Vol.454.1 萨维尼：论我辈从事立法与法学之禀赋（上） | 萨维尼与历史法学

法律思想 2022-03-20

The following article is from 中德私法研究 Author 萨维尼

论我辈从事立法与法学之禀赋

作者：弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼， 19世纪德国著名法学家，历史法学派的主要代表

译者：袁治杰，法兰克福大学法学博士，北京师范大学法学院副教授

本文原载于《中德私法研究》2015年第12卷

为便于阅读略去本文脚注

感谢袁治杰老师授权“法律思想”推送本文

译者按：目下制定民法典再次被提上日程，此时回顾历史上最著名的法典化争论，必有借鉴意义。在德意志诸邦国从拿破仑的统治下解放出来之后，蒂鲍特1814年撰写了《论制定一部德意志统一民法典之必要性》（傅广宇译，载《比较法研究》2008年第3期），主张制定统一的民法典。同年萨维尼撰写了《论我辈从事立法与法学之禀赋》一书，迎头反击。他认为，法律应当立基于所谓的民族精神，通过探讨不同时代法学家的立法能力并比较《法国民法典》《普鲁士普通邦法》和《奥地利普通民法典》三者的优劣，认定其时德国尚不具备制定法典的能力，在此基础上提出在已有法典和没有法典的邦国如何进一步推动法学研究的发展。我国民法学研究依然处在起步阶段，社会依然处在高速发展阶段，土地、家庭、继承等诸多民事领域依然处在剧烈变动之中，如何对此作出法律上的应对，值得深思！

一、导论

当下在德国许多邦国，外在的需要引发了何为民法最佳模式的问题。这个问题诸邦长久以来未予认真对待，现在却成为政治家和学者们讨论的对象。然而除了外在的需要，还有一个更高贵的理由对这场公开的讨论发挥了影响：在成功地反抗了对德意志民族的压迫之后，职业对于每个意气风发的人都提出了一个迫切的要求，即让自己显得有尊严。如果一个人认真对待他的职业，对其职业有清晰的认识，并公开传达这种认识，这不是傲慢自大，而是正义善良。就此而言，法学家最不应该有所拘泥。因为在民法领域，过去与现在的差异甚为显眼。毫无疑问，就具体而言，在民法领域出于不理解或者恶意也还会产生错误。然而关键问题一如既往：什么是正义和善良的？事物的本质及其规定性再次显现于其自身，诸侯们可以依据其确信行事，并将其名誉系于公众福祉之中。在过去没有人会这样主张。《法国民法典》之侵入德国，并像癌细胞一样扩散，并非由于内在的理由，也没有什么掩饰性的空洞说教：外在的目的决定着一切，其与法典自身价值毫无关联，就其本质而言，恶化的环境无以复加，何况这个目的根本就是所有目的中最卑鄙的一个。针对此点的讨论，截至目前毫无收益。在这期间谈论过的人，一部分投身于自私自利之举，一部分献身于不可思议的无私奉献之中，大部分则仅仅作为执行人配合履行事务，本身对此却没有任何判断：个别高尚的声音意欲惩罚、警告，其它声音则暗示着、期盼着，但是无人能够指望成功。至于再次产生不同意见，再次产生对于这个决定的争议和质疑，这实属上帝对我们的祝愿，因为只有通过这种见解的分歧，才能够产生出富有活力的、稳定的统一性来，而我们正是出于自然的逼迫而在所有精神领域追寻这种统一，这种信念的统一。

然而存在着两种不同的争论，一种是敌对的，另一种是友好的。进行前一种争论，我们认为其目的和意义是值得谴责的，而后一种争论，我们则借以为共同的值得赞许的目的寻找手段。因为《法国民法典》已经不再是论题，第一种争论今天可能以另一种方式继续存在，比如有人主张，现在正是所有德意志邦国作出决定的时刻：为此目的，法也可以被良好地运用，每个邦国的政府都应该制定自己独特的法典，用以消除所有能够让人回忆起德意志民族的共同之处。这种观点十足任性，对于很多政府显然更为有利，但是某种担忧却阻止它们明确提出这种观点。我也无法想象，在有关民法的文献中会有人主张这一观点。现在已众所周知的其它建议却完全不同，虽然我们并不完全同意这些建议，但是友好的争论却是可能的，并且这样的争论纵使不能产生一致的意见，至少也有益于更深入地理解整体。

对于民法制定（Einrichtung des bürgerlichen Rechts），据我所知，存在着两种观点。第一种观点主张恢复原有状态，第二种主张制定一部德意志邦国共同的民法典。为了阐释第二种观点，并将这种观点纳入到双重的历史维度之中来审视，这里有必要首先作出几点说明：

（一）这种观点与18世纪中叶以来类似的建议和尝试紧密关联

在这一时期，整个欧洲都受到一股完全无法阐释的教育狂潮涤荡。对于其它时代的伟大与个性，包括对于民族与宪法符合自然的发展的意义、感情，总之，一切历史所能够启迪我们的东西，全部失落了：取而代之的是对于现时的毫无限制的期望，人们相信，这一时代正是对于绝对完美的真实表现。这种狂热体现在所有方面：它对于宗教和国家宪法所产生的影响众所周知，并且不能忽视之处还在于，它也必定在所到之处借助一种自然的反作用力而使人们充满对于永恒之物的富有活力的爱。在民法领域，这种狂热也在发挥影响。人们希望制定这样的新法典，它们能够通过其完备性为司法（Rechtspflege）确立制度性保障，从而使法官撇除所有的个人判断，仅仅局限于严格的法律适用：同时它们应该撇除所有的历史特性，在其抽象性上能够为所有民族和所有时代所共用。将上述的狂热与这样的法律适用归罪于某些具体的谬说传播者，这种观点无疑是错误的：除了个别值得注意的例外，这曾是普遍持有的观点。就此而言，回避所有的法律适用并不在政府的权力之内，而单纯的对于政府权力的削弱和限制，就已经贡献颇大，并可以作为内在力量的证明。如果我们将现时和过去的状态比较，我们足堪欣慰。历史意义（Sinn）已经普遍觉醒，除此之外，那种不着边际的狂傲已没有立足之地。即使一些成长中的作家依然以近似的方式跃跃欲试，却显然已经不能代表主流的精神。即使在上述的制定法典的建议之中，这种令人愉悦的比较在一定程度上也经受了考验。撇除那些夸张的说法，这些建议无疑都在追求特定的实际目标，其动机也掷地有声。检讨每个时代，对我们意义重大，这样我们就可以从中汲取经验教训。按照主张制定法典者的建议，已经有3个大国先后制定了法典。这些法典及其效果已然呈现于我们面前，它们能够给我们以鼓励的或者警告的经验，如果我们拒绝这些经验，那将是不可原谅的。

（二）这些制定法典的建议与实在法产生的一般观点相关联，这种观点为众多德国法学家所主张

根据这种观点，在通常情况下，所有的法均产生于法律，也就是说，最高国家权力的明文规定。法学研究的对象仅仅是法律的内容。因此立法本身，一如法学，就只具有偶然的、多变的内容，并且明日的法律和今日的法律可能完全不相类似。于是，完备的法典就成为必不可少的，只有在法典不完备的情况下，人们才不得不黯然地求助于习惯法，作为摇曳不定的补充，这种观点较之上述的观点更为古老，两种观点在某些地方相互敌对，却也经常相安无事。作为两者的调和，经常产生一种信念，认定存在一种实践自然法或者理性法，存在一种适用于所有时代和所有案件的理想的立法，我们只需要去发现它，从而一劳永逸地确立实在法。

这种对于实在法产生的观点是否实际上如此，将在下面予以探讨。

《论占有》

作者: (德)弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼
出版社: 法律出版社
译者: 朱虎/刘智慧
出版年: 2007

二、实在法的起源

我们首先来探寻历史，古老的民族法律实际上是如何发展起来的？至于这些法律是否是良好、必要抑或值得谴责，这里并不想对此提前作出判断。

在我们能够发现文献记载的地方，民法已经有其特定的品性，就如同语言、风俗、制度一样，符合其民族特性。的确，很多现象并没有其独自的存在，它们只不过是一个民族具体的力量和行为，与自然密不可分，仅仅从我们的观察来看才显得独具个性。将这一切连接为一个整体的，是整个民族共同的信念，是对于内在必要性的相同感觉，这种感觉排除了所有那种法律偶然、任意产生的观念。

这种使其民族成为独特民族的行为方式是如何产生的，这个问题无法通过历史来予以解答。新近有一种主导观念认为，所有人都曾经经历过类似动物的状态，通过逐步的发展进化到一种中等存在，最终进化到高级阶段，即我们现在的状态。对这种观点，我们此处不予置评，而主要探讨民法有历史记载的事实状态。我们尝试勾画这一时代的一些共性，正是在这一时代，法与语言一样存在于民族的意识之中。

这些民族早期在概念上颇为贫乏，但却对其状态和环境有着明晰的意识，它们感知并且完全经历过这些状态和环境，而我们身处人为的发展状态，已经成为财富的奴隶，而不是去享受和驾驭它。而那种明晰的、符合自然的状态，在民法领域尤其得到了考验，这就如同对于个体的人而言其家庭环境和所拥有的土地变得更为重要一样，基于同样理由，私法规则自身也成为民众信念的客体。然而精神活动需要质料的存在，才能有所附丽。这种质料对于语言而言，是语言自身永恒的、不间断的实践，对于宪法而言，其质料就是看得见的各种公权力，而民法的质料是什么呢？在我们的时代，其质料是那些通过文章和演讲所阐明的基本原则。这样一种对于基本原则的附丽却以有意义的抽象为前提，而这一点对于那些民族的早期而言是不可能的。相反，我们都能够发现具有象征意义的行为，通过这些行为法律关系可以产生或者消灭。正是这些行为外在意义的明晰性，将法附着于特定的形式，这种特定形式的严肃性以及尊严，对应着法律关系本身的重要性，这一点在这一时代已经被作为特色看待。日耳曼部落在广泛地运用这些程式性行为的过程中，逐渐与古代意大利部落趋同，对于古意大利部落而言，区别仅仅在于，其程式本身显得更为确定和规范，这一点则与城市结构紧密相关。人们可以将这种程式性行为看作是这一时代法律的真正语法，并且众所周知，古罗马法学家的主要工作就是维持和精确地适用这些程式。我们在新时代习惯于将这些程式作为野蛮迷信大加鄙视，并且因为我们没有这些野蛮迷信从而沾沾自喜，却从来没有思量过，我们处处都在使用这些法律程式，只不过这些古老的程式的主要优点，比如明晰性和民众的普通信念却被抛弃了，而我们现在所运用的程式，则被看作任意的从而被当作累赘看待。我们对于早期时代的单向度的审视，就如同那些旅行者一样，他们在法国惊讶地注意到，小孩子，非常普通的人，都流利地说着法语。

然而法与民族的本质和特性这种有机关联，在接下来的时代也得到了保存，在这些时代，法同样可以与语言相提并论。如同语言一样，法也从来没有一刻绝对停滞过，它如同民族的其它方面一样，处在同样的运动和发展之中，并且法的发展一如最早期的现象，受到同样的内在必要性原则的支配。法与民族一同发展、形成并最终消亡，一如民族丧失其个性一样。这种内在的发展，在文化的时代对于我们的这种审视引起了很大的困难。如上所主张，法的真实所在，即民族的共同意识。这一点在罗马法的基本原则之中，在婚姻、所有权等一般自然属性中可以良好设想，然而对于无穷无尽的细节，显然没有人能够完全查知，对此我们仅仅在《学说汇纂》中获得其片段。这一困难，引导我们达致法的发展的新观点。在文明的不断发展之中，民族的所有活动分工愈来愈细，那些被共同推动的东西，则由具体的阶层负责。法律阶层也是这样的一个分工阶层。法从语言中产生出来，向着科学的方向发展，就如同之前它存在于整个民族的意识之中，现在它成为整个法律人阶层的意识，而整个民族从这时开始在法律事务上由法律人予以代表。法开始有着双重存在，一方面作为整体民族生活的一部分继续存在，另一方面作为法律人的特殊科学，从这时开始，法的存在愈发不自然且更为复杂。所有后来的现象均可以通过这种双重存在的互相作用而得到解释，并且如下一点也变得可以理解，即那些浩瀚的细节可以通过有机的方式产生而不带主观臆断。出于简洁的考虑，下文将法与普通民族生活的关联称为政治的元素，而将分立出来的法的科学存在称为技术元素。

在不同的时间，同一个民族的法可能是自然的法（在不同于自然法的意义上的自然的法）或者是学者法，这取决于哪一个原则占上风，因此在两者之间做出明确的区分就其本身而言不太可能。共和政体的政治原则较之于君主国家，能够更长时间保持其直接影响力，尤其是在罗马共和国，很多因素综合作用，使得这种影响力在更高级的文化中依然保持了活力。然而在所有时代的政体中，这种影响体现在其具体适用之中，因为在更小的范围内经常再次产生的共同需要，使得民族自身的共同意识成为可能。所以在大多数城市针对仆人和房屋租赁形成并持续存在着特殊的法，这些法的产生不依赖于法律明文和科学的法学：它们是此前一般法律发展的具体遗留。在我们所经历的所有的结构剧变之前，在德意志小邦国，上述情况远较现在为常，古老的日耳曼结构组织的部分组成，常常通过革命而得以拯救。

这一观点的结论就是，所有的法都通过“习惯法”产生，这是一种流行的但并不完全妥适的表述方式，也就是说，法首先通过习俗和民族信念，然后才通过法学产生，它到处都是通过内在的、无声的力量，而非立法者的任意产生。这一状态现在只是被历史阐明了，至于它是否应该被赞赏或者值得，下面的论述将对之予以阐明。然而即便是作为一种历史观点，这一状态也需要几个具体的条件。就此而言，前提首先在于完全不受干扰的本源的发展；早期外来法律的影响将在最后以德国为例予以阐明。同样将会表明，立法对于民法的部分影响有时值得赞赏，有时又值得批评。最后就法的有效性和适用的界限而言存在着巨大的差异。如同一个民族分裂为很多部落，国家联合或者分裂一样，有时同样的法对于很多独立的国家是相同的，有时在同一国家的不同地区，在共同的法律原则之下，具体的规定也会多种多样。

在德国法学家之林，胡果（Hugo）贡献颇大，他在大部分著述中与主流观点做了斗争。崇高的荣誉也归属于Möser，他以其深刻的理解力尝试阐释历史，也常常涉及民法。大部分法学家很少注意到他，这是可以理解的，因为他不归属于这个阶层，既不授课亦未撰写过教科书。

《九百年来德意志及欧洲法学家》

主编: [德]克莱因海尔/施罗德
出版社: 法律出版社
译者: 许兰
出版年: 2005

三、制定法与法典

真正的立法对于民法的影响在具体的地方并非少见，但是这种影响的原因却是多种多样。立法者的意图可能正是变革现存的法律，因为更高的政治目标要求这样做。在当今时代，如果一个非法律人谈论新的立法的需要，通常所指的正是这些，有关庄园主权利的规定是最重要的例子。罗马法的历史也给了我们同样的例子，在自由共和时代，这样的例子相对较少，比如奥古斯都的两部重要法律，如《尤利安法》和《巴比乌斯——波贝乌斯法》(lex julia et papia poppaea, 即两部有关婚姻的法律，前者有一系列，在奥古斯都治下亦有数部，目的在促进道德与生育；后者以Papius和Poppaeus两位申请人命名，强制每位达到婚龄的罗马市民缔结婚姻——译者注)，在那些成为基督徒的皇帝治下例子更多。那些乐于从历史获得教益的人会明了，这种制定法常常是对法的无益的损害，制定这样的法律应高度谨慎。法的技术纯粹被运用于形式以及法与法之间的衔接上，这种法与法之间的衔接，使得立法较通常而言更为困难。更加没有疑问的是，立法对于民法的第二种影响。具体的法律规则可能含义不明，或者它们依其自然本性而具有变动的、不确定的界限，比如说全部的消灭时效，尽管司法实践的的确确在要求更为清晰的界限。然而这里也会出现一种立法，其立法目的在于辅助习惯，去除疑问和不确定性，从而彰显和淳化真正的法，真正的民族的意志。出于这一目的，罗马宪法上存在着裁判官的命令（Edicten der Prätoren，罗马纪元前367年的宪法改革中确立了praetor制度，相当于执政官的助手，后逐步发展成司法领域一种独特的制度，裁判官发布的命令具有一般约束力，颇类似于现代的实施条例，弥补了法律与司法实践之间的隔阂——译者注）这一优越的制度，这种制度在君主制国家在特定条件下也会产生。

然而，在我们的时代，当我们谈论制定普通法典的必要性之时，立法的这部分的影响并非其所指。相反，其所指如下：国家应该审查其所有的法，并使之明确书面化，从而使得法典自此可以作为唯一适用的法源，其它所有迄今适用的法从今以后都不再具有效力。值得发问的是，这样的法典的内容应当从何而来。依据上面阐释的观点，很多人主张，普遍的理性法应该决定法典的内容，而不必考虑现状。那些从事法律适用或者基于实践而对法有所认识的人，轻易地拒绝了这种夸大其词的、完全空洞的观点，并且人们就此意见一致，认为现存的法应该被明文确定下来，并作出更改和完善，这些更改和完善基于政治理由而具有必要性。在新的法典中，这一观点是占主导地位的观点，这一点将在下面加以阐释。依据这一观点，法典具有双重的内容：部分现存法；部分新的制定法。就这些新的制定法而言，显然它们在法典制定之时出现，抑或者在其它时间出现，完全是随意的，同样在法典制定之时也可能根本不存在制定新法律的需要。尤其是在德国，很多新的法律仅仅是看起来新，因为实际上它们可能在别处久已得到适用，以致我们可能只能说它们是其它相邻部落久已存在的法，只不过有着不同的适用区域而已。为了使得我们的探讨更为明晰，我们将完全不考虑这些新的法律，而局限于法典本质的核心内容。因此我们必须将法典理解为已经存在的所有法的成文化汇编（Aufzeichnung），它被国家赋予独有的效力。

我们将最后这一点（被国家赋予独有效力——译者注）作为这样一种行为的核心前提看待，在我们现在写作的时代，毋宁说是理所当然的，因为在众多的编纂者之中，其法律汇编频繁变换，其影响各不相同，没有任何一本汇编能够不借助国家的力量而获得压倒性的持续性影响。当然可以设想，法典有可能在没有国家的要求和确认之下由个别的学者编纂而成。在古日耳曼，这种情况比较常见，我们想必要做出很大的努力，才能向我们的先辈们表明，以私人著述形式表现出来的法典和真正的法典的区别，这种区别对我们而言则是如此理所当然和重要。我们将停留在对于我们的时代而言更为妥适的概念之中。然而有一点清晰明了，即这种区别仅仅存在于国家一面的动因和确认之中，而非存在于该法典的本性之中。因为这种法典在任何情况下都只是技术性的，并因此由法学家来完成，就法典的内容而言，法的政治因素长久以来发挥影响，而法学的技术性工作就在于探究这种政治的影响并将之加以表达。

对于一部法典的要求和期望，具有不同的属性。对于法的内在状态而言，通过法典应该产生最佳的法律确定性，并因此确保同样形式的法律适用的最佳安全。而效力的外在领域应该通过普遍国家法取代不同的地方法而被完善和更正。我们首先来探讨第一个优点，而第二个优点将在下面特别是就其在德国的适用做出探讨。

那个内在的优点依赖于正确的贯彻，这一点无疑非常明了，同样从这个角度来看，也可能各有优劣。非常值得注意的是，培根出于其远见卓识和丰富经验，对制定法典做了论述。他认为，如无迫切的需要，不应当制定法典，如要制定，则应更为细致地对待迄今为止有效的法律渊源：首先应对有效的法律渊源中所有可以适用的部分进行书面整理，然后将之整体予以保存并持续地从中汲取经验。而且只有当我们的教育和知识超越了过去之时，才应该制定法典，因为通过我们现时的无知会损害过往的成果，那将非常不幸。[5]这取决于什么并不难以言明：那些现存的、不应该被更改而应该予以保存的东西必须被彻底认识并加以表述。彻底的认识涉及内容，加以表述则涉及形式。

就内容而言，最重要和艰难的任务在于法典的完备性。关键点则在于正确理解我们均予认可的任务。因为法典将会被规定为唯一的法律渊源，因此它就必须在事实上对所有可能出现的案件提前规定判决。人们经常认为，基于经验完备认知具体的案件，并据此在法典中作出相应的规定，这不仅可能而且值得。然而只要关注过具体的法律案件，就会马上明了，上述的假定只能毫无成果，因为实际案例的多样性无穷无尽。而且正是在这些最新的法典之中，人们完全放弃了所有的追求实质完备性的可能，而无所替代。然而依然存在其它形式的完备性，这种完备性可以通过几何学的术语予以说明。在每个三角形中都有一些确定的规定性，依据这些规定性之间的关系可以必然推知其余：比如，通过两边及其夹角可以得出三角形。依据同样的方式，我们法的每一部分都拥有这样的规定，通过它们可以推知其它：我们可以称其为基本原则。而我们法学的最艰巨的任务正在于，感知出这些基本原则，并以此为出发点究明所有法学概念和规则的内在关联及其类似性。也正是这一点，赋予我们的研究以科学的属性。如果在我们还没有掌握这种技艺之时制定法典，就无法避免下述的弊端。司法在表面上看由法典支配，实际上却由那些处于法典之外的、真正支配着的法律渊源予以支配。这种假象是极端有害的。因为法典必将因为其新颖，与其时盛行的概念的亲缘关系，以及其外在的影响而将所有的关注引至自身并远离真正的法律渊源，从而导致处于晦暗不明之中的法律渊源欠缺民族精神的滋养，而借助这样的精神滋养，它自身本可以达致值得赞誉的境地。这种危险并非空穴来风，这一点将在下面通过审视新近的法典而明了，并且将会表明，不仅具体的内容，而且这些实际上起支配作用的法律渊源本身的概念及其一般特性也被误解，这些法律渊源以不同的称谓现身，时而作为自然法，时而作为法学，时而作为法律类推出现。除对法律原则认识不足之外，加以上述的对于实质完备性的追求，使得具体的判决目的经常落空或者互相矛盾，而这一点，只有在逐渐的法律适用中才能明了。如果说通过这种方式，一个欠缺内在声音的时代将其对于法的看法固着于立法的声望之时，这种结果对于当前而言就是不可避免的，且其效果将贻害于后世。因为，在这种有利条件下研究法，没有比通过探究此前极富洞见的时代更为有利的了：然而法典现在处于中心，阻止并使得探究所有时代更为困难。在单方面的实证法研究中，始终存在着拘泥于文字的危险，因此所有克服这一危险的手段均应加以鼓励：一部中等水平的法典应该比其它手段都更能强化这种对于法的僵化观点的地位。

在内容之外，也必须要考虑法典的形式。如果法典的制定者完全把握了其所欲制定的法的内容，然而却没有掌握相应的表达能力，其立法目的可能依然无法完成。具体究竟应该通过何种形式来呈现法典，以成功或者失败的表现形态来加以说明，比通过一般的规则来说明更为容易。人们通常要求，法典的语言应当简洁。无疑简洁能够产生巨大影响，就如同罗马民众决议（Volksschluss）和诏令（Edict）形象地显示的那样。然而也有干枯的、毫无内容的简洁，那些不懂将语言作为一种工具予以运用的人常常使用这种简洁，结果其语言毫无生气；对此我们在中世纪的法律和文件之中可以发现大量例子。然而在法律渊源中，语言的冗长也不可取，甚至不可容忍，就如同在优士丁尼的很多立法以及《狄奥多西法典》（Codex Theodosianus，由东罗马皇帝狄奥多西二世于公元438年颁布——译者注）中大部分的新律一样，当然也有充满神韵与效果的冗长，在《学说汇纂》中，这种冗长比比皆是，不容忽视。

就以上关于制定一部出众的法典所应该具备的条件综而言之，显然只有极个别时代具备这种能力。在年轻的民族之中，虽然存在着特定的法律观，但是其法典欠缺语言和逻辑艺术，其精髓大都没有表现出来，因此尽管这些法典的内容极具个性，却依然没有呈现出个性化的色彩。前述的中世纪的法律是其例证，如果我们眼前有完整的十二表法的话，想必我们也会在一定程度上发现相似之处。而在颓败的时代，则无论对内容还是语言的了解均极欠缺。剩下的就只有平常的时代了，这样的时代尽管在其它方面并不必然如此，却恰恰在法律领域被看作文明发展的高峰。然而这样的时代自身并不存在制定法典的需要；这样的时代也许不过是要为之后更为颓败的时代制定法典而已，就如同为过冬而储物一样。然而一个时代很少有兴趣为子孙后代未雨绸缪。

《当代罗马法体系（第一卷）》

作者: [德]萨维尼
出版社: 中国法制出版社
译者: 朱虎
出版年: 2010

四、罗马法

这种关于法的起源和法典的一般观点，在罗马法和德国法上体现得更为清晰和令人信服。

颇有一些罗马法的辩护者认为，罗马法的价值在于，它包含着臻于完美的、关于正义的永恒规则，并将之看作是被实定法认可的自然法。更为审慎的研究会表明，罗马法的大部分规则应被作为限制和吹毛求疵而加以否定，赞誉通常仅仅留存于合同理论之中：如果我们撇除要式口约（Stipulation）和其它一些迷信，剩余的法之正义将超乎寻常，以致会被称为“上帝置于人心之观念的表达”（l’expression des sentimens mis par Dieu même dans le coeur des hommes）。正是这些剩下的、被我们赋予完美性的罗马法的实质内容具有如此一般的特性，以致不需要法学教育，仅仅基于健全的理智就可以发现它们，而它们得来如此容易，使得我们并不需要求助两千年来的法律与法学家。我们试图更准确地将罗马法的特性呈现于眼前。我们已经可以预先推测，罗马法具有一些不同于这里所暗示的其它意义，因为它是一个伟大的、长久存在的民族唯一的法，拥有完全自身的、未受干扰的发展，而同时在所有发展阶段均被精心呵护。

如果我们审视为欧洲新近民族国家所接受的罗马法，也就是优士丁尼诸法典，就会发现其中时代的颓败不容忽视。这些法典的核心是现在久已失传而无法获得的古典时代著述的汇编，对此，优士丁尼亦毫不讳言。我们将我们的目光集中于这个古典时代，也就是帕比尼安和乌尔比安的时代，并尝试描绘这些法学家的形象。

如上所述，我们科学的所有成果均建立在对基本原则的把握之上，正是对这些原则的把握，造就了罗马法学家的伟大之处。法学的概念和规范对于他们而言并非随意产生，它们是的的确确的制度，其存在和发展基于经年累月的悉心研究而被认知，而其整个程序也有着数学一般的确定性，可以毫不夸张的说，法学可以以其概念计算。这种方法绝非个别或者少数作者的专利，相反，它是所有人的共同财富，尽管每个人对其运用程度各有不同，但其方法却各个相同。即使我们拥有这些法学家的所有著述，与其它文献相比，在其中我们也只能发现很少的个性，他们在一定程度上在为同一部伟大的作品工作，而将之汇编成为《学说汇纂》的基本理念，则并不完全值得否定。罗马法学家们所共同拥有的法律科学的基础非常深厚，这一点特别体现在，他们仅赋予其科学的外在手段以微弱的价值，比如，他们的定义在很大程度上并不完善，却并不会使概念的严格和确定性有所受损，相反，更为重要的、更不随意的手段处于他们支配之下，这是一种妥适的艺术语言，它与科学如此紧密相连，以致两者构成完全不可分割的整体。片面性应当可以与这种偏爱相互容忍。法并没有自身独立的存在，从某个特殊的方面来看，其本质毋宁说是人类生活本身。如果法学现在与其对象相互脱离，科学活动就会继续单向前进，而不需要通过相应的对法律关系的理解予以指引；这样法学就会获得一种更高程度的形式发展，且并不需要所有的实际情势。然而正是在此方面罗马法学家的方法是最完美的。如果他们要来裁判一个案件，他们就会从最鲜活的观念出发，我们会发现，整个法律关系一步一步产生、改变。看起来似乎这个案件本身就是整个法学的起点，应该由此一案件出发被发现。对于罗马法学家而言，理论和实践实际上并非如此不同，他们的理论直接服务于实践，而实践反过来又持续地通过科学研究得到完善。他们在每一个基本原则中可以同时看到具体案例的适用，而在每一个案件中又可以看到决定它的原则，而那种从一般到个别，从个别到一般的游走自如，正是他们的过人之处。正是在这种发现和认知法的方法中，他们拥有其独特的价值——这一点不同于日耳曼的陪审法官——他们的艺术同时服务于科学的认知和传递，却并不丧失其生动形象，而这种情况在早前的时代经常发生。

罗马法学在基督纪元第3世纪时的高度发展是如此引人注目，以致我们必须将其历史纳入审视之中。如果人们将这种发展当做特别有利时代的纯粹的发明来看待，而不考虑其与此前时代的关联，那是完全错误的。相反，对于法学家而言，其科学的内容是给定的，大部分甚至在自由共和国时代已经存在。然而不仅内容，甚至那令人惊讶的方法也深深植根于自由时代。使罗马伟大的是其生气勃勃的、政治的感知力，借此，罗马民族始终乐于使其宪法的形式保持活力，他们革故鼎新，在顽固守旧与革新的力量之间保持平衡。这种感知力于宪法，一如对于民法一样有效，只不过这种对于宪法的感知力在共和国结束之时已经消失殆尽，而在民法之中则持续影响达数百年之久，这只是因为宪法之中的腐败理由在民法领域并未发生。在民法领域，这种普遍的罗马品性清晰可见，那种固守传统，但一旦传统不再适应新的、符合民众主流观点之时，即不再拘泥于传统的品性，古典时期的罗马法的渐进的、有机的发展历史表明了这一点。如果产生一种新的法律形式，它就会被马上与传统的、固有的形式衔接，并赋予其以确定性和进一步的发展。拟制的法律概念正是如此，它对于罗马法的发展至关重要，却常常被嘲笑误解：比如在遗产（hereditas）之外拟制了遗产占有（bonorum possessio），在返还所有物之诉（rei vindicatio）之外拟制了善意占有之诉（publiciana actio），在直接诉讼（actio directa，德文译为主诉讼）之外拟制了类推之诉（actiones utiles 萨维尼此处用了拉丁文复数，因为类推之诉乃各种不同种类诉讼的概称，黄风先生译为“扩用诉讼”——译者注）。通过这种方式，罗马的法学思维在没有外在干扰或者停顿的情况下，持续由高度简单化向着多样性发展，这也使得罗马法学家在此后的时代有可能完全掌握其法律的内容，对此我们惊讶不已。如上所述，古典时代的法学已然成为法学家的共同财富，而我们也可以发现，在完全不同时代有相似的共同财富，对此我们有必要将那些决定着罗马法律完美性的法学天才归于整个民族，而非某个具体的时代。然而如果我们观察文献的发展，正是通过这些文献，罗马法才确保了其对其它民族和时代的影响，因此我们必须视帕比尼安和乌尔比安的时代为最杰出的时代，如果我们有幸拥有西塞罗或者奥古斯都时代的法学著作，我们恐怕不会误认这一时代的不完美，它们对我们的知识也是至关重要的。

基于这种描述，不言而喻的是，罗马法作为习惯法，完全在自发地发展，同样的历史教导我们，只要法保持着其生机，真正的制定法在整体上的影响就微不足道，而罗马法的历史对于上面所描述的制定法的必要性而言也极富教益。只要法还处于蓬勃的发展之中，即使制定法典的条件非常有利，也没有必要制定法典。比如说在古典法学家时代，制定一部妥适的法典应该没有任何困难。3位最著名的法学家帕比尼安、乌尔比安和保罗其时都是大区长官（praefecti praetorio）。如果他们认为制定法典有利或者必要，无疑他们既不欠缺对于法的兴趣，也不欠缺制定法典的权力：尽管如此，我们却没有发现任何此类尝试的痕迹。当早年的凯撒基于其权力欲望和对于时代衰败的感知，试图在罗马独断专行之时，他必定也曾设想过要制定我们所说意义上的法典。[9]在公元6世纪，当所有的精神生活已经消亡殆尽之时，人们试图收集以往黄金时代的残砖断瓦，以满足现下的需要。因此在很短的时间内产生了不同的罗马法典：《狄奥多里克敕令集》（Edict des Theoderich，东哥特国王狄奥多里克公元500年颁布——译者注）、《西哥特罗马法典》（Westgothische Breviarium，即Lex Romana Visigothorum，又译《阿拉里克罗马法辑要》，由西哥特国王阿拉里克公元506年颁布——译者注）、《勃艮第罗马法典》（Lex Romana Burgundionum，又被称为Papian，即Papinian之误写，由勃艮第国王Sigismund公元520年颁布——译者注）以及优士丁尼的诸法典。如果没有这些法典，关于罗马法的著作就难以保存至今，如果没有优士丁尼诸法典，罗马法就难以在欧洲流传，正是在优士丁尼这些法典之中，罗马法的精神才清晰可见。显然，只是在法极度衰败之时，（统治者）才产生了编撰这些法典的念头。

对于罗马法的实质价值，人们的观念极不统一，而对于上面所展示的法学方法的完美性则毫无异议、异口同声。然而显然也只有那些毫无偏见、立足于文献阅读罗马法渊源的人才能够发出这样的声音。那些仅仅通过简明教科书或者讲座，也就是说仅仅通过别人的讲述认识罗马法的人，即使他们可能就具体的引注做了查询，也无法发出这样的声音：对于他们而言，那个杰出的法国演讲家的观点是可能成立的。他认为，在古典法学家时代的罗马法，由无穷无尽的具体判决和规则组成，对此人类穷尽毕生心血亦无法了解：而在优士丁尼那里，“罗马的立法摆脱了混沌状态”(la legislation Romaine sortit du chaos)，其法典乃瑕疵最少者，直至完美的《拿破仑法典》诞生。

五、德国民法

直到晚近，在整个德国适用着统一的民法，它被称作为共同法，或多或少被邦法修订，但从来没有被整体废除过。该共同法的主要渊源是优士丁尼的诸法典，其之适用于德国本身就已经自然而然地引致了一些修正。自此以后，德国法学家便将其主要精力投入到了对于共同法的研究之中。同样，我们法的这一外来因素，长久以来就被谴责。罗马法剥夺了我们的民族性，正是我们法学家排他性的对于罗马法的研究，遏制了本土法和本土法学教育的产生。这种指责内容空洞且毫无道理，因为它们把那些没有内在必然性可能就永远不会发生或者继续存在的东西视为偶然或者任意发生。然而一个民族的独立发展，一如古老的民族一样，并不沿袭大自然所昭示给现代民族的道路；一如其宗教不属于诸民族的特性一样，其文学的发展同样难以独立于外部的巨大影响。因此对于这些民族而言，外来的、共同的民法并非不自然。甚且这种加诸教育与文学的影响不仅是外来的，并且主要是罗马的，加诸于我们法的影响亦然。上面的谴责实际上以另一个误解为基础：即使没有罗马法的侵入，德国法的自发的发展依然不可能，因为所有有利于罗马民法发展的条件，对于德国法，当时都并不存在。在这诸多条件之中，首推稳定的地方性。罗马作为最初的国家，直到西罗马帝国覆灭，一直保持着帝国中心的位置，而德国各部落在向外迁徙、征服与被征服过程中，即便曾经分享同样的法，这样的法却从未获得稳固的位置，何况获得中心位置。此外，从很早的阶段开始，德意志诸民族就经历了整个罗马历史从未见识过的诸多有深远影响的革命。因为即使是奥古斯都和康斯坦丁治下的政体变革亦没有直接影响到民法，甚至那些公法的基本概念，比如公民权这样的概念都未受影响。相反，在德国一俟采邑制完全形成之后，就没有什么古老的有民族特色的东西得以流传，一切的一切，从形式到名称均被彻底改变，而这一切的剧变在罗马法到来之时已然尘埃落定。

在前一章已经表明，罗马法作为法学方法的模板之重要性：就德国而言，基于其与共同法的关系，罗马法也具有重大的历史意义。将罗马法的这种历史重要性局限于那些依据罗马法直接裁判的案件，这是完全错误的。不仅在邦法之中有很多纯粹的罗马法只有在其原初的罗马法语境之中才可以理解，即便在那些人们刻意抛弃罗马法规定的地方，罗马法也常常决定着新引入的法的方向和观念，以致于没有罗马法就根本无法理解那些通过新法要予以解决的问题。那些在邦法中得以保存的德国法，一如罗马法一样具有这种历史重要性，因此如果不回溯到其共同的渊源，就依然无法理解它们。

德国法律渊源的复杂状态，招致了最大的诟病，这种状态源于本身即已非常混杂的共同法与邦法的纠结。那些涉及研习的部分，在相应的位置探讨更佳：而有一些则涉及司法自身。

首先，在德国各邦诉讼的过分冗长，被认为源于上述理由。没有人会否认这一弊病本身，也没有人会认为它无足轻重，但是如果人们相信，过多的时间被耗费在了对于那些艰深理论的苦苦思索之中，那么也未免过于恭维这些邦的法官了。这些理论，手头现有的那些供初学用的简明讲义或者教科书就足以应付：这也许很糟糕，但是却绝不会比完美的法典耗费更多时间。这种弊端主要源于这些邦毫无救药的诉讼形式，改革这种诉讼形式无疑迫在眉睫：民法的渊源对此毫无责任。每一个认真研读过卷宗的不怀偏见者都必须承认这一点，事实如此。个别邦的经验也表明了这一点，比如在黑森，尽管也施行着共同法和邦法，其司法长久以来不仅高效且优良，而其它邦的诉讼却久拖不决。

其次，人们也抱怨各个邦法的巨大差异，这种抱怨常常并不局限于邦法之间的差别，因为即使在同一个邦各个不同的省份和城市之间也经常存在着特别法。由于这种法的差别使得司法受害、交易变得困难，对此人们频频谈论，然而却没有什么经验能够证明这一点，而其真正的原因恐怕在别处。这个原因存在于不可言喻的权力之中，这种权力在整个欧洲，长久以来面向所有方面实践着同质性理念：正是这种权力，孟德斯鸠已经警告过不要滥用它。[11]对这种同质性在这里的特殊运用，也许值得进一步审视。人们所认为的这种法的同质性，其最要之处在于：对于共同祖国的热爱会通过它增强，而为特别法的多样性所削弱。如果这种前提条件真的成立，每个友善的德国人都会祈求能够在德国的所有地方都适用同样的法。然而正是这一点，现在成为我们审查的对象。

在每一个有机制度之中，包括国家，其紧密的联系建立在整体与部分之间的平衡之上，建立在每个人都能够各得其所基础之上。至于公民、城市、省份遗忘其所归属的国家，这是极为常见的现象，而这种状态每个人都会认为不自然和病态。然而同样，对于整体的热爱可以从对于所有具体关系的参与中生发而来，只有那些将个人置于共同利益之上的公民才可以成为杰出的公民。相信整体的生命力只有通过消灭个性的关系才能够获得的信念是错误的。如果在每一个阶层，每一个城市，乃至每一个村庄都能够产生独特的自我意识，那么从这种更高的、多样性的个体生活之中整体也将获得全新的力量。当我们谈论民法对于祖国情感的影响之时，恰恰是个别省份、城市的特别法不应当被认为是有害的。只要民法触及到民族的感情和意识或者有能力触及，它就值得称道：反之，如果民法被看做外来的、出于任意而产生之物且没有获得民族的参与，它就应受到批判。在具体区域的特别法之中，这种情况必将经常出现，尽管并非每一个城市法都将真正符合民族意识。对于此一政治目的而言，似乎没有什么较之在德国此前通行的民法状态更为有利：尽管就具体而言充斥着高度的多样性与个性，但是它们却普遍有着作为其基础的共同法，它持续提醒着德意志诸族其不可解体的统一性。从这一立场出发，对民法轻松随意的更改最为有害，即使据此可以达致简洁与惬意，与上述的政治弊端相比也不应该加以考虑。那些我们所见的为人类所创造者，在民族的意识之中一直被与那些不可见、无法琢磨的东西相区别，如果我们以值得称赞的热情将这种区别视为盲目的偏见，那么我们不应该忘记，对于那些与我们不同但高于我们的东西的信仰和感情，立基于相似的思考方式，这种相似性也许会令我们怀疑我们对于这种区别的指责。

六、我们的立法能力

认定德国需要制定一部法典的通常理由已在上一章做了阐述：我们现在来探讨我们从事此项工作的能力。如果我们不具有这一能力，通过法典必定会使得我们欲图改善的状况更加恶化。

培根曾经要求，制定法典的时代的洞见力应当超过此前的时代，据此，一个逻辑的结论即是，某些从其它时代角度来回望被认为是文明的时代，恰恰不具有这种立法能力。最近尤其是罗马法的反对者并不少见地对这种观点作了愤怒的抨击：因为理性在所有民族和时代都是共同的，并且因为我们能够运用此前时代的经验，所以我们所完成者必定毫无谬误地优于此前时代。然而，认为每个时代都胜任一切事情，这种观念恰是最值得谴责的偏见。在美丽的艺术品之中，我们也许必须承认相反的观念，当涉及国家和法律的形成之时，为什么我们不能容许同样的观念呢？

如果我们注意观察非法律人士对于一部法典的期望，就会发现这些期望因法的客体之不同而大相径庭，同样，这里也显示了所有法的双重品性，即上面所说的政治的和技术的品性。这些期望在有一些对象上有着直接的生动的影响，而其它一些期望则漠然地被委托给法律技术：前者主要体现在家庭法领域，后者则体现在财产法，尤其是财产法的一般基础之上。[13]我们从这些不同的客体之中选出婚姻和所有权作为例证，所有有关它们的论述同样适用于它们所归属的整体。

婚姻只有一半归属于法，另一半则归属于习俗，如果不与作为必要补充的习俗一并加以考察，则所有的婚姻法都是无法理解的。新近基于那些与基督教的历史相关的原因，对于这一关系的非法律的观念，部分变得有些平淡无奇，部分高度变动不居和模糊不定。这种平淡无奇，一如变动不居，都体现在婚姻法之中。对于有关婚姻事项的立法与实践有所关注的人对此毫无疑问。现在，那些相信弊端可以通过矫正的法律马上消失的人士，他们乐于承认这种可叹的现状，以便使强有力的、深入的立法之需要显得更为必要。然而同样是他们对于法律的期望，我认为毫无理由。如果在一般的观念中某一具体的、值得赞誉的趋势清晰可见，则可以通过立法强有力地支持这种趋势，然而这种趋势并不能被立法创造出来，而且如果完全欠缺这种趋势，创造性的立法努力将只会使得现状更为变动不居且加剧其革新难度。

我们进一步考察那些被非法律人士漠然视之的对象（比如所有权），对此即使法律人士自己也认为，它们在所有情况下都能够保持不变，[14]因此它们被单单委于法律技术。我们赞同这一观点本身，已经表明了一种欠缺法律创造力的公开现状；因为在这种力量活灵活现之处，所有的这些关系将不仅仅是无关紧要的，而是完全独特且必要的，就如同原初的法的历史所昭示。以前述的公开现状为我们的前提，我们的立法能力就取决于我们法学技艺的水准和教育，下面的探讨就集中于法学技艺。

很不幸的是，整个18世纪在德国鲜有伟大的法学家。勤奋的学者很多，他们也做出了极为有益的准备工作，然而他们的工作鲜有超出准备工作的范畴。对于法学家而言，如下双重的感知力不可或缺：历史的感知力，以便细致地把握每一时代每一法律形式的独特之处；体系的感知力，以便能够将每一概念和句子纳入整体及其相互作用之中予以审视，也就是说，纳入其关系之中，这种关系是唯一真实和自然的。这种双重的科学感知力在18世纪的法学家身上非常罕见，尤其是对于哲学的多样而乏味的探讨对此有很大负面影响。对于我们身处其间的时代作出妥适的判断非常困难：如果并非所有的征象欺骗我们，那么富有活力的精神毕竟在我们的科学中已经产生，它未来必将再次将我们的科学推向独特的文明。这一文明还远未成熟，正是基于这一理由，我否认我们具有制定优秀法典的能力。很多人会认为这一判断过于夸张，但是我请求他们，在为数不少的罗马—德意志法律体系之中向我展示一例，其不仅能够服务于这一或者那一目的——这样的体系我们有很多，而且作为法典是完美的；而只有法典的表现方式具有一种独立自在的形式，且能够良好地表达其实质之时，才能够经受如许的赞誉。比如说在罗马法上，这一点将取决于此前法学家的方法，即依然在《学说汇纂》中存留的精神是否清晰可见，而我将会非常高兴，在我们的体系之中看到这样的情况。鉴于这一任务在很多有才华的人的辛勤耕耘之下迄今依然未能完成，因此我主张，在我们的时代制定一部完善的法典依旧不可能，因为对于这样一部法典而言，制定工作除了更难之外并无不同。我们还可以对我们的能力作另外的检验：如果我们将我们的法学作品与德意志的文学教育水平相比较，并审视，前者与后者是否同步，结果对我们并不有利，并且我们会发现，罗马法学家的作品与罗马的文学作品之间的关系完全不同。对此并无贬低之意，因为我们的任务事实上非常艰巨，远比罗马法学家的任务艰巨。然而我们也不应当出于安逸懒散或者自高自大而对我们任务的艰巨程度作出错误判断，当我们离目标依然遥远之时，我们不应当认为我们已经达到目标。

如果我们现在事实上并不具备制定法典的条件，我们就不应该相信如下观点，即事实上制定法典的行为不会比未能实现的希望更糟糕，这种希望最差也不过就是不能让我们继续前进。如果一种错误的、未经论证的认知状态经由外在的权威予以确认，必然会带来巨大的危险，这种危险在上文已经有所论述，并且这种立法行为愈是一般化，愈是与高涨的民族利益相关联，这种危险就愈大。相近的例子常常展示给我们一幅晦暗不明的图景：为了明晰起见，我想提请注意，西罗马帝国解体之时以此种方式产生了什么，当时同样是一种法律认知不完善的状态被予以确认。这里所能提供比较的唯一案例是东哥特帝国的《狄奧多里克敕令集》（Edict des Ostgothischen Theoderich），因为这里仅仅是现存的法被以一种独特、全新的形式呈现出來。我丝毫不相信，我们可能制定的法典与此敕令集完全相像，因为事实上时代的差异非常巨大：公元500年之时的罗马人在表达其所思所想时存在困难，我们则理解在一定限度内写作：且当时根本没有法学作家，我们则毫不缺乏。然而，其间的相似性于此清晰无误，即，在该敕令集中，历史材料被表现出來，这些历史材料当时人们无法概观亦无法驾驭，而我们则努力从中重新认知这些历史材料。在公元500年没有什么会变坏，就此而言，我们显然处于不利位置。与之相反，在我们的时代，存在着不可否认的富有活力的追求，而且没有人会知道，我们强化现在的缺陷会使得我们剥夺多少未来的好处。因为“躯体成长很慢死亡却很快；同样你压抑天性与热情比获得它们要更容易。”

还有一点需要加以思考，即语言。我问每一个对优雅的表达具有鉴赏力的人，以及每一个不仅把语言作为普通工具而是艺术表达方式来看待的人，我们是否拥有能够撰写法典的语言。我绝非质疑优雅的德意志语言的表达力本身。然而，德语现在不适合作为法典语言，同样这一点对于我而言表明，我们在这一思想领域已经落伍。只有我们的法律科学进一步发展，我们才能看到，我们的语言通过新鲜的、原初的生命力能够多么有促进意义。我甚且相信，就此一点而言，晚近以来我们甚至还有退化。就我所知，18世纪没有任何一部法律在表达的严谨和力度方面堪与查理五世的《刑事法庭条例》（Constitutio Criminalis Carolina，即《加罗林那刑法典》，它于1532年由神圣罗马帝国皇帝查理五世颁布，被认为是德国第一部刑法典——译者注）相媲美。

我知道，人们会就这些理由作出什么样的回答，即使他们承认这一切：人类精神的力量是无穷的，在努力的追求之下，即使现在也可能突然产生一部法典，其中所有这些缺陷了无痕迹。也许：每个人都可以有所尝试，我们这个时代从不欠缺关注，也不存在真正的成功被漠视的危险。

截至目前我探讨了我们时代从事一般性立法的能力，就好像类似的立法从来没有被制定过一样。现在我就转向最近已经制定出来的那些法典。

本文系#萨维尼与历史法学#专题第5期

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