Vol.687 域外法学 | Rechtstheorie, Vol. 50 (2019), Issue 2

Rechtstheorie

Vol. 50 (2019), Issue 2

《Rechtstheorie》期刊面向逻辑学和法律方法论，一般法学说和国家学说，交往理论，规范理论和行为理论，法社会学和法哲学

主编和执行编辑：维尔纳·克拉维茨（Werner Krawietz）

现代法理论是一种法与社会的一般理论，它必须与存在于法的社会现实中的法律体系兼容。鉴于这种规定所有的人类经历和行为的法的社会现实，法理论被视为分析诠释性的和社会性的行为科学，它只是法的理论、而非法的哲学。

学派之争——它必须由法理论在今日以学科内和跨学科的方式来了结——无法由于缺乏专业能力的哲学来调停，或者压根就无法由其来裁定，因为后者-如果能够的话-只能澄清（逻辑的，本体论的，义务论的，人类学的以及其他）细节问题，但不能解决它们。

在今天这个一体化的世界社会中，一般法理论的主要关切在于，将民族的法和一般意义上的法的等置，避免一种纯哲学和道德的法律观（自然法，理性法，哲学的原则学说或相类似的理论）的错误，以及克服一种对单纯的分析法学的错误，并且克服对纯历史和社会经济法律观的错误评估。鉴于持续增长的规范性沟通、尤其是法的规范性沟通的可能，考虑到大量由国家组织的法律体系，这本国际专业期刊致力于法学的基础研究，致力于方法和理论的比较，以及一种现代结构理论、尤其是法的规范理论和行动理论的构造和扩展。

长论文与短论文

Der verzerrte Spiegel der Normativität. Eine transzendentalphilosophische Neukonzeption der Grundnorm

扭曲的规范性之镜：基础规范的一种超验哲学新构想

Michael Jülich

 “内向的思想建筑师居于月亮之后，而月亮却为外向的工程师所占有。”法学者走向纯粹法学说的哲学深度，就会发现基础规范显得像是雅努斯的头像，向惊异的读者抛出了谜团。它的模棱两可性不仅体现在凯尔森的不同称呼之中，而且也体现在他认识论观念的转变中。如果说凯尔森在二十年代还称之为“假设性的看法”的话，那么基础规范就在三十年代突变为一种“超验-逻辑的条件”，最终在“费英格之仿佛哲学意义上的真正拟制”那里达到顶点。如果考虑到这一模棱两可的问题是针对法的终极证立提出的，那么对基础规范的理解的不断变化，即从作为“纯粹法学说的心脏和灵魂”的预设，到一种“突出的位置”，再到“服务于法之自我指涉的思维辅助工具”，也就不足为奇了。

„Der introvertierte Gedankenarchitekt wohnt hinter dem Mond, den die extrovertierten Techniker beschlagnahmen.“ Begibt sich der Rechtswissenschaftler in die philosophischen Tiefen der Reinen Rechtslehre, dann erscheint die Grundnorm als eine janusköpfige Figur, die den erstaunten Leser vor ein Rätsel stellt. Ihre äquivoke Natur manifestiert sich dabei nicht nur in Kelsens variabler Bezeichnung derselben, sondern ebenso im Wandel seiner erkenntnistheoretischen Konzeptionen. Spricht Kelsen in den zwanziger Jahren noch von einer „hypothetische[n]Annahme“, so mutiert die Grundnorm in den dreißiger Jahren zur „transzendental- logische[n] Bedingung“, um am Ende seiner Schaffenszeit in einer „echten […] Fiktion im Sinne der Vaihingerschen Philosophie des Als-Ob“ zu kulminieren. Bedenkt man, dass hier die schillernde Frage nach der Letztbegründung von Recht aufgeworfen wird, dann verwundert es nicht, dass die Rezeption der Grundnorm variiert, vom Postulat, „das Herz und die Seele der Reinen Rechtslehre“ zu sein, über einen „herausragenden Platz“, bis hin zum „Denkbehelf im Dienste der Selbstreferenz des Rechts“.

I.      导论

II.     基础规范学说

1. 功能与体系性的归置

2. 基础规范作为先验-逻辑的陈述

a)     法哲学的棘手问题

b)     凯尔森的先验论证

递归论证

递增论证

c)     站不住脚的效力宣称？

III.   一种超验哲学的新构想

1. 无终极证立的先验哲学

2. 扭曲的规范性之镜

a)     诠释学基础

b)     作为规范性认知结构的基础规范

法律命题：（1.）绝对的君主制vs.（2.）议会制共和国

I. Einleitung    1

II. Die Lehre von der Grundnorm  2

1. Funktion und systematische Einordnung       2

2. Die Grundnorm als transzendental-logische Aussage    6

a) Die rechtsphilosophische Gretchenfrage    6

b) Kelsens transzendentales Argument   8

Das regressive Argument    8

Das progressive Argument 9

c) Unhaltbare Geltungsansprüche? 11

III. Eine transzendentalphilosophische Neukonzeption 12

1. Transzendentalphilosophie ohne Letztbegründung 13

2. Der verzerrte Spiegel der Normativität  14

a) Das hermeneutische Fundament 14

b) Die Grundnorm als Struktur normativen Erkennens 15

Rechtssatz: (1.) absolute Monarchie vs. (2.) parlamentarische Republik        16

Motivation, Moralität und Typizität im Schenkungsrecht

赠与权的动机、道德性和典型性

Damian Schmidt

《德国民法典》第516条规定的赠与权再传统上被刻画为赠与人的非自利性以及交互的赠与合同。这一赠与规定类型化了私人自治的赠与意志以及赠与合同内在的效力界定，后者使得赠与人享有单边的解除权。法典化的保护机制，或消除赠与权的法律原因（民法典第530条第1款，第528条第1款）或暂时阻却以赠与权为基础的要求的实现（民法典第519条第1款），在今天依然是这一典型性的体现。一个被学术讨论所低估的制定法技术的伴生现象是，赠与人的动机通常只能在这一立法的类型化被许可的范围内被教义化地把握。当立法者的规则构想描摹常规情形并且占主导地位的规定的典型性在评判例外时没有被充分考虑时，疑难就产生了。只要赠与的动机、该种行为的道德内容及赠与人法典化的解除权在慷慨赠与时的功能没有被明确界定，赠与权以及与其对立的基本倾向就尤其容易招致误解和反对。

Das Schenkungsrecht der §§ 516ff. BGB ist traditionell von der Uneigennützigkeit des Schenkers und den gegenläufigen schenkungsvertragsspezifischen Bestandsbeschränkungen gekennzeichnet. Die Schenkungsvorschriften typisieren dabei sowohl den von der Privatautonomie getragenen Schenkungswillen, als auch die schenkungsvertragsinternen Bindungsbegrenzungen, die zu einem einseitigen Lösungsrecht des Schenkers führen. Die kodifizierten Schutzmechanismen, die entweder die schenkungsrechtliche causa beseitigen (§§ 530 Abs. 1, 528 Abs. 1 S. 1 BGB) oder die Durchsetzbarkeit der schenkungsrechtlich begründeten Forderung vorübergehend verhindern (§ 519 Abs. 1 BGB), sind auch heute noch teilweise Ausdruck dieser Typizität. Eine im wissenschaftlichen Diskurs unterschätzte Begleiterscheinung der Gesetzestechnik ist, dass sich die Motivation des Schenkers dogmatisch regelmäßig nur insoweit erfassen lässt, wie es eben diese gesetzgeberische Typisierung gestattet. Schwierigkeiten entstehen, wenn das Regelungskonzept des Normgebers den Regelfall abbildet und man sich bei der Beurteilung der Ausnahmen die vorherrschende Typizität der Vorschriften nicht hinreichend vergegenwärtigt. Das Schenkungsrecht ist mit seinen beiden gegenläufigen Grundtendenzen für Missverständnisse und Widersprüche besonders anfällig, solange die Motivation zur Schenkung, der moralische Gehalt solcher Handlungen und schließlich die Funktion der kodifizierten Lösungsrechte des Schenkers im Freigebigkeitsbereich nicht genau bestimmt werden.

I.      导论：赠与权的动机 1

1. 解放 1

2. 研究空白与研究目标 3

II.     目前的诠释和解释尝试 5

1. 赠与行为、负担和优惠责任 5

2. 赠与的撤回 6

3. 急需 8

III.   道德性与道德原则 9

1. 康德 9

2. 叔本华 13

3. 耶林 16

IV.    对赠与权的投射 20

1. 赠与行为与划界 20

a)     利己与相互的义务 21

b)     非利己的与利己的赠与 22

2. 赠与撤回与感谢 24

a)     划界、法律建构与非实在性 24

aa) 私人自治 26

bb) 非实在法还是强制法？28

cc) 解除权vs. 损害赔偿请求权 29

b)     感谢 31

3. 急需、合法化与返还 34

a)     私法的证成 34

aa) 参阅扣押保护限额 35

bb) 被限缩的保护需求 39

cc) 类型化的当事人意志 40

b)     余论：更多的证立空白 41

aa) 保护需求 41

bb) 法律理由的持久性 43

c)     划界、法律建构与非强制性 45

d)     返还行为 46

I. Einführung: Motivation im Schenkungsrecht     1

1. Emanzipation  1

2. Forschungsdefizit und Forschungsziel   3

II. Aktuelle Erklärungs- und Interpretationsversuche    5

1. Schenkungshandlung, Auflage, Haftungsprivilegien     5

2. Schenkungswiderruf       6

3. Notbedarf        8

III. Moralität und Moralprinzip      9

1. Kant 9

2. Schopenhauer 13

3. Jhering    16

IV. Projektion auf das Schenkungsrecht 20

1. Schenkungshandlung und Grenzziehung       20

a) Eigennutz und wechselseitige Verpflichtung     21

b) Uneigennützige und eigennützige Schenkung   22

2. Schenkungswiderruf und Dankbarkeit   24

a) Begrenzungen, Rechtskonstruktion, Dispositivität    24

aa) Privatautonomie        26

bb) Dispositives oder zwingendes Recht?      28

cc) Lösungsrecht vs. Schadensersatzanspruch       29

b) Dankbarkeit        31

3. Notbedarf, Legitimation und Rückgabe 34

a) Privatrechtliche Rechtfertigung 34

aa) Verweis auf Pfändungsfreigrenzen   35

bb) Reduzierte Schutzbedürftigkeit        39

cc) Typisierter Parteiwille       40

b) Exkurs: Weitere Begründungsdefizite        41

aa) Schutzbedürftigkeit  41

bb) Beständigkeit des Rechtsgrunds       43

c) Begrenzungen, Rechtskonstruktion, Dispositivität    45

d) Rückgabehandlung    46

Regeln zum Umgang mit Forschungsdaten und die Wissenschaftsfreiheit. Eine Analyse auf der Grundlage empirischer Ergebnisse

应对研究数据以及学术自由的规则——基于经验性结论的分析

Friederike Knoke und Eva Barlösius

由本文标题可知：这里应做一些方法上的冒险。本文并非针对学术自由教义学的纯理论论文，而是涉及研究数据。本文也不是阐述有关该现实主题的、限于社会世界分析的经验性结论，而是要做如下尝试：理论与经验，确切地说是将规范的世界与社会的世界交叉，以研究在“数据科学”时代，为了与研究数据打交道而同样关注宪法，在多大程度上是值得的。这一方法论研究有一个具体的动因：汉诺威莱布尼茨大学的研究人员共同进行了一项关于研究数据的实践运用的项目，并且科研人员就研究数据对其研究的意义接受了访谈。重点是，当他们开放所取得的数据，并与他人共享时，在专业和学术共同体——即同事——中存在哪些惯例和规则？清楚的是，从法学的视角来看，除了数据归类问题和证立对于这些数据之权利的可能性问题——即除了涉及学者个人的普通法律地位这一视角外——，看起来还涉及一种公法的要素：学术自由。

Bereits der Titel dieses Beitrags lässt es erkennen: Hier soll in methodischer Hinsicht etwas gewagt werden. Dieser Text ist keine rein theoretische Abhandlung zur Dogmatik der Wissenschaftsfreiheit, bezogen auf Forschungsdaten. Er ist auch keine Darstellung von empirischen Ergebnissen zu diesem aktuellen Thema, die sich auf eine Analyse der sozialen Welt beschränkt. Vielmehr wird hier der Versuch unternommen, Theorie und Empirie, genauer gesagt die normative und die soziale Welt, miteinander zu verschränken, um zu untersuchen, inwiefern sich in Bezug auf den Umgang mit Forschungsdaten in Zeiten der „data science“ auch ein Blick auf das Verfassungsrecht lohnen könnte. Für diesen methodischen Ansatz gibt es einen konkreten Anlass: Die Autorinnen haben an einem an der Leibniz Universität Hannover durchgeführten Forschungsprojekt über den praktischen Umgang mit Forschungsdaten mitgewirkt, bei dem Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler zu der Bedeutung von Forschungsdaten für ihre Forschung interviewt wurden. Wichtige Aspekte waren dabei, wem die Befragten die von ihnen erhobenen Daten zugänglich machen, mit wem sie diese also teilen, und welche Usancen und Regeln dafür in ihrem Fach und ihrer Scientific Community – also mit ihren Fachkolleginnen und -kollegen – bestehen. Dabei wurde deutlich, dass aus juristischer Sicht neben Fragen der Zuordnung von Daten und der Möglichkeit, subjektive Rechte an diesen Daten zu begründen – also neben Aspekten, die sich auf die einfachgesetzliche Rechtsposition einzelner Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler beziehen –, auch eine öffentlich-rechtliche Komponente betroffen zu sein scheint: die Wissenschaftsfreiheit.

I.      导论：对现实主题的法律经验探索 1

II.     研究数据与《基本法》第5条第3款的保护范围：研究数据在研究过程中的意义 5

III.   科学自身的规律以及与自我产生之研究数据进行有规律地打交道10

IV.    结语：对经验性认识的讨论 15

I. Einleitung: Eine rechtsempirische Exploration zu einem aktuellen Thema        1

II. Forschungsdaten und der Schutzbereich von Art. 5 III GG: Die Bedeutung von Forschungsdaten im Forschungsprozess 5

III. Die Eigengesetzlichkeit der Wissenschaft und der eigengesetzliche Umgang mit selbst erzeugten Forschungsdaten  10

IV. Den Bogen schließen: Diskussion der empirischen Erkenntnisse    15

报告与批评

Audience Diversity and the Rhetorical Value of Public Reason

听众多样性和公共理性的修辞价值

Fábio Perin Shecaira and Noel Struchiner

以下是这篇文章主要观点的简要列述：

1.公共理性与修辞说服力之间假定的张力。修辞理论家经常将公共理性视为理性的和人为的。有人指责它忽视了实际听众的期望、拒绝说服性的策略，这些策略除了在政治演讲中很常见之外，还能够以非谬误和非强制性的方式被加以利用。2. 公共理性的修辞价值。我们反对公共理性与修辞之间的鲜明对立，并试图证明：遵循并明确调用公共理性可能是一种有效的说服性策略（实际上这是最明显的策略），可以在听众多样性的背景下说服尽可能多的人。3.公共理性与逻各斯（logos）之间的关系。人们常常否认公共理性的修辞价值，因为它与逻各斯纠缠不清。但是，公共理性的确为各种说服策略提供了空间，如就叙述性策略而言，只要其能有效避免有争议的意识形态和世界观即可。4.一个警告。罗尔斯和其他政治自由主义者并没有充分探讨公共理性的修辞方面。本文的主要目的不是提出对罗尔斯和其他自由主义者的任何文本的新解释，而是认为，能够以与现代修辞学理论根本不矛盾的方式——其忠实于制止政治言论中宗派主义的目的——来呈现公共理性的概念。

Here is a brief summary of the main points of the paper:

1. The supposed tension between public reason and rhetorical persuasion. Rhetorical theorists often regard public reason as rationalistic and artificial. It is accused of ignoring the expectations of actual audiences and rejecting persuasive strategies that, in addition to being common in political discourse, can be utilized in non-fallacious and non-coercive ways. 2. The rhetorical value of public reason. We have argued against the sharp contrast between public reason and rhetoric. We have tried to show that abiding by – and explicitly invoking – public reason may be an effective persuasive strategy (indeed the most obvious strategy) for persuading as many individuals as possible in contexts of audience diversity. 3. The relation between public reason and logos. The rhetorical value of public reason is often denied because it is seen as being obsessed with logos. But public reason does make room for various persuasive strategies, such as narrative, so long as they do not violate the basic condition of avoiding the affirmation of contentious ideologies and worldviews. 4. A caveat. The rhetorical side of public reason was insufficiently explored by Rawls and other political liberals. The main ambition of this paper was not to propose a new interpretation of any text by Rawls and other liberals, but to argue that the notion of public reason can be presented in a way that – true to its purpose of checking sectarianism in political discourse – is not fundamentally at odds with contemporary rhetorical theory.

I. 导论

II. 公共理性与修辞

III. 听众多样性的问题

IV. 听众多样性与公共理性

V. 一个修辞层面的反对观点

VI. 叙述性（策略）与公共理性

I. Introduction

II. Public reason and rhetoric

III. The problem of audience diversity  

IV. Audience diversity and public reason

V. A rhetorical objection

VI. Narrative and public reason

Landrecht und Lehnrecht aus verfassungstheoretischer Sicht. Das Wesen des Heiligen Römischen Reichs deutscher Nation

宪法理论视角下的邦法与采邑法——德意志神圣罗马帝国的本质

Karl Eckhart Heinz

Heinrich Mitteis在1933年出版了一部题为《采邑法与国家权力》的巨著，在其中考察了英格兰、法国和德国的采邑是如何不同地发展成为国家并主张下述命题：德国采邑中“物的要素”——根据Mitteis的观点，在最宽泛的意义上也指“皇家权利（ Regalien）”，采邑的对象——优于“人的要素”——封主与封臣之间的忠诚关系——并且削弱了王国的影响；“强制采邑”对德国的帝国采邑无条件适用，而这一法律思想在英格兰和法国则早已被拒斥，正如在德国邦国中也未曾存在。Mitteis通过将采邑视为将债法义务转化为履行服务的行为，从而用私法的范畴来解释封主与封臣的关系，并因此而有了契约性的基础——这并不是一种无异议的观点。

Im Jahre 1933 veröffentlichte Heinrich Mitteis ein umfangreiches Werk unter dem Titel „Lehnrecht und Staatsgewalt“, in dem er der unterschiedlichen Entwicklung des Lehnswesens zur Staatlichkeit in England, Frankreich und Deutschland nachging und die These vertrat, dass in Deutschland die „dinglichen Elemente“ des Lehens – nach Mitteis im weitesten Sinn die „Regalien“, die Gegenstand des Lehens waren – ein Übergewicht über das „persönliche Element“ – die Treuebindung zwischen Lehnsgeber und Lehnsnehmer – erhielt und den Einfluss des Königtums schwächte; dies lasse sich am „Leihezwang“ erkennen, der für deutsche Reichslehen ausnahmslos galt, während in England und Frankreich ein solches Rechtsdenken schon früh abgelehnt wurde, wie auch in den deutschen Ländern ein Leihezwang grundsätzlich nicht bestanden habe. Mitteis interpretierte das Verhältnis zwischen Lehnsherr und Lehnsnehmer mit Kategorien des Privatrechts, indem er die Übertragung des Lehens als einen Akt verstand, der mit der schuldrechtlichen Pflicht zur Leistung von Diensten verknüpft gewesen sei und damit eine vertragliche Grundlage gehabt habe – eine Sichtweise, die nicht unwidersprochen blieb.

I.      作为罗马皇帝之法国国王的地位 3

II.     分封作为管理形式 4

III.   邦国的构造 5

IV.    以分封法来定义邦国 6

I. Die Stellung des fränkischen Königs als Römischer Kaiser       3

II. Das Lehnswesen als Verwaltungsform      4

III. Der Aufbau des Landes    5

IV. Definition des Landes durch das Lehnsrecht    6

Klaus Adomeit zum Gedenken

纪念克劳斯·阿多迈特

Dietmar Willoweit

克劳斯·阿多迈特教授于2019年2月4日以84岁高龄在西班牙与世长辞，西班牙是他的第二故乡，与之长久以来就建立了个人与学术的联系。他与Werner Krawietz、Adalbert Podlech一道创建了本杂志，并在之后的四分之一个世纪里与编辑部的同事保持着密切联系。上世纪六十年代末的觉醒意识热忱地要求法学通过接纳逻辑和科学理论、方法论和社会学来实现扩张和充实。克劳斯·阿多迈特在其学术生涯伊始即以极大的热情接受了这一任务。

Am 4. Februar 2019 verschied im Alter von 84 Jahren Professor Dr. iur. Klaus Adomeit in Spanien, einer zweiten Heimat, zu der er seit langem persönliche und wissenschaftliche Brücken geschlagen hatte. Er war dieser Zeitschrift als einer ihrer Gründungsväter neben Werner Krawietz und Adalbert Podlech und danach ein Vierteljahrhundert als Angehöriger des Redaktionskollegiums eng verbunden. Die Aufbruchstimmung am Ende der sechziger Jahre forderte enthusiastisch die Erweiterung und Bereicherung der Rechtswissenschaft durch die Einbeziehung von Logik und Wissenschaftstheorie, Methodenlehre und Soziologie. Klaus Adomeit hat sich dieser Aufgabe schon bald nach dem Beginn seines wissenschaftlichen Lebens mit großer Leidenschaft gestellt.

Das Wirken von Klaus Adomeit in Griechenland. Oder: Die humanistische Denkweise von Klaus Adomeit

克劳斯·阿多迈特在希腊的影响——或：克劳斯·阿多迈特的人文主义思维方式

Dimitrios Ladas

克劳斯·阿多迈特无疑在我们时代最重要的法哲学家之列。他不仅是一位影响了劳动法并照亮了劳动世界部分阴暗领域的劳动法学者。阿多迈特不是随波逐流者。他的思想有时候是极具挑战性的。他全部学术作品的轨迹已包含了古希腊-罗马思维方式的成分。在其学术生涯之初就展现出了彻底的古希腊-罗马思维方式的倾向。阿多迈特在其基础研究中尤其会涉及亚里士多德，通过法官来确定创造性的法律续造的根源。温和，作为古罗马人的公正女神埃魁塔斯，是他消除规范性不正义的核心手段。在雇主的指示权方面，克劳斯·阿多迈特在柏拉图那里找到了人民与其统治者的国家契约模型的线索。

Klaus Adomeit gehört zweifellos zu den bedeutenden Rechtsphilosophen unserer Zeit. Er ist nicht nur ein Arbeitsrechtler, der das Arbeitsrecht geprägt und Licht auf dunkle Flecken der Arbeitswelt geworfen hat. Mehr als das war Adomeit kein Konformist. Seine Gedanken waren zwar manchmal provokativ. Die Spuren seines wissenschaftlichen Oeuvres enthalten Elemente aus der Gedankenweise der Antiken. Schonseit Beginn seines wissenschaftlichen Lebens zeigte sich eine Neigung zur gründlichen Denkweise der Antiken. In dieser immer noch grundlegenden Untersuchung bezog sich Adomeit insbesondere auf Aristoteles, indem er die Wurzeln der schöpferischen Rechtsfortbildung durch den Richter feststellte. Die Milde, aequitas für die Lateiner, schien ihm das zentrale Mittel, um normative Ungerechtigkeiten zu beheben. Bezüglich des Direktionsrechts des Arbeitgebers fand Klaus Adomeit die Spuren von Plato in dem Modell des Staatsvertrages zwischen einem Volk und seinem Herrn.

法律思想 | 中国政法大学法理学研究所