Vol.464 阿伦德•舒特曼：法律论证的可废止性需要特殊的法律逻辑吗？ | 法律与可废止性
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法律论证的可废止性需要特殊的法律逻辑吗？
作者：阿伦德•舒特曼（Arend Soeteman），荷兰阿姆斯特丹自由大学荣休教授
译者：宋旭光，深圳大学法学院助理教授
原文载《法理：法哲学、法学方法论与人工智能》（第三卷）
为便于阅读略去本文脚注
感谢宋旭光老师授权“法律思想”推送本文
摘要：本文主要辩护的命题是我们并不需要一种特殊的法律逻辑来处理法律论证的可废止性。这一命题的一个重要论据是法律判断需要一个完全证成，而这样一个完全证成要求的是一个演绎有效的论证。
一、导论
我们知道，自从1951年以来，那些对规范（法律、道德）推理感兴趣的逻辑学家以及对逻辑学感兴趣的法学家与伦理学家来说，逻辑的一个分支就一直颇受重视：道义（deontic）逻辑，它研究的是规范论证。道义算子（operators）（应为[obligation]、禁止[prohibition]和允许[permission]）被形式地重构，这意味着他们在一个形式系统中得到界定。理想状态是它们之间的关系在这样的系统中能够被完全且可靠地表述（formulated）。公理和推论规则也是它们意义的一部分。标准写法是用大写字母O、P和F来分别表示应为、允许和禁止。如果我们使用O作为一个主要的道义算子，那么其他的算子的定义分别是：
定义1 Pp = ~ O ~ p，
定义2 Fp = O ~ p。
标准公理是：
公理1 O（p & q）≡ Op & Oq，
公理2 ~（Op & O ~ p），
公理3 O（p ˅ ~ p）。
但是，作为一个形式系统，这个道义系统只是一个符号（symbols）游戏。只要我们处于这样的形式系统之中，道义算子的所指（reference）都可以被放在括号内。我们就不需要知道从Op到O（p˅q）的演绎中O所指涉的是应当。
道格拉斯·霍夫斯塔特（Douglas Hofstadter）已经创制了一个根本没有意向适用（intended application）的系统：MIU-系统。它为充分形式化的字符串（well formed strings）给出了定义：任何字母M、I和U的序列。它有一个公理：MI。它也有从我们既有的字符串推出新的字符串的一系列规则：（1）如果我们有xI我们可以推导出xIU，（2）如果我们有Mx我们可以推导出Mxx，（3）如果我们拥有xIIIy，我们可以推导出xUy以及（4）如果我们有xUUy，我们可以推导出xy（当然，x和y是字符串[部分]的变元）。那么我们就可以从MI推导出许多公式来：MII，MIIII，MUI，MUIU，MUIUUIU，MUIIU，等等。这个形式系统的意义是什么？答案是：只要我们无意适用，除了在这一系统中语形上（形式上）界定的意义外，它就没有其他意义了。
逻辑系统通常都有着意向的适用。它们意在重建论证并检验其效力。我们使用它们来探究关键概念的形式特征。更多地，它们意在重构且检验某种特殊类型的论证，并且探究在这一特殊类型的论证中的关键概念。道义逻辑就是一个范例。在这种情况中，我们建构此一逻辑系统是用来适切地重建规范性论证的。我们用它来研究道义算子。但是，作为一个形式系统，这个系统并不依赖于其适用。如果它以某种方式导致了悖论（就像许多作者所论述的，标准道义逻辑可能导致悖论一样），那我们却并不能得出结论说像这样的系统是有缺陷的。作为一个形式系统，它依然还是原来那个形式系统：我们依然可以依据这一系统中的推论规则从公式推导出公式。唯一的结论是，对于此一特定类型的论证之重构，这一系统似乎并不适合，而我们之前认为适合。
现代逻辑见证了形式系统的激增。我们有命题逻辑和谓词逻辑，我们有模态逻辑和（受模态逻辑启发的）道义逻辑，我们有传统的二值逻辑系统，我们也有三值系统、四值系统以及其他的多值系统，我们还有单调（monotonic）逻辑和非单调逻辑。哪一个系统或者哪些系统是完全“正确的系统”，这个问题是没有意义的。只要它们是一致的（consistent），它们就是完全“正确的”——有人可能甚至也会怀疑这种一致性要求的必然性。这些系统大部分都有意向的适用。对于形式系统的评价，唯一的重要问题是：在它们意向适用的领域中，它们对分析有多大用处。
形式演绎逻辑的两个可能的替代选项已经得以建构：所谓的非形式逻辑（在法律语境中也叫：法律逻辑）和非单调逻辑。在本文中，我想要讨论的问题是，这两种进路虽然可能比较重要，但是是否真得可以用来代替形式演绎（单调）逻辑。非形式逻辑与（在更小程度上）非单调逻辑被当做是领域依赖的（field dependent）。那么，我的问题就可以总结为：我们是否需要一种法律逻辑？或者没有法律逻辑我们又能如何？
Logic in Law
作者: Arend Soeteman
出版年: 1989
出版社：Kluwer Academic Publishers
二、阐明问题
我将从某些回忆开始。1981年，在阿姆斯特丹召开了一场小规模的会议，逻辑学家和法哲学家都前来参会。会议的议题是逻辑对于法律以及法律推理的意义。沙伊姆•佩雷尔曼（Chaїm Perelman）是特邀发言嘉宾之一。而我有幸成为另一个特邀发言嘉宾。
那一年早些时候我出版了一本有关逻辑与法律的论著。在这本论著中，我批判了佩雷尔曼关于逻辑与法律的观点。在其很多作品中，佩雷尔曼都曾主张：形式的、演绎的逻辑对于法律是没有用处的；法律需要的是非形式的、法律的逻辑。在他看来，演绎逻辑是强制的。演绎逻辑对于数学是重要的。但是法律论证通常一点都不具有强制性：它们的结论是面向受众作出的似真的（plausible）结论。
我不同意这种观点。我当时相信，现在也同样相信，演绎逻辑对于结论的证成是必不可少的。我在论著中已经阐明了我的观点，而且我认为，在佩雷尔曼出席的会议上发言，是告知佩雷尔曼我对于其理论的反对意见的一个好机会。
在某种程度上，结果却是让人失望的。佩雷尔曼说，他完全赞成我的观点。而这竟是整个讨论的结束。这次会议不久，佩雷尔曼就与世长辞，因此新一轮的讨论也就再也没有可能开启。
第二段记忆。几年之后，面对荷兰哲学家，我提交了一篇论文，也是关于逻辑和法律的。我解释到，在演绎逻辑中，当且仅当如果前提为真那么结论必然为真时，这个结论才能够从这一前提集合中演绎推出。当然，这都是老生常谈。但是，有三四位与会者却情绪激动地表示反对：我怎么能说一个结论是必然为真的呢。更具体来说，在法律结论的语境中我怎么能说出这么愚蠢的东西呢！
最后一段回忆。大约五年之前，我再一次就一篇论文发言。这一次是在一场荷兰有关法律论证的会议上，我的论题是法律推理。在发言中，我评论道，根本没有特殊的法律逻辑。那天稍晚，一位年轻的荷兰同事，我非常欣赏他的才智，就质疑我为何要发表这样令人惊讶的主张。
上世纪八十年代期间，在我看来，形式逻辑对于结论之证成是关键性的以及这种形式演绎逻辑是领域不变的（field independent），这样的观点已经逐渐成为主流。佩雷尔曼并未就有关其观点的评论作出回应，且如今他已辞世。只有一些后进哲学家，以我第二段回忆中的哲学家为代表，他们完全不了解逻辑，而依然有着一些不同的观点，但是很显然他们的观点都是建立在误解之上的。但是第三段回忆却说明我是如此地错误。到了八十年代行将结束之时，前述的局势图已经发生了改变。我从亨利·帕肯（Henry Prakken）有关非单调逻辑的博士论文中受益颇多。非单调逻辑不是一个非形式的逻辑或者实质逻辑（material logic）。但它也不是演绎逻辑。帕肯并没有展现比之单调逻辑来说非单调逻辑是一个更好的选择。他所展现的是，非单调逻辑对于法律专家系统（legal expert systems）的发展来讲是不可或缺的：在人工智能与法律中我们需要一个逻辑，它可以处理不一致性且可以以可废止的（defeasible）方式来正当化（justify）结论。
我仍然有着许多疑问。当然，这并非针对帕肯论文的质量。也并非针对非单调逻辑对于人工智能与法律的重要性。我是对可废止证成（justification）表示怀疑。可废止证成能是一种证成吗？我能够轻易地将非单调逻辑置入发现的脉络之中。但能否将其置入证成的脉络之中呢？
不过，虽然我认为非单调逻辑属于发现的脉络，可帕肯却表示反对：在他看来，非单调逻辑也能正当化结论，只不过是在证成的一个较弱的意义上而言的。这里的歧见并不仅仅是术语上的。
《建模法律论证的逻辑工具》
作者: 亨利·帕肯
出版社: 中国政法大学出版社
副标题: 法律可废止推理研究
译者: 熊明辉
出版年: 2015
三、非形式逻辑
我已经在我的论著中论证了非形式逻辑并不是形式逻辑的替代物。我认为，所有的论证都可以予以形式分析，但是也同样可以给予非形式分析。前者研究是的论证的效力，后者研究的是论证（某些）前提（包括那些可能在论证中起作用的隐含前提）的可接受性。但是，从研究的主题到它们所使用的方法来看，两种不同的进路是相当不一样的，将它们都置于逻辑这一个概念之下只能是让人倍感窘迫。
我所关心的主要是像佩雷尔曼这样的学者所主张的非形式进路。佩雷尔曼将非形式逻辑与形式逻辑相对立，认为形式逻辑关涉的是演绎论证和强制性论证，而非形式逻辑关涉的是那些至多是令人信服的（convincing）论证。因为他也正确地指出在法律中多数论证都是有争议的且至多是令人信服的论证，所以他这一进路的蕴涵就是形式逻辑对于法律推理中只有非常有限的相关性。这一观点所带来的结论是，对法律论证可接受性的评价依赖于联系（associations），依赖于作为事实问题的对于受众有信服力的类比，依赖于通用论题（commonplaces），等等。这允许对法律推理进行经验研究（何种类型的论证是被普遍接受的，等等），但是这却阻碍了对法律推理的理性分析。佩雷尔曼将证成化约为一个受众或者一个作为合理之（reasonable）人的受众是否接受这一结论的问题。但是，假如我是受众之中的合理之人，可我的问题并不是我是否偶然地接受这一结论，而是根据所展现的论证，其受众（包括我）是否应当接受这一结论。
近来，亚普·哈格（Jaap Hage）将我反对对法律论证进行纯粹非形式分析的论述表述为：“要么通过增添一个可接受的前提，这样一个论证可以被塑造成形式有效的，要么它就不能[被塑造成形式有效的]。如果它能够被塑造成有效的，要去做的最佳之事就是增添这个可接受的前提，并满足于由此带来的（根据形式逻辑的）有效性。如果论证不能通过增加一个可接受的前提而被塑造成形式有效的，那么它就应该被当做无效的论证而予以抛弃。”我从来没有说过某人（谁？）应当增添一个可接受的前提，而只是说：如果某人想要研究论证的逻辑有效性，这一可接受的前提就应该被纳入考量。但是，除了这一小的方面之外，哈格的总结都是正确的。
承蒙哈格好意，承认我的论证是有力的。但是他继续说道，我的论证预设了形式与内容的区分，而若这一区分关涉的是使用日常语言的论证，它就比所主张的更加不明晰。“逻辑形式并不是附随于某一论证的东西……在之前并没有人对此有反对意见：从法律领域汲取一些因素并将其置入一种特殊的法律逻辑之中，这就将承认除了（例如）谓词逻辑之外更多的逻辑形式。”
我完全赞同哈格对于形式和内容的评论。二者并不存在严格的、既定的区分。只要我们愿意，内容都可以被形式化。但是，我并没有看到，形式分析的可能性为什么可以构成我对纯粹非形式分析之反对意见的反驳性论据。
只要哈格想说的是，意在适用于法律论证领域的形式逻辑系统是可以被建构的，那他就是正确的。例如，界定像侵权或财产或协议这样的法律概念的形式特点，建构详述这些概念的形式系统，这都是可能的。某人是否想将这样的系统命名为法律逻辑，这是一个术语问题。因为我们绝不可能排除这种可能性：作为一个逻辑系统，除了其意向的适用之外，这一系统似乎也还有其他的应用，那么，此一术语就可能会给出错误的讯息。但是，我不得不承认，这种比较性考量并不能阻止我们将分析道义算子的逻辑命名为道义逻辑。
哈格也论述到，我反对非形式逻辑的论据同样可以用来反对谓词逻辑。举个例子（来自哈格）：
（1） 所有的小偷都是应受惩罚的，
约翰是小偷，
因此：约翰是应受惩罚的。
根据命题逻辑，这并不是一个有效的论证：“P，Q，因此R”并不是有效的图式（scheme）。但是根据谓词逻辑：“（x）（小偷（x）⊃ 应受惩罚（x）），小偷（约翰），因此：应受惩罚（约翰）”是一个有效的图式。但是，通过增加一个隐含的前提：（P&Q）⊃ R，我们可以使命题图式也变成有效的，哈格追随我的论证论述到。哈格得出结论说，我的论证应该暗含了：相对于命题逻辑而言，谓词逻辑是多余的。但是，这毫无疑问是个误解。我同意，每一个接受（1）的有效性的人都应该接受（P&Q）⊃ R的真。但它的真是依赖于它的内容的。可是如果我们使用谓词逻辑，我们可以将（P&Q）⊃ R重新表述为：（x）（（小偷（x）⊃ 应受惩罚（x））&小偷（约翰））⊃ 应受惩罚（约翰），它是真的却是因为它的形式。这证明根据谓词逻辑（1）是逻辑有效的，即使不增添一个隐含的前提。谓词逻辑是一个更有力的逻辑系统，它允许我们发现很多像这样的（如果不增添其他前提就可能是错误的）仅在命题逻辑中无法被发现的逻辑有效性。
只要哈格将我的论证解释为是反对更为特定的逻辑系统的论证，他就是误读了它。我的论证反对的仅仅是非形式“逻辑”用来作为形式逻辑分析的替代物。
The Uses of Argument
作者: Stephen Edelston Toulmin
出版社: Cambridge University Press
出版年: 2003
四、演绎分析的关键点
但是，恐怕我们之间的意见分歧可能是更深层次的。我的论证是支持法律推理之形式分析的论证。支持这一形式分析的更深层次的理由是（法律）论证应当被重构为演绎有效的。我觉得，哈格的反对意见恐怕不是关于形式性的而是关于演绎的。他认为，演绎有效性是依赖于论证的形式属性的。但在法律中许多论证都不是演绎有效的，他论说道。更经常的出现的是结论的促成性（contributive）理由而根本不是决定性（decisive）理由。促成性理由是可以被废止的。法律逻辑被建构或必须被建构，以用来形式化法律推理，即可废止的推理。
首先，让我来解释一下，为什么我相信法律论证的演绎分析是重要的。理由在于：只要论证不是作为演绎有效的论证来重构的，那么一个可选择的（alternative）结论就仍然是可能的，即使某人接受了这一论证的所有前提，但是其结论却仍然不能完全被正当化。除了司法论证，还有着更多的法律论证，但是对于司法论证来讲，结论是有正当性保证的（warranted）是极为重要的：个体要被送往监狱或者被要求偿付大笔资金。而且很多其他关涉他们的决定是由法官作出的。在许多其他的法律论证中，这可能并不那么高，但是依然是重要的：如果我们给出一个论证来正当化某个结论，我们就要实际上正当化了这个结论。
很清楚的是，在日常实践中，多数论证都不具有演绎形式。应用于日常语言论证的“演绎形式”，能用它来表示什么，甚至都是令人生疑的。但是，这也很清楚，一个严肃的论证是用来正当化它的结论的。一个论证有着这样的一般形式：
（2） P1，P2，……，Pn，
因此： C。
对于结论C的一个完全证成要求C是从前提集合{ P1，P2，……，Pn }演绎推出的。形式逻辑研究的是在哪一条件之下它是这样的。因此必须去解释这一论证并且将它转译到一个形式系统之中。如果（2）根据某一形式系统是无效的，那么通过增添一个另外的前提来保证它的有效性（从形式的角度来看）总是可能的，这一条件就是逻辑最小值（logical minimum）Pn+1: P1&P2&……&Pn ⊃ C。
每一个论证都可以通过这一方式被重构为逻辑有效的。这里的论点可能是朴素的，但却是不可或缺的。一般来说，论证的主张者对论证之逻辑重构的前提都有承诺。不同意其结论的反驳者必然对至少其中一个前提表示不赞同：他（她）可以选择这一前提或这些前提进行攻击。但是，如果一个论证并没有被重构为演绎有效的，主张者隐含的承诺就会存在。再者，反驳者可能不赞同这一结论，但是现在甚至无法就其中任何一个前提表达异议。至少在重构中，使得隐含的承诺变得显明，有着对话的优点。
五、单调逻辑与非单调逻辑
在几乎每一本逻辑导论中，我们都可以看到：逻辑是有关有效论证的研究。传统逻辑对于有效性的解释如下。一个论证是有效的当且仅当其结论是从其前提必然推出的，也就是，当且仅当其前提是真的，结论是假的是不可能的。从“所有的人都是会死的”推出“苏格拉底这个人是会死的”，当这是不可能的：在某些世界中，作为一个事实问题，所有人都是会死的，但是苏格拉底这个人是不会死的。
这一逻辑有效性是单调的：如果我们为某个有效的论证增添了一个新前提，这一论证依然是有效的。这必然是这样的情况。原有前提以及新增前提全部是真的的所有世界组成的类，与原有前提全部是真的的所有世界组成的类，前者是后者的一个子类（或者等于）。如果在更大类的所有世界中结论是真的，那么在其子类的所有世界中它也是真的。
但是日常论说的实践是不一样的。如果我打电话给我妻子说我正在晚上八点（荷兰时间）从伦敦希思罗机场启航飞往阿姆斯特丹史基浦机场的航班上，她可以正确地得出结论：我被预期晚上十点左右到家。但是，增添的资料可能会使得这一结论完全是无正当保证的。可能最终因为某些原因，我的航班不得不转航布鲁塞尔。或者，因为荷兰铁路出现了故障，我从史基浦机场到我家的路途时间被大大延长了。
在法律中我们也有着相同的经验。在荷兰法律中，当双方婚姻结束之时（不管是因为离婚还是配偶双方其中一方死亡），通常来说，他们的共同财产应当被分为平等的两份：配偶双方的每一方（或者她/他的继承人）将得到其中一份。但是，如果一位贫穷、年轻的（38岁）同性恋护士与一个年迈、多病但非常富有的女士结婚，并且在几周之内谋杀了她，又该如何呢？一个法律规范可以被赋予这样的一般结构：如果p，那么q应该（可以）被做。但是即使事实p被确定了，得出“q应当（可以）被做”这一结论可能仍然是草率的。在许多案件中，法律规则都有着例外。进一步说，例外的类是开放的：我们不能展现出所有可能例外的穷尽集合。在每一个新的案件中，可能正当化某个例外的特定情境都可能出现。
传统逻辑的另一个问题在于法律体系内部不一致的可能性，对此我将在后文论及。实在法体系是人创制的。它们不是完美的。遗憾的是，它们出现矛盾是可能的。法律方法的发展就是用来处理这些难题的。我们有位阶规则（后法优于前法，特殊法优于一般法）；我们一旦发现不一致就会解释它们。但是在单调逻辑中，我们从不一致的前提集合能推出任何东西。单调逻辑预设了一个不一致的集合是不可能为真的。因此，简单来讲，在这一集合是真的（即空集）的所有世界中，结论（无论它是什么）都是真的：从矛盾中可以得出任何事物（ex falso sequitur quodlibet）。这一观察已经激发了非单调逻辑系统的发展。在非单调逻辑中，一个论证可以是有效的，即使增添的资料可能会使得这一论证无效。在非单调逻辑中，实在法的某些不一致并不会导致这一法律体系的全然崩溃：正如上文所论及的，可以通过形式化位阶规则而尝试予以解决。
我相信，法律中的现代非单调逻辑部分上是佩雷尔曼和图尔敏（S. Toulmin ）的理念的复兴，他们一直强调如今被称为法律论证的非单调性的东西。[4]正如我在写作《法律中的逻辑》（Logic in Law）这本书的时候所强调过的，佩雷尔曼和图尔敏表达了有关法律推理的有趣之事，现在我相信非单调逻辑学家也给出了有趣的分析。且后者做得更好，因为他们使用了现代形式逻辑的工具，而佩雷尔曼和图尔敏并没有使用。
佩雷尔曼和图尔敏经常将他们的理念表述为是对立于形式、演绎逻辑的，这造就了一个错误的对比。法律推理的形式面向不是今天所讨论的问题。但是非单调法律逻辑的某些追随者似乎与佩雷尔曼和图尔敏一样认为演绎有效性有着很小的相干性。现在的问题在于：法律推理是非单调的吗，我们应否需要一个特定的法律的非单调逻辑，这一逻辑和单调逻辑又有什么关系？
六、可废止的信念
很显然，我们所有的知识，包括有关实在法以及有关与法律适用相关之事实的知识，都是可废止的。信念可能曾经被正当化了，但最终却被证明是错误的。让我们看一下我的航班从伦敦飞往阿姆斯特丹的那个例子吧！当我的妻子起先认为我应当晚上十点左右到家的时候她是错误的。有关我的航班转向了布鲁塞尔的新增信息揭示了这一错误。此一论证是：
（3） 我丈夫的航班晚上八点从伦敦起飞；
因此，我丈夫将在晚上十点左右到家。
为了将这一论证重构为逻辑有效的，我们必须增添这一前提：如果我丈夫的航班晚上八点从伦敦起飞，那么他将在晚上十点左右到家。这绝对是我妻子当时欣然接受的增添前提。根据自己的经验，她知道这一前提通常来说是真的。当然，她也知道，在例外的情境中，这一前提可能最终是错误的。但是正如其他所有人一样，我妻子运用了常规性假设（normality hypothesis）：如果没有相反的信息可以获取，那么我们就假设事件会按照通常路径发生。
某人可能将（3）当作是可废止推理的一个例子。但是正如（3）被表述的那样，它并非有效的。只有逻辑最小值被接受的时候，其前提才是去接受其结论的一个理由。为什么这一逻辑最小值却经常保持隐藏状态，而非显明出来，最简单的解释颇为明显：在常规情境中它是真的。
这也同样适用于法律。让我们假设一个规则
（4） 如果p那么Oq。
许多规则都是向例外开放的。存在许多一般例外，像不可抗力和正当防卫。而且对于特殊的规则可能也有特殊的例外。在实在法中许多例外通常并没有在规则本身中得以表述[作为（4）中的“p”的一部分]，而是位于其他制定法或在同一制定法的另外条款之中。常规性条件蕴涵着只要没有特定的反对理由我们就假设没有例外适用。一个主张Oq的原告也必须主张p：在常规情境中对于得出Oq的结论，这是足够的。但是，增添的信息可能会阻止这一结论。在司法过程中，这一增添的信息常常是由被告提出的，其承担例外的证明责任。
这似乎与（3）有着逻辑区别。与（3）不同，
（5） 如果p那么Oq，
p，
因此，Oq，
似乎是逻辑有效的。
但是，只有当我们将“如果……那么……”解释成实质蕴涵（或者更强的联结词）时，它才是逻辑有效的。但是在那一解释中，因为例外的存在，“如果p那么Oq”就显然不是一个有效的法律规范了。我们应该给予（4）一个更弱的解释：我们应该将其解释为一个初显性规则，意指在p的通常情况中，如果没有例外适用，它可以推出Oq。如果我们以这种方式解释（4），（5）就不是逻辑有效的。为了将其解释为一个有效的图式，我们必须增添逻辑最小值（“如果p那么Oq”且“p”，那么“Oq”），这是我们在常规条件下所做的推论。
只要我们关注这些可废止的信念，我们就可以发展出一个非单调逻辑。这样的非单调逻辑可能对于法律专家系统的发展而言更显优越。或者，因为其他理由，这样做是明智的：发展一个更为接近日常实践的逻辑，无需为例外而担扰，只要没有理由相信这些例外已经出现了。但是这样的非单调逻辑却并不能代替演绎的、单调的逻辑。非单调逻辑只有在常规性预设适用于这一情况的前提条件下才是有效的。这一预设之于前提的增添，是通过单调的演绎论证展现给我们的。那么，可废止性并不位于可废止论证之中，而是位于论证的前提之一之中，也就是常规性假设。
七、运用可废止法律规则来推理
目前为止还没有特别涉及到法律推理。增添的信息可能导致在常规条件下被正当化的一个信念成为错误的，正如在非法律的推理中那样。但是在法律中涉及的问题更多。正如之前所述，法律规则是开放的：总是存在（或者至少在部分案件中存在）发现新的例外的可能性。穷尽地确定所有的例外是不可能的。这一情况总是可能：在特定的情境中某个法律规则与其他的法律规则发生冲突。或者也可能这样：法律规则背后的原则正当化了某些之前没有确定的例外。其中的蕴涵似乎是这样的，某些事实之于法律规则的每一次涵摄（原则上）都是可废止的：在这些特殊情境中，根据进一步审视，例外可能会被要求。那就意味着在法律实践中演绎是不可能的：我们只有可废止的法律规则。
但是，最后这个结论可能还是太草率了。正如可废止信念的情况那样，这里的问题也在于将可废止性定位于什么地方：在规则之中或在推理之中。让我们再看一下那位贫穷的护士与他的富有的新娘结婚并将其谋杀的案件吧。这位护士最初的论证是：
（6） 如果婚姻终结那么夫妻双方（或者他们的继承人）都应当得到夫妻双方共同财产的一半。
我和我妻子的婚姻已经终结了（通过我对朱丽叶的杀害）。
因此，我，罗密欧，应当得到婚姻共同财产的一半。
严格地解释所涉及到的法律规则有着许多理由：防止就共同财产分配的无休止斗争，法律的确定性（也是为了可能涉及到的其他婚姻当事人），等等。据我所知，在这一案件出现之前，此规则并没有例外。但是在这一特定案件中，为此规则创设以一个例外也有很多理由。其中最为重要的理由可能在于法官不应当在夺得财产上与这个谋杀犯相配合。
我们可以适用两种不同的方式来解释这一规则。首先，我们可以以一种初显的方式来解释它，这意味着除非我们在某些案件中找到相反的理由，财产都应当被分成两半。根据这一解释只有增添了逻辑最小值，（6）才是一个有效的论证，这指的是增加一个常规性命题。
第二，我们可以以通盘考量的方式来解释这一规则，这意味着，在应该被涵摄到它的前件的所有的情境中，它的后件都给出了一个有效的法律结论，（6）是一个有效的论证。
现在，如果我们同意荷兰法院：在这一案件中应该创设一个例外。在第一种解释中我们只能通过挑战常规性命题而创设这个例外，常规性命题是前提之一。在第二种解释中，我们要挑战大前提中的法律规则：我们可以将其修改为带有例外的规则。
有关非单调逻辑的故事与有关可废止信念的故事是一样的。如果我们运用通盘考量的方式来解释（6）中的规则，那么我们就不需要非单调逻辑。我们单调地论说，这并不蕴涵着我们的结论是不可废止的，但是只有在其中一个前提被废止的时候这个结论才是被废止的。但是，非单调逻辑的某个支持者可能会说，因为法律体系是开放的，给予任一法律规则一个单调的、通盘考量的解释是非常不真实的。如果我们同意这个论证，那我们应该以初显的方式来解释（6）中的规则。很清楚的是，根据对这一规则的此一解释，（6）并不是演绎有效的。我们最多可以说作出的结论是似真的（plausible）。但是我们如何知道这一结论是似真的呢？答案在于：因为这一结论在常规情境可以推出，且我们没有理由指出在当前案件中的情境不是常规的。再一次：常规性预设之于（6）的增添，使得（6）成为一个有效的演绎论证。即使我们是以默认方式增添了这一常规性预设。
我们可以说（正如我认为哈格所做的），似真性是我们在法律中所拥有的一切。法律论证，作为一个事实问题，是可废止的。让我们接受这一观察，至少是为了论述的缘故。法律论证的实践是一个由有限知识带来似真但可废止之结论的实践。因此，我们有理由努力去发展一个用来重构这一法律推理的形式的论证图式。例如，如果我们想要指导计算机，我们就需要这样的形式图式。
但是，这些非单调图式并非单调的、演绎的图式的替代物。正如佩雷尔曼和图尔敏对于（法律）论证的非形式分析并不能取代形式分析一样，非单调分析也不能取代单调分析。表达这一事实的一种方式是说，非单调逻辑是有关发现的脉络的，而单调逻辑是有关证成的脉络的。但是非单调逻辑的支持者通常并不同意这一界定。他们认为非单调逻辑也是关于证成的：并不是关于演绎而是关于可废止证成的。非单调逻辑正当化了某个结论是似真的。但是只要这一主张是真的，似真性主张就预设了一个常规性假设。即使（正如通常所见）这一常规性假设保持默示状态，它依然是这样。没有它，这一论证就是完全不能令人信服的。从演绎的、单调的分析视角来看，结论的可废止性总是意指前提是可废止的。这样一个单调分析对于完全证成依然非常有用，它并不阻碍非单调分析的相干性。
总之，我主张的是，我的“强有力的论证”也是与非单调逻辑相关的。我们可以使用非单调逻辑，可以为法律推理特别地建构非单调逻辑。但是，对于结论证成的研究，最终需要的还是传统的、演绎的形式逻辑，它并不特别是法律的逻辑。
本文系#法律与可废止性#专题第3期
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