“独立于评价而存在的事实”。倘若这个判断基本能够被接受，塞尔把制度事实认定为客观事实的判断同样可以被接受。
对塞尔的另一种批评认为，他混淆了“我应当做X”在语义学上的不同含义。理查德·黑尔在《道德语言》中把“我应当做X”分成三类：
（1）为了遵守人们普遍接受的标准，就要做X（社会事实陈述）；
（2）我有一种我应当做X的感觉（心理事实陈述）；
（3）我应当做X（价值判断）。
上述三类“我应当做X”的意思分别是：（1）有一个为人们普遍接受的行为原则，该原则的内容是人们在某种情况下应当做X，而我现在正处于这种情况之下。（2）我应当做X这个判断，在我心里唤起了自己应该这么做的情感。（3）一个人认识到如果他认同这一判断，他就必须同时认同“让我做X”这个命令。黑尔坚称，（1）和（2）都是对事实的描述，（3）才是价值判断，（1）和（2）不能直接跨越到（3）。根据黑尔的分析，塞尔的错误是把黑尔（1）当成了黑尔（3），把作为一种社会事实陈述的“琼斯应当付给史密斯五美元”直接过渡到作为一种价值判断的“琼斯应当付给史密斯五美元”。
我认为黑尔对塞尔的批评有一定道理，从日常语言角度理解，确实存在包含价值判断的应当和不一定包含价值判断的应当之分。如“你应当诚实”显然包含价值判断，而“你应当8点到办公室”这句话则不一定包含价值判断，后者可能只表达一种规范性陈述。因此，塞尔为了完成从事实性陈述到评价性陈述的转换，需要论证评价性陈述是不是必须包含价值判断，以及如果必须包含、如何从不包含价值判断的规范性陈述推导出价值陈述。即塞尔应该继续证明，被黑尔视为社会事实陈述的“琼斯应当付给史密斯五美元”如何才能转变成作为价值判断的“琼斯应当付给史密斯五美元”。但是，我并不同意黑尔在上述“我应当做X”三类情况中，把第一种和第二种都仅仅理解为事实陈述，因为即使“为了遵守人们普遍接受的标准，就要做X”和“我有一种我应当做X的感觉”分别具有社会事实属性和心理事实属性，也不能否认这两种陈述同样包含了规范性成分。这提示我们，不能只在事实陈述和价值陈述两元结构中讨论“休谟法则”，而应在事实陈述、规范性陈述和价值陈述三元结构中进行研究论证。
对本文来说尤为重要的是，尽管黑尔的批评构成了对塞尔证明的威胁，但法律实证主义规范性生成命题的论证却并不受此影响，因为法律实证主义恰恰是要寻找到“应当”的社会事实基础，并将道德价值排除在论据之外。我们初步认为，塞尔对“休谟法则”的证明方案在总体框架上有能力解决法律实证主义证明社会事实如何产生规范性的基本路线问题。
接下来我们把目光返回到法律实证主义，分析具体证明方案。
[美]朱尔斯·科尔曼：《原则的实践》，丁海俊译，法律出版社2006年版
二
法律实证主义的证明方案
（一）约翰·奥斯丁的破题与哈特的社会规则理论及惯习主义转向
1．奥斯丁“服从的习惯”
奥斯丁的法理学研究使命是界定法律的范围和对象，他觉得最关键要弄清楚法律是什么，如何区分严格意义上的法律、和对“法律”一词的各种不严格的用法。沿着这样的思路，奥斯丁认为法律本质上是命令。凭借“法律命令说”，奥斯丁区分了实际制定法和道德法，同他的理论前辈霍姆斯、边沁等一起，站在了法律实证主义的阵营之内。但是，在讨论“法律以及法律秩序是如何形成的”问题时，奥斯丁通过他的“命令-服从”结构模式，把答案归结为“服从的习惯”或“习惯性服从”（a habit of obedience, habitual obedience），即我们遵守法律是因为惩罚压力等逐渐养成的习惯。正是这个回答，第一次在法律实证主义学说史上真正把法律的有效性根据落到了社会事实上。
2．哈特的社会规则理论和惯习主义转向
不过，奥斯丁一直专注于解释命令及功利主义法律观，没有对“服从性习惯”作进一步说明。哈特抓住了奥斯丁在这个问题上的语焉不详，区分了习惯与规则，建立了社会规则理论。社会规则理论比奥斯丁的命令说更有包容性，但对照“休谟法则”，哈特必须要证明从“外在面向（习惯）”到“内在面向（规则）”的升级过程是如何完成的。或者说，社会事实这个简单实体中如何产生出了具有批判性反思功能的内在观点。
哈特的证明方案依赖于承认规则的特别设置：任何一个受规则效力约束的人，对规则可以持内在观点，也可以持外在观点。即你可以因为接受规则提供的理由而遵守规则，也可以因为“人云亦云”或惧怕惩罚等理由而遵守规则。但承认规则是个例外，承认规则的行为主体法律官员必须“接受”承认规则。借此，哈特把对从“外在面向（习惯）”升级到“内在面向（规则）”的证明问题，推到承认规则的理论构架中回答。因为在其它法律规则之下，人们可以都持有外在观点，孵化出内在观点的源头在承认规则。所以，哈特把上述证明转换成了如何讲清楚在承认规则中，法律官员经由社会事实产生内在观点。
为了更清楚地表述法律实证主义证明方案演进过程，我把上述两个方案单列如下：
方案一：外在面向（习惯）如何生成内在面向（规则）。
方案二：在承认规则中，法律官员如何经由社会事实产生内在观点。
在论证方案二的过程中，德沃金的批评影响了哈特的研究进路。德沃金认为，社会道德存在偶合性道德（concurrent morality）和惯习性道德（conventional morality）之分，区分的关键为社会成员是否把别人也遵守这种社会道德当作自己遵守的一个理由。如果当作理由了，即为惯习性道德；如果没有把这种一致性当作理由，两者之所以有同样的行为仅仅是偶然重合，那就是偶合性道德。比如，哈特所举的“在教堂中脱帽”的例子就是惯习性道德，因为社会成员必须在认同行为一致性的基础上才能形成这种社会道德。但“不得说谎”属于偶合性道德，因为它不是来自于外在的一致性认可，而是诉诸个人内在理由。要注意的是，由于德沃金认为法律效力来源于道德，所以他使用了社会道德的概念与哈特的社会规则概念进行竞争，但两个概念在德沃金和哈特笔下的功用是一致的。德沃金对社会道德的两分法警醒了哈特对社会规则内涵的考虑不周—即，哈特一直以来所运用的社会规则概念应该限定为惯习性规则，而承认规则相应的也是一种惯习性规则。
在德沃金的批评之下，哈特出现了从社会规则理论向惯习规则理论的“惯习主义转向”。在汉语的日常理解中，“惯习”（ convention）这个概念多少有点理解上的隔阂，它和习惯不同，也有别于日本或台湾地区民法中的惯习法。我们可以从一些事例来感知它：车辆靠马路右侧行驶是惯习，画一个箭头即指示某处方向是惯习，货币制度、英美的判例制度也是惯习。专门研究惯习概念的大卫·路维斯为惯习下过一个定义：固定的群体P在某种反复出现的情形S下都会规律性的做R，并且对群体P中的每一个人来说，上述情况是大家都知道的共同知识。事实上，对惯习概念的完整理解可能比对规则的理解更为复杂，惯习有时候被定性为规则，有时候又作为论证社会事实产生规范性的中间性工具，具有“前规则”的某些特性。在哈特看来，惯习是培养承认规则和内在面向的母体，法律官员在惯习实践中逐渐对某些成员的群体一致性行为形成了“接受”的态度，从而把外在面向变成了内在面向。或言之，法律官员的惯习行为是一种实践，实践提升了惯习，产生了接受态度和内在观点。因此，通过惯习主义转向，哈特对社会事实产生规范性的证明方案又演进为：
方案三：在惯习中，法律官员如何通过实践产生内在观点。
虽然哈特在这里强调了实践的介质作用，且实践理论被视为社会规则理论的重要方面，但对于实践的内涵，哈特解释得并不十分清晰。哈特说，实践理论认为“一个群体中的社会规则是由某种形式的社会实践所组成。这种社会实践包含两个要素：一是在行为模式上群体中的绝大部分成员都规律性地遵守，二是成员们对这些被遵守的行为模式有一种独特的、我称之为‘接受’的规范态度”。在这里，实践理论的两个要素就是规则外在面向和内在面向的重述，因此我们似乎看到了循环论证：为了解释内在面向和外在面向，哈特引入了实践理论；而在实践理论中，也仅仅存在对内在面向和外在面向的罗列，哈特并没有更详细地解释实践到底是什么。
（二）科尔曼对哈特证明方案的取舍与深化
科尔曼对上述哈特关于实践理论和惯习的论证“接着讲”，他的论证策略是“一拒一攻”。“拒”是指科尔曼表示，解释内在观点的具体产生过程不是法理学的任务。他认为，内在观点作为“一种基本的和重要的心智能力的实践”，“可以根据行为学和心理学排列而给出哲学的分析”，但目前“还没有更进一步的对此种能力的基础和源泉的哲学解释”，并且还有待“以其他一些—因果性的、社会科学的、生物科学的或者更加广泛的—方式来解释”。
“攻”是指对哈特的惯习主义理论作了提炼和深化。科尔曼把哈特所描述的承认规则中法律官员与群体一致性行为称为“汇聚行为”（ convergence）。在汇聚行为中，法律官员们共同的行为固定化（fix）了规则，即行为识别出什么规则正在被实践；同时，规则的产生和行为的汇聚性又使法律官员的继承者们知道如何继续下去，保证了法律的延续性。同哈特一样，科尔曼认为，在汇聚行为的结构中，从法律官员的行为到产生承认规则，实践是转换器。实践既满足了社会事实命题，又避免了将法律权威单纯简化为社会事实。
由此可见，科尔曼的“汇聚行为”其实是哈特惯习理论的精简版。它们都包含了实践，是产生内在面向的培养皿。但无论是汇聚行为，还是惯习理论，论证到这里都只是个开端，法律实证主义需要继续论证，以看清楚在惯习或汇聚行为中，内在观点和一致性行为产生的具体过程。
1．实践理论的“协同惯习解释”方案（CCI）
我们先来看科尔曼举的一个例子：我有每天做100个仰卧起坐的习惯。尽管我认识到做仰卧起坐对身体有益，不过这还只是习惯。我可以坚持，也可以在身体不适或时间冲突时选择不做。但是，如果从某一天开始，我对自己每天做100个仰卧起坐采取了特定的理性态度—这个理性态度可以描述为“接受该行为作为一个规范”，我就把习惯变成了规则。
科尔曼紧接着发现，关于做仰卧起坐的理性态度和产生出来的内在观点，能够解释“我每天做100个仰卧起坐”这个行动产生的理由，却不能解释这些行动理由如何成为义务，即我为什么必须要每天做100个仰卧起坐。原因在于，这种基于内在观点的行动理由是可撤销的，我可以今天产生每天做100个仰卧起坐的内在观点，也可以在明天以另一个理性理由决定不做仰卧起坐—比如觉得做仰卧起坐对腰椎不好。科尔曼认为，为了解释行动理由何以成为义务，也就是解释为什么法律官员的个人行为能够汇聚成具有义务性的共同行为，不能停留在对内在观点的考察上，还要分析“实践结构”。
在上述解释中，科尔曼区分了三种不同性质的“我每天做100个仰卧起坐”。第一种是习惯，这里的习惯概念和哈特的理解无异。第二种是具有内在观点的理性态度，这种理性态度可以提供行为理由，但不能使理由成为义务。第三种则是具备了内在观点和实践结构的完全形态，能够同时提供行为理由和义务。
那么，科尔曼是通过什么方式在一个原本只具备内在观点的行为模式中加入实践结构的呢？为了完成这项证明，科尔曼转引了哲学家玛格丽特·吉尔伯特（Margaret Gilbert）举的另一个例子：两人散步。两个人一起散步和分别散步的区别在于，前者有一个规范性实践结构而后者没有。如果我和你一起散步，你的行为和目的就产生我的原因，而我的就产生了你的原因。譬如说，你散步到一个岔路口向左转的事实就给了我跟随你向左转的原因。同理可得，当一位法律官员接受并实践承认规则时，他的行为和意图就成了其他法律官员行为的原因。
根据上面这个例子，科尔曼认为汇聚行为结构中存在两个功能不同的要素：内在观点和实践。个体化的内在观点因为随时可以由个人撤销，不能完整地解释义务。而实践因为其所具有的独特结构，成为理解汇聚行为中义务来源的关键。通过对实践结构的分析，科尔曼认为两人散步属于“协同惯习”（coordination convention），承认规则也属于这种协同惯习。作为协同惯习的承认规则解决了使法律成为可能所必须具备的法律官员们根据一组合法性标准而协同一致的问题。这样的解决方案被称为“协同惯习解释”（coordination convention interpretation, CCI）。
2．对CCI方案的评价
CCI方案被科尔曼认为是法律实证主义关于社会事实产生规范性论证的“一个真正的进步”，但是科尔曼的论证以及CCI方案本身还是存在不少可以商榷之处：
首先，也是最重要的，科尔曼通过一个人做仰卧起坐的例子证明“有理由”和“成为义务”不一样，前者缺乏实践结构。这种处理方式是要把内在观点和实践区分开来，科尔曼认为内在观点可以是一人的，而实践则必须多人协同完成。但是，不仅内在观点和实践能否严格区分存在疑问，在做仰卧起坐的事实中区分习惯和规则也非常勉强。科尔曼认为，一个人可以有“每天做100个仰卧起坐”的习惯，也可以在这个习惯中添加理性态度，使之成为规则。但根据我们的经验，对于一个人的行为，恐怕很难在习惯行为和理性态度之间作实质性区分。关于这一点，维特根斯坦已经说得很清楚了：“遵守规则是一种实践。（一个人）自以为在遵守规则并不是遵守规则。因此不可能”私自“遵守一条规则：否则自以为在遵守规则就和遵守规则是一回事了。”如果维特根斯坦的判断是正确的话，即不存在“一个人有每天做100个仰卧起坐的习惯”和“一个人有每天做100个仰卧起坐的规则”两种不同事实，进而，科尔曼其后所论证的从行动理由到义务之间的间隙是否存在要打上问号，而他对内在观点和实践的两元划分是否正确也就需要重新讨论了。
我相信，也正如夏皮罗所强调的，内在观点和实践在概念上不可分开来解释，内在观点是“对规则接受的实践态度”，它是内心与外部世界通过行动加以连结的关系性概念。内在观点不可能是一个人的内在观点，而是一群人的、包含了实践的内在观点。某人认为进教堂要脱帽，或者觉得不应该吃狗肉，那一定是认为这种理由不仅是他一个人的，也为同道所共有。换句话说，他知道或“隐隐地认为”，有人和他站在同一立场上。与此同时，一个人每天做100个仰卧起坐不能成为一条规则；一群人建立健身兴趣小组，订立“每天做100个仰卧起坐”的要求，相互监督，才能使之成为规则。虽然科尔曼觉得哈特会倾向于认为内在观点和实践可以分开，但由于哈特赋予了内在观点证立、批判、辩护的功能，使得内在观点、实践、群体在概念上很难进行区分解释。
其次，用两人散步的例子来类比法律官员的汇聚行为也存在误差。我们没有充分的理由认为，当一个法官实践承认规则时，他的行为就成了其他每一个法官行为的原因。散步和承认规则的差别是明显的，两人散步的目的就是在于随便走走，因此可以迁就，但是承认规则所指向的实践和内在观点更具理性和慎思态度。
第三，正如科尔曼已经发现的，CCI方案预设了行为者在实践结构中都存在某种偏好，不同的行为者在汇聚行为的实践中因为偏好不同而存在偏好冲突，比如散步时向左走或向右走，但实际上，并不是所有的惯习都存在偏好冲突。因此把所有承认规则都认定为协同惯习，在某些解释层面上看过于武断，而在另一些解释层面上又显得太过软弱了。
那么，CCI方案的核心价值在哪里？我认为关键不在于它是否区隔了内在观点和实践结构，而是它把法律实证主义的目光从围绕实践概念打转转，转移到研究集体行为上。因为无论是哈特的惯习理论还是科尔曼提炼的汇聚行为，本质都是人与人之间的协议，是一种集体行为。解决“在惯习中，法律官员如何通过实践产生内在观点”的问题，可以再次转换为：
方案四：一群人如何在集体行为中产生集体意向性。
3．集体意向性
人们在哲学研究中发现存在两个世界，一个是内心世界，一个是物理世界。在物理世界中，一个物理实体和另一个物体实体不可能自己相关联，那它们之间的关系如何形成？哲学家们把这种关系的形成放置到“意向性”（ intentionality）理论中。意向性被认为是心理状态“指向”或“涉及”它们本身以外对象的那种特征，它是心灵连结我们与世界的特殊方式。
但是，人不总是单独行动，“合作”和集体行为占据了人类发展极大的权重。集体行为带来了集体意向性（collective intentionality）。哲学家逐渐认同，集体意向性并不是拟制的说法，确实有区别于个人意向性的集体意向性存在。比如塞尔就认为，集体意向性是一种原初意向性，我们可以理解为人脑中存在个人意向性和集体意向性两种事实。在对集体意向性的探索过程中，有人认为合作意向是一种生物本能，也有人—包括上文中科尔曼提到的吉尔伯特—认为规范性是集体意向性的基本特征。
在理解惯习或汇聚行为的过程中，人们发现实践理论的解释空间并不大，而集体意向性是个不错的理论武器。之后，理论家就抛弃了CCI方案，转而投靠新的解释方案。
（三）布莱特曼的“分担的合作行为”（SCA）
出于对CCI方案的反思批判，以及对集体意向性的青睐，科尔曼、夏皮罗等人逐渐在理论上投靠布莱特曼，将布莱特曼的“分担的合作行为”（ shared cooperative activity, SCA）和计划理论（ planning theory）奉为指南。
2014年刚刚卸任美国哲学协会主席的布莱特曼致力于用计划理论重构行动哲学，并且在计划理论中研究意向性、行动者行动等问题。SCA是他运用计划理论研究行动者行动而创建的一个模型，该模型包含三个要素：
（1）相互间的责任：SCA中每个人都对其他人的意向和行动负责，并且知道其他人也有同样的责任。
（2）对共同行动的承诺：在SCA中每个人都对共同行动作出承诺（但承诺的原因可能各异），且（1）就是这种承诺的表现。
（3）对相互支持的承诺：在SCA中每个人都对其他人在共同行动中的行为提供支持和帮助，以确保共同行动取得成功。
布莱特曼解释道，在（1）中，“责任”的概念是中性的，责任意味着影响的能力，并不等同于正向的帮助。他举例称，战场上两个敌对的士兵剑拔弩张，一个人的行动必将影响到另一人的行动，他们之间也存在相互间的责任。在（2）中也要注意两点：第一，“对共同行动的承诺”须指参加者有“乐于共同行动的意愿”，如果共同行为中的人各怀心思，就不符合（2）的特征要求。鸿门宴上虽然项羽、刘邦、项伯、项庄等人共处一室吃饭，但是由于缺乏“共同行动的意愿”，所以不属于SCA。第二，共同行为也有别于“合作”，合作双方或多方往往有着明确的合作计划和目的，而SCA并不要求必须具备这些强烈的因素。如两个人决定一起去纽约，或者一起粉刷房屋，但他们并没有对接下来怎么做达成一致，面向将来的共同行动是开放式的，也符合SCA对“共同行动”的特征定义。
布莱特曼研究发现，计划具有典型的“嵌套结构”（nested structure），如果把共同行动看做一个计划，这个计划在现实中是不断地递增出子计划（subplans）的，一个计划的落实往往是其它子计划的开始，并且推动计划群往前滚动。比如两人共同粉刷房屋的计划，延伸开来必然包括买什么材料、在哪里买材料等子计划。这时候，如果我坚持买红色乳胶漆而你坚持买黄色乳胶漆，则会因为子计划不同使共同行为无法继续，也就形成不了SCA。如果我有买环保型乳胶漆的子计划，而你有在百安居建材市场买乳胶漆的子计划，则双方可以共同决定在百安居建材市场选购环保型的乳胶漆。因此，共同行为的达成和SCA的建立，必须以“子计划啮合”（ meshing subplans）为前提条件。根据这一发现，布莱特曼推出了SCA修订版：
（1）我有我们一起去实现行动J的意向。
（1）’我有我们一起去实现行动J的意向是因为（1）和（2）两个子计划啮合。
（2）你有我们一起去实现行动J的意向。
（2）’你有我们一起去实现行动J的意向是因为（1）和（2）两个子计划啮合。
（3）（1）和（2）两个意向不受其他人强迫，且处于最低程度的合作稳定状态。
（4）上述所有内容对你我二人都属于公共知识。
通过SCA方案，布莱特曼建立了群体参与者的集体意向性和行动的解释模式，而同时又给了参与者足够的自由，以及未来组合的可能性，使之处于“最低程度的合作稳定状态”。在科尔曼看来，SCA方案解决了承认规则如何成为义务性规则的问题，也解决了一群人如何在实践中达成一致、形成集体意向性和规范的问题，这一方案被视为到目前为止对社会事实如何产生法律规范核心部分论证的最优答案，即：
方案五：多人之间分担的合作行为可以产生规范性。
[美]约翰·塞尔：《心灵、语言和社会》，李步楼译，上海译文出版社2006年版
三
讨论与结论
至此，我对法律实证主义论证社会事实如何产生规范性的初步梳理告一段落。我们已经看到，奥斯丁第一次把对法律遵守的原因确定为“服从的习惯”，但并没有给出“服从的习惯”如何产生规范性的推导过程。哈特抓住了奥斯丁习惯理论的薄弱，推出了社会规则理论。哈特社会规则理论的灵魂是内在观点，为了证成内在观点，哈特设置了承认规则、惯习理论，以及实践理论，其意图是在惯习这个母体中，经由实践，产生出规则和内在观点。由于哈特对这个产生过程的解释过于单薄，出现了协同惯习解释（CCI）。但是协同惯习解释方案仍然存在削足适履之嫌，开放度和包容度不够，借助于集体意向性理论在哲学上的新发展，法律实证主义把对上述问题的最新版解释定格在布赖特曼的分担的合作行为（SCA）上。甚至像夏皮罗这样的当代法律实证主义主将，提出要用布莱特曼的计划理论重构法律实证主义。
经过上述梳理，我想讨论两个问题：
（一）法律实证主义与塞尔证明方案的关系
本文第一部分末尾已经简要说明，法律实证主义对社会事实产生规范性的证明方案可以大体隶属于塞尔对“休谟法则”的哲学证明，这个判断基于证明项的始末点设置。从证明起始项看，法律实证主义的证明起点是社会事实，虽然我们没怎么看到有法律实证主义者去界定社会事实的内涵，但显然社会事实不等于原始事实，而是包含人际关系、具有社会建制属性的事实。甚至在很多时候，法律实证主义者把论证起点拔高到惯习，证明如何在惯习中产生规范性，这更是大大缩限了“休谟法则”的论域。对塞尔而言，他在《社会现实的结构》一书中构筑了明晰的事实等级结构，社会事实被定义为具有集体意向性的事实，制度事实是社会事实的一个特殊子类。可见，法律实证主义者和塞尔在社会事实的内涵理解，即证明起始项上差别不大。从结论项来说，法律实证主义要证成的是规范性，而且是不包含价值因素的规范性，黑尔对塞尔没有区分作为社会事实的应当和作为价值判断的应当的这个批评意见，攻击不到法律实证主义身上。因此我们可以判断，法律实证主义对社会事实产生规范性的论证方案从总体上隶属于塞尔对“休谟法则”的论证。但是作为另一个问题，黑尔的批评对法律实证主义论证并非没有意义—如果法律实证主义者能和塞尔一道，严格区分含有价值判断的应当和不含价值判断的应当，法律实证主义就可以更好地抵御自然法学的挑战，在“分离命题”上作出更充分的论证。而这无论对于塞尔还是法律实证主义，都是尚未完全完成的工作。
比对塞尔与法律实证主义各自证明方案，塞尔所声称的通过五步解决了从琼斯说出付给史密斯五美元到琼斯应当付给史密斯五美元的转变，主要运用的是语言学方式，以及辅助于对制度事实的定义和解释。在从制度事实到规范性产生这个内部截断上，塞尔的证明看起来并不充分，他甚至直接把制度事实和法律等同起来，认为检验有没有制度事实的方法就是看它可不可以转换成清晰的法律，与此形成对照的是，法律实证主义借助于行动哲学、心灵哲学的理论资源，对这个问题进行了更为丰富、层次明晰的研究。不仅如此，塞尔的某些证明似乎也存在问题。比如他对调整性规则和构成性规则的区分，麦考密克等就觉得“特别令人不满意”，这不仅是因为两种区分是否真的存在值得怀疑，更在于基于如此区分，塞尔认为制度事实只存在于构成性规则系统之中的观点会导致一个逆转，即不是从事实推导出规则（规范性），而是规范性中孕育出事实。所以我们看到，塞尔虽然用五步法对从事实到价值判断进行了推论，但是它对制度事实等问题的理解包含了一些平行概念，而这些概念之间的逻辑顺序并没有被排列清楚。
不过，制度事实（社会事实）与法律之间无论是塞尔主张的等同关系还是进阶关系，都威胁到了哈特二阶规则架构以及对承认规则的特别设置。因为法律实证主义对规范性生成命题的证明方案已经从“在承认规则中，法律官员如何经由社会事实产生内在观点”更新到“一群人如何在集体行为中产生集体意向性”以及分担的合作行为。所有的法律都可以是制度事实，而不需要哈特提供给承认规则的独家经营权。所以，当我们回过头来通过塞尔的制度事实理论重审承认规则，会发现后者只是在拟制意义上成为法律的进入端口，不具备太多其它功能，这意味着哈特在二阶规则体系中加入特殊的承认规则没有太大必要，应该被扬弃。
（二）重新认识“习惯”
“服从性习惯”或“习惯”是奥斯丁提出的一个前哈特时代的概念，它不属于制度事实。在哈特看来，习惯概念在解释上功能不足，不能够覆盖法律的全部特性。对于哈特认为习惯不能够很好地解释法律这个观点，我持谨慎地赞同态度。但是，哈特对习惯概念的理解不一定正确。
在哈特看来，习惯是在外部描述特征上的成员与群体行为的一致性，这种一致性仅仅是“皮囊”，是缺乏内在观点、没有灵魂的，并且可以被违反。更重要的，在哈特眼里习惯是“群体性概念”，无论“周末晚上很多英国人看电影”，还是“很多人习惯在早餐时看报纸”，强调的都是群体一致性。但哈特对习惯的定义似乎存在两个问题：
第一，即便按照哈特的定义，习惯仍然不能保证这种群体一致性。因为显然，不可能所有的英国人周末晚上都去看电影，也不是每个人早餐时都看报纸。哈特在这些例子中用“很多人”来指代群体一致性，是非常暧昧的手法。也许有人会反驳我，认为规则同样可能被违反，因而也不具有百分百的群体一致性。但这是在规范层面还是在事实层面讨论概念的不同问题，就规范层面而言，规则都应当被遵守，习惯却无须全部保持一致。
第二，在根本意义上，习惯并不是哈特所认为的群体性概念，而是个人概念。规则关乎群体，习惯却关乎个人。我们有可能在总体样本上看到很多人的习惯相类似，但习惯仍旧是形成于个人独特体验的东西。比如看书时有人有用笔在书上划线、做批注的习惯，也有人有不在书上动一笔、全部录到电脑里的习惯。我们可以找出许多有这两种相对立习惯的人，但这些习惯归根结底是属于个人的。习惯有可能是基于个体“原初随机训练”的偶然性，并且把这种偶然性和“感觉规定的特殊东西”“砌人”精神，也有可能是在周遭经验环境影响下的水到渠成。很多人喜欢周末看电影，那可能是因为他们只有周末有空，而影院方面也因为这一特点在周末安排了更丰富的电影节目；有人喜欢早餐时看报纸或因为报纸正好早上送到，可以利用早饭时间了解一下天下大事—你也大可以养成晚上吃完饭后看报纸的习惯。我们看到，这些习惯都是由某种合理因素引导的，甚至包含内在观点。
习惯虽然是个人的，但如果我们赋予集体或社会以集体意向性，就存在独立的集体习惯或社会习惯，即风俗。但集体习惯或社会习惯并不简单地属于群体性概念，因为这时候无论是集体习惯还是社会习惯都具有单一的集体意向性。虽然奥斯丁对“服从的习惯”语焉不详，我猜测他其实所指的是一种集体习惯。如果这一猜测是对的话，奥斯丁心中的习惯和哈特定义的习惯概念即南辕北辙，进而，包括哈特对习惯不能解释立法权威连续性的批评观点也很难成立—因为假如存在对皇帝服从的集体习惯，臣民们不一定要去区分被服从的究竟是始皇帝还是二世皇帝。
尽管不可轻言从奥斯丁“服从的习惯”能够重新发展出一套生成规范性的理论，但我们也不应该对已有的习惯理论视而不见，比如欧克肖特就特别欣赏习惯。他区分了两类行为模式，一类是关于情感和行为、无需反思的习惯；另一类是“对道德标准的反思性应用”，后者表现为对行为理念的自觉追求和对行为规则的反思性遵守。欧克肖特认为，只有第一类行为模式与实践、经验相连，才是真正科学的、真实的。欧克肖特的两元划分并不一定十分严谨，但他把习惯和实践、以及默示知识相勾连，不仅赋予了习惯以某种更为复杂的内在面向，还把它与可以被公式化精确表达的技术性知识相对立。这种有别于哈特式法律实证主义的对知识的重新排列组合，不应该被排除开辟出理论新空间的可能性。
本文系#社会事实命题#专题第2期
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