Vol. 418 陈辉：从诠释学立场对考夫曼推理体系的分析和完善 | 考夫曼与法律推理
从诠释学立场对考夫曼推理体系的分析和完善
作者：陈辉，南京师范大学法学院讲师
原文发表于《法制与社会发展》2014年第1期
为便于阅读略去脚注
感谢陈辉老师授权“法律思想”推送本文
摘要：考夫曼建构的以类推为核心的法律推理体系成功地突破了形式推理的畛域，开启了对内容的认识、实质推理的探讨。但是考夫曼不彻底的诠释学立场使他固守形式推理和实质推理的断裂局面，无法解决“前理解”之非理性状态；由此导致在其等置体系中居于核心地位的类推在实质推理与形式推理、理性与非理性之间徘徊。只有彻底清除考夫曼体系中的现代逻辑残余，发现实质推理与形式推理的循环结构，才能完善整个法律诠释学的推理体系。
关键词：演绎 归纳 类推 形式推理与实质推理的循环结构
考夫曼提出的以事物本质为前提、类推为核心的一整套法律推理体系虽然重新开始重视实质推理，但是其诠释学的立场还是存有现代逻辑的残余，还在现代逻辑思维下形式推理与实质推理{1}间的断裂处逡巡不前；这尤其体现在他对类推定位的自相矛盾、对事物本质的意义的忽视以及概念与类型之间关系的混乱。因此，我们要构建一个完善的法律诠释学意义上的推理体系，就必须彻底清除考夫曼体系中的现代逻辑残余，解决以现代逻辑为基础的形式推理与实质推理间断裂的问题。本文第一部分指出考夫曼等置体系在法律推理体系中的价值和存在的问题；第二部分通过回溯诠释学的立场对考夫曼的问题产生的原因进行分析；第三部分对考夫曼的体系进行重新建构。
一、考夫曼等置体系的问题
考夫曼断言，在规范与事实之间进行逻辑涵摄之前必定存在一个等置阶段，只有在等置之后，在作为当为的规范和作为存在的事实之间才能进行逻辑演绎。而将规范与事实等置的手段是类推，因为当为与存在显然不同，要想使二者等置只能在一种关系状态下构建相似性；而这种关系状态的建立、规范与事实之间类推的进行，需要一个能够联接当为与存在的结构，这个结构就是事物的本质；相应地，进行类推的基础也不会是封闭的概念，而是具有生活意义只能描述不能被定义的类型，在这个基础上构建的也不是一个封闭的体系而是开放系统。
很明显，考夫曼这套体系完全颠覆了传统的法学方法论理念，在一定意义上开创了一种法律诠释学意义下的方法论；其于方法论上的重要性不言而喻。当然，需要反思的是：考夫曼的这套体系是否完美？这套理论是否适应于法律实践？在笔者看来考夫曼这套理论体系存在如下重大的问题和隐患。
（一）类推的定位与矛盾
从诠释学立场对考夫曼推理体系的分析和完善法制与社会发展
考夫曼相当正确地指出了涵摄之前的阶段即等置过程的重要性，并且指出在等置过程中类推发挥了重要作用。然而，对于类推究竟是什么以及它在法律实现过程中的作用如何，笔者以为考夫曼的态度暧昧不清甚至存在两种自相矛盾的解读。
首先，考夫曼在批判传统的三段论逻辑时断言：“包摄装出一副它所没有的合理性，因为它正是非理性地操作着。法律发现过程的科学性不在于把这个过程化约成为包摄的逻辑推论，相反地，它的科学性只在于：澄清这个过程的复杂性，而且合理地反思所有在该过程中不是以形式逻辑得出来的一切事物”。于是这个结论就变得理所当然：“理性的考量非理性的食物，诠释学做的就是这样的工作。”由此，似乎可以看出考夫曼并不认为类推是一种逻辑工具，这在以下阐述尤其明显：“当然，从‘事物本质’得出的结论,即类似推论（类推），并非如数学般地确定无疑，它只是具有或然性而已。然而,这是否正告诉人们一些新的知识呢?精确的法律认识，法律的可计算性，根本不曾有过而且将来也不会有。它永远只是一种乌托邦。或然性，是我们人类实际活动的广大范围。如果我们到处都期待确定性,我们的生活将停滞不前。从‘事物本质’产生的思维，类推的思维，类型的思维不是（形式）逻辑的思维。然而也不是非逻辑的，不严密的，紊乱的思维，因此不是一种思维——循环。它是一种先在于——逻辑的思维。从逻辑的观点来看，从‘事物本质’产生的推论，即类似推论，是一种先在判断。然而没有先在判断就没有逻辑判断。本质性的思维是存在于所有逻辑思维之先的”。如此，我们可以得出结论说考夫曼认为类推不是逻辑，也不是非逻辑，而是一种先在判断（Vor-Urteil）。可以说，在考夫曼看来，类推不过是一种前理解（Vorverstndnis）而已。如果是这样的话，很明显在这个在等置阶段光有类推明显是不够的，必须需要其他的逻辑方法予以补充证实，这样，作为一种前判断的类推如何得到证实，就成了考夫曼需要解决的问题。令人非常遗憾的是，考夫曼对这个问题做了相当不理性的回答：“在法律发现的过程依其本质并非逻辑的推论，而是一种比较。这种比较、等置，如前所述，重要的在于比较点，比较的第三者，而这不是一个纯粹认识的行为所能确定，而是一种决断，必须借由权力来作成。很明显地，人们不愿去承认这一点，但我们要再说一次：如果我们认清这个结构，这种程序是没有科学性可言的。法律发现的科学性只在于反思其真实结构”。我们要对考夫曼这个论断提出质疑的是：首先，如果说比较点只是一种权力决断，那么以类推为核心的一整套等置体系意义何在？进而如果说这个比较的点不过是权力决断的结果，那么再追溯到“事物的本质”又有何种意义？因此，在这种解读下，由类推建构的整个诠释学体系滑向了非理性深渊，与法律现实主义、虚无主义甚至有异曲同工的效果。
其次，我们从考夫曼的著作中又可以找出对类推的另一种定位和解读。根据考夫曼在《类推与事物本质》第四章的定位，类推虽然是比较而不是逻辑，但是这种比较显然不是权力专断的产物，类推之所以成为必要，是因为逻辑演绎以相同性为前提，而相同性的现实可能性只存在于形式中，更严格的说只有数字才可能是完全相同的。如此，整个世界存在的普遍现象就是相似的问题而不是相同。因此，亚里士多德所谓的正义就是相同的情况相同处理，不同情况不同处理，更准确地说应该是相似情况相似处理，不相似的情况不同处理。而如何论证相似与不相似，就是类推要解决的问题。而类推表面看起来是一种特殊到特殊的比较过程，因此不是逻辑的推论，但是实际上类推的过程是“经由普遍到特殊的过程，亚里士多德早就在这个意义下将类似推论称为是一种归纳和演绎混合的推论。类推是一种归纳法演绎法混合的形态”。而在《法律哲学》第六章，考夫曼尝试着对这个混合过程进行解读，考夫曼认为在具体的等置过程中，在构成要件的构建和案件事实的构建方面类推循环往复的发挥作用，而在这个过程中设证、归纳、演绎发挥这重要作用。当然，在这整个过程中对设证、演绎和归纳如何衔接、混合，考夫曼并没有深入探究，而哈斯默尔（Hassemer）则对此做出了杰出贡献。
自此我们可以说，考夫曼也许对于类推究竟是何种结构还是犹豫不决，由此导致类推在理性与非理性定位间徘徊，这与考夫曼对法律诠释学的目的和意图的反思与定位的模棱两可有重大关联。
（二）“事物本质”（Natur der Sache）的问题
从考夫曼对“事物本质”的定义可以看出，考夫曼只是重视了“事物本质”的结构，亦即由于它是一个同时包含事实要素与规范要素的综合体，由此它就成了联接规范与事实的中介，从而类推、等置成为了可能。但是所谓“事物的本质”究竟是什么？它何以具有这样包含规范和事实两种要素的结构，从而成为中介点的？这才是涉及到了考夫曼整个法律推理体系的核心问题。然而，考夫曼却并没有深究。笔者以为正是考夫曼没有对“事物本质”问题加以充实导致他在一定程度上误读了海德格尔和伽达默尔意义上的诠释学。相对于法律科学主义的逻辑形式主义理性化主张，诠释学确实看来像是在处理一些非理性的东西，然而如果我们跳出科学主义的立场来看，则事情远非如此。
而且如果我们立足于“事物的本质”，寻求法律之“本质”，那么显然，我们需要的就是另一套理性化的标准和评价工具。需要指出的是笔者以为，将Natur der Sache译为“事物之自然”，也许更贴切，我们可以这么说，从法律方面来说“事物之本质”思考类推，就是从“法之自然”角度考虑类推。由此，类推的前提就是对法之“自然”的把握。这样，“事物的本质”这个概念和理论体系就可以回溯至古希腊的哲学体系中予以把握。考夫曼对“事物的本质”问题做的形式化处理导致它对整个法律诠释学的目标把握不确切，而它对类推的重要意义则由此被淹没。
（三）类型与概念的关系及其构建体系的问题
考夫曼并未处理好类型与概念的关系。他认为“类型是Goeth 意义下的原始事物，‘原始现象’。因此，类型便是那些已存在于立法者与法律形成之前的事物。立法者的任务便是去描述各种类型。此时，他可以有一些空间,例如它可以把谋杀罪规定为以谋虑违犯的杀人行为,但也可以规定为以阴险或危险的方式或基于卑鄙的动机实行的杀人行为——他不能不顾虑到谋杀罪之类型作为故意杀人行为的特别重大形态。同时，当基本法第二十条第三项规定:判决应受‘制定法与法’之拘束时，按照我们前面曾说过的，这意味着：法官的判决不仅必须正确评价法律规范的意义,也必须正确评价生活事实的意义，事物本质的意义，亦即:法官必须在法律规范所意含的类型性中掌握生活事实。”
考夫曼认为类型须向抽象概念转化，而其一旦抽象概念化，其本来具有的生活意义就会失去，“立法者的任务是去描述各种类型。此时，抽象概念在法律的建构上具有极大的重要性，因为它能给予这项建构所需的外形,并担保其法律安定性。然而详尽地去描述一个类型是不可能的；这种描述只能不断地接近类型，但无法掌握其最终的精细性。因为类型永远比抽象地被定义的概念在内容上来的较为丰富，较为有思想,较为有意义，较为直观。在此又再次显示出：法绝非与制定法相同，因为法所具有的具体的、内容上的丰富并无法被捕捉在制定法的概念中。因此，也没有任何封闭的‘公理式的’法律体系，而只有一种开放的‘集合论点式的’体系。类型无法被‘定义’只能被‘描述’”。
在这里，他陷入了对逻辑演绎在法律实现过程中的作用的矛盾：不能放弃逻辑演绎，因为逻辑演绎有其重要价值，“在一个教义学体系内通过概念的确定和类型的建构，判决的正确性在很大程度上可以通过‘逻辑’得到控制。在这里逻辑作为古典的或者说亚里士多德式的逻辑至少能够保证陈述（该陈述也可能是价值陈述）的一致性”。但如果进行演绎，势必要从类型过渡到概念，而这样又失去了与生活事实意义的联系。于是我们就看到了考夫曼理论暧昧不清的一面：一方面承认涵摄是法律实现过程的最后阶段，另一方面又认为没有概念构建的封闭体系，只有开放的所谓“集合论点式”的开放体系。
《类推与事物本质》
作者: 亚图·考夫曼
出版社: 学林文化事业出版社
译者: 吴从周
出版年: 1999年
二、对考夫曼诠释学立场的反思和批判
对考夫曼法律推理体系问题的解决必须回溯整个诠释学理论。我们知道，方法的使用无非是要达至一种认识，给知识提供可经检验的标准；反过来，如果说方法论体系的问题需要寻找原因的话，必然要回溯至待认识和阐明对象的本体论预设。方法论体系的构建不可能毫无依据，“真正的方法建立在对待阐明的‘对象’（或者更确切地说是对象领域）的基本状况的适当展望（Vorblick）上。因此真正的方法意识与空洞的技术研究不同，它同时阐明作为研究主题的存在者的存在方法”。因此，我们需要把握诠释学理论的目的和意图，以及为了实现这个意图需要对传统的方法论做什么样的修正。在这个基础上审视考夫曼构建的法律推理体系的问题并予以纠正。
（一）理解的可能性和正确性、“真理”——主客观统一与“逻各斯”
诠释学可溯源至古希腊，然而诠释学对当代产生重要影响还是在经历了施莱尔马赫的转折以后。原因在于，诠释学从最初只是作为一种“解释的理论”到现代浪漫主义诠释学开始转向一种“结构的理论”，通过对人类精神（Geist）结构的把握来确定理解（Verstehen）的可能性。施莱尔马赫认为理解的对象以及相应的语言的构建都是个别的，因此理解必然从“不理解”（Unverstehen）出发，而这些对象得到理解的可能性在于个体间的“移情”（Einführung）或者说“猜测”（Erraten）。施莱尔马赫的诠释学固然能够解决理解的问题，但是他在理解的对象和主体之间设置了巨大的鸿沟，而“移情”“猜测”对一种正确理解的辩护过于无力。于是，缩小二者之间的鸿沟就是狄尔泰对诠释学发展的重要贡献。狄尔泰的办法是将人类精神的结构奠定在生活的活力（Dynamik des Leben）的基础上。在狄尔泰的诠释学中,生活（Leben）和体验（Erlebnis）这两个概念特别重要。人的生活通过体验得到理解。由此出发,狄尔泰获得其核心原则：精神科学以体验、表达和理解的关系为基础。而对生活的阐述以当时的历史背景为依据。这样，狄尔泰走向了一种历史主义。这样一种以历史背景为中介的沟通理解对象和主体的方式显然比施莱尔马赫的体系更具有说服力，然而历史的场域毕竟也消融不了二者的鸿沟，更何况通过历史背景获得的理解并不能保证必然正确。真正解决这个问题的是海德格尔。海德格尔认为，如果主体能够认识客体，自然意味着主体和客体之间事先存在关联（Beziehung），否则我们无法想象认识是如何可能的；相应地，只有认识到预先规定主体和客体之间的这种关联结构的前提，我们才能彻底解决认识论的困境。关键的问题在于：如何把握规定“主体——客体关联”的这个前提？海德格尔的解决思路是重新追问存在的意义问题。海德格尔将理解的主体与客体放在一个更大的场景中来理解，即主体与客体都是存在者，它们共同隶属于存在。从存在的角度来说主体和客体之间的关联首先是作为此在（Dasein）的存在者与作为世界（Welt）存在者之间的关联，而传统的认识论在解决主体对客体的认识问题时却并没有注意到这个事实，仿佛主体和客体是两个毫无共性从而需要费尽心思来建立关联的东西；主体与客体既然都属于存在者、存在，我们只有通过把握存在、存在者，才能最终解决认识论的根本问题。海德格尔强调，主体与客体（用他的话说就是此在与其他的存在者）之间有区别，但是这个区别不是认识论上的障碍，相反，正是由于主体有一种区别于客体的独特特性才使得认识存在、存在者成为可能。我们正是通过此在与存在的独特关系以及由此具有的存在建构（Seinsverfassung）来获得一条可通达存在的路径。此在的独特性就是：主体作为存在者与客体的不同在于它是一种“此在”，这种存在者“在它的存在中与这个存在自身有关”，亦即这个存在者“与其自身存在有一种关系”并且由此“与存在有关系”，因此“此在”总是已经处于存在理解之中了。我们只有通过此在在认识存在中的这种优先地位来把握存在，从而把握作为存在者的主体和客体。这样，通过对存在意义的追问、对存在的把握，海德格尔就彻底消解了理解主体与客体的鸿沟，走向海德格尔经常称道的主客体统一模式。
在此基础上，海德格尔展开对逻辑形式主义导致的形式推理和实质推理断裂的批判。在海德格尔看来，近现代以来居于统治地位的逻辑理性主义以及由此产生的科学主义观念是对传统古希腊“逻各斯”（Logos）的歪曲。在海德格尔看来，近现代以来将“逻各斯”翻译为理性、判断、概念、定义等等，由此发展出一套逻辑判断体系，一个“符合论”的真理判断标准，是非常成问题的。“逻各斯”首先指“言谈”（Rede），这意味着“逻各斯”首先是将言谈所涉及的东西公开、“让它们被看见”，在这里一种“符合论”的真理绝不可能，逻各斯的“真的存在”意味着：“言谈所涉及的存在者从其遮蔽状态中脱离出来并且作为无遮蔽状态被发现、看见”。因此，在这样一种状况之下，真理就是一种“无遮蔽状态”。在“逻各斯”的观念里，我们可以说没有主体与客体二分的鸿沟，没有形式推理与实质推理的断裂，这是一种包含内容（实质）和形式的理性主义。我们可以看到柏拉图的辩证法并没有形式推理与实质推理的断裂；在亚里士多德的体系中，逻辑与形而上学之间是相通的：亚里士多德逻辑的核心是“S是P”，他的形而上学的核心是“是本身”。在这里“是”与“真”的关联是联系在一起的。因此，我们可以看到在古希腊尤其是在亚里士多德那里，形式和内容的理性和正确性都可以得到保障。
（二）现代逻辑的断裂与“内容”的非理性化对考夫曼的影响
但现代逻辑形式和“内容”的断裂的根源可追溯到亚里士多德以实质（essence）为核心的本体论问题。在他的形而上学中，区分是认识存在和存在者的根本前提：矛盾律在存在论和认识论上都有重要意义，即所有本原（principles）中最确实的本原是：同一个属性（attribute）不能在同一个方面同时既属于又不属于同一个主体（subject）。根据矛盾律不是所有的事物都是“一”（one），而是有所区分，例如船是船，桌子是桌子，人是人等。这样存在问题就转化到构成每个事物的实体（substance）问题上。而实体由什么构成呢？实质。每个事物的实质就是那种被说成是由于自身而存在的东西。而实质的获得是通过定义（definition）。这样只有当我们知道每个事物的实质的时候，我们才具有它的知识。因为一个定义就是一个公式（formula），而且每一个公式都具有部分，并且正如公式是相对于事物的一样，公式的部分也是相对于事物的部分。但是，一个部分可能或者是一个形式（即实质）的一个部分，或者是形式与质料的复合物的一个部分，或者是质料自身的一个部分。但是只有形式的部分是公式的部分，并且公式是普遍性的。这样，以实体、实质为核心的本体论和认识论滑向形式主义似乎就自然而然。而近现代以来逻辑理性主义的发展导致了形式和内容的断裂，“是”和“真”、形式和内容兼具的“逻各斯”变成了形式化的“逻辑”。现代逻辑语义学的核心概念是“真”。由此导致的后果是形式推理和实质推理在各自的领域内进行，不能互相僭越。这样的直接后果是关于形式的逻辑能够保证形式的“真”，但是却不能获得内容；实质推理可以获得内容，但是却不能保证它的“真”、正确。于是关于实质推理就陷入了深渊，成为了非理性的东西而被否定。现代逻辑曾经给我们造成幻觉，以为只通过形式逻辑的体系可以认识整个世界，可以从形式推理体系中同时获得内容与形式；而法学也曾相应地陷入这种错误，将整个法律推理过程视为逻辑演绎。
这个以逻辑涵摄为主体的推理体系产生的结果是：内容没有从形式推理中产生，而是在涵摄之前就已经形成对内容的“前理解”、“前判断”。现代逻辑不但没有产生理性化的内容，而且正是由于现代逻辑形式化的偏向使得实质推理无法进行，由此导致内容成为一种没有经过实质推理理性化的“前理解”、“前判断”。在整个法律推理体系中这种潜藏着的没有经过实质推理的“前理解、”“前判断”表现在以下几个方面：（1）规范选择：法律规范适用之前的所有预先提出的问题不仅包括通过解释说明一个有用的法律规范，更经常是要在许多值得考虑的规范之间做出选择。（2）对三段论前提的加工：三段论推理的逻辑并不能产生和保障涵摄的正确性。三段论中决定性的概念必须被立法者和法律适用者加工为符合规范意义的形式，由此涵摄能够产生与规范相一致的结果。（3）概念的含义和利益评价：涵摄的问题经常首先是建构的问题并且由此折射出利益评价的问题。（4）不确定的构成要件、事实与法律问题的分离：需要通过实证法以外的标准来补充的构成要件能够建立在伦理或者社交的、习惯的标准之上。社交的、习惯的标准最明确地体现于社交习俗上，也体现在社会交往由于谨慎要求和防止损害所“必须的”标准上。（5）正确性、个案正确与涵摄的目的性：涵摄之前在构成要件的构建中就是对一个与所涉及要素相关的根据规范目的和规范预期在整体上把握的判断；相应的是小前提在如下情况下得到了正确建构：当案件事实的特性如此被评价，恰如在规范任务看来这是个案正义的。这些方面是形式推理无法涉及的，而由此也导致在整个法律推理过程中，这些内容的“前理解”处于无法被证实的非理性状态。
然而法律要实现正确性、理性化，就必须将这些内容的“前理解”、“前判断”理性化，即进行实质推理。这里又涉及到一个难题：实质推理可运用的工具是什么？单纯的逻辑演绎是不可能的，因为它处理的只是抽掉内容的形式一致性。能够产生内容的推理工具有两个归纳逻辑和辩证逻辑，这二者都可以作为实质推理的工具。然而辩证法在历史的发展中被滥用了：在柏拉图意义下的辩证法是一种包含形式推理和实质推理的工具，在诡辩派的手里变成了一种“幻象的逻辑”，以后再经黑格尔、马克思主义的发展，要厘清辩证逻辑的真正涵义变得非常困难。而归纳推理一直以来也不被法学界重视，原因在于归纳推理能达到的只是一种可能的正确性、真理，永远无法实现确定正确。维亚克尔（Wieacker）指出：使用归纳的方法综合，一方面是实用主义倾向的，包括自由法学派、美国和斯堪的纳维亚的现实主义、有一定限缩的目的论法律发现和利益法学;另一方面是陷入困境的或有问题的“法学论题学（Topik）”的方法，以及多样的盎格鲁萨克逊—斯堪的纳维亚的路径。它们的共同特征是放弃来自公理的或者独立的法律概念或者在一个相互联系的体系中预先规定的确定地位的制度模式的推论。于是，实质推理似乎陷入了困境。
而考夫曼的法律推理体系正是现代逻辑造就的形式推理与实质推理的断裂导致的实质推理无法进行的困境的典型表现：在对将法律适用过程视为逻辑演绎的批判中，考夫曼的法律诠释学体系接受了诠释学主客观统一的立场，承认了“内容”、“前理解”在整个体系中的重要性。他批判形式理性，因为他知道形式无法产生内容，但是他又不能放弃形式理性，因为形式理性能够保证立场和结论的一贯性，保证正确性；他主张研究（正义的）内容，但是他又发现无法证明内容获得的正当和正确，它是非理性的。考夫曼的体系于是在形式推理和实质推理的断裂和分立中徘徊。他这种不彻底的诠释学立场给他带来极大的困扰：形式逻辑以及相应的符合论真理观无法在内容的合理化上突破。然而面对法律及其推理体系必须涉及内容的情形，他又不得不为内容的正确性寻找标准；这样考夫曼又陷入了真理理论的探讨，他试图寻找替代符合论真理观的理论来解决标准的问题。然而无论是康德、罗尔斯式的契约理论、阿列克西的法律论证理论，还是哈贝马斯式的共识理论，他都没有发现解决的办法。最终面对内容、“前理解”的无法理性化，考夫曼作出了一个多少有些绝望的论断：“理性地认识非理性，诠释学就是做这样的工作”。但是问题在于：如果说考夫曼主张重新研究内容，而不仅仅是形式体系，但是又无法提供一套理性化内容的标准，那么他的理论达到了与现实主义、法律虚无主义相同的效果。这显然也是考夫曼不愿意承认的。于是，他不得不在理性与非理性之间疲于应对，由此也造就了我们说到的考夫曼整个推理体系中的重要概念即类推的问题：类推究竟该如何被定位？如果说类推是内容产生的工具，那么类推必然是非理性的；如果说类推是与演绎一样同属于形式逻辑，那么它可以获得理性的论证，但是它就不可能在等置体系中占据重要地位。
因此结论是：要摆脱考夫曼的理论困境，就要摆脱现代逻辑残余，进入彻底的诠释学立场。一种主客观统一立场的实现，必然要以“逻各斯”意义下形式推理和实质推理相关联的方式进行。而关键问题在于：在经历了现代逻辑的这种分裂之后，我们如何重新回到形式推理和实质推理的关联状态？更进一步的问题是，在法学领域，在法律适用过程中，实质（内容）推理和形式推理各在哪个阶段发生，在此过程中它们如何结合起来构建整个正确性的、理性的法律诠释学体系？
《法律哲学》
作者: 阿图尔·考夫曼
出版社: 法律出版社
译者: 刘幸义
出版年: 2011
三、对考夫曼法律推理体系的重构
一个纯粹形式逻辑的体系无法产生内容，因此在进行形式推理之前内容必定早已产生。用诠释学的话语来说就是存在对内容的“前理解”。然而，对内容的“前理解”的理性化必然要进行实质推理。可是作为实质推理的归纳逻辑和辩证逻辑的缺陷又是如此的明显，使得我们举步维艰。如果实质推理无法展开，那么我们只能承认内容的正确性无法获得，由此法律的正确性不过是个幻觉而已。但是，这个结论是我们不能接受的。法律适用必须以正确性为指向，因为法官和其他所有人的一个共同的基础是这样一种预设：根据合法的程序和在法学概念构建和逻辑的正确适用中找到的答案“必然”是“公平和合理的”，因此也是正义和理性的。因此实质推理是必要的，我们必须在辩证逻辑或归纳逻辑处取得突破。
（一）实质推理的可能性——归纳推理的价值与缺陷
关于实质推理的可能性，在辩证推理和归纳推理方面做了巨大贡献的当推拉伦茨和哈斯默尔，拉伦茨通过回溯到黑格尔的辩证法改造纯粹的逻辑涵摄，通过“具体——普遍概念”的构造使得内容（实质）与形式的推理成为可能。哈斯默尔则重新论证了归纳推理的重要价值，为我们对实质推理的研究做出了重要贡献。然而，站在诠释学立场进行实质推理与黑格尔的辩证推理体系在目的和标准的设定上显然是不同的，因此拉伦茨发展的的辩证推理在诠释学体系下是不可接受的。于是，通过归纳进行实质推理就成了坚持和维护诠释学立场的唯一出路。如此我们就必须进入对归纳逻辑的考察，看看归纳逻辑究竟能不能给我们一些有益帮助。
归纳逻辑虽然不能提供像演绎逻辑那样的确定性与真理，然而其价值仍然是不可忽略的。根据归纳方法做出的论断是对现实（Wirklichkeit）的论断，这种论断总是仅仅有很大可能性（Wahrscheinlichkeit）是真的。我们使用归纳逻辑学家的语言表达：预设（Hypothese）用“h”表示，支持这个预设的数据（Daten）用“e”表示。当我们从“h”出发通过“e”用“c”来描述证实程度（Besttigungsgrad），我们获得这个表述：“c（h，e）”，它意味着：预设h通过数据e在程度c上被证实。具体到法律适用中，要精确确定数据“e”，人们可以考虑与待判决案件事实相类似的案例的数量，它们被归入到一个至今为止具有法律效力的确定的预设“h”，因此任何偏离这个预设的案件都不具备合法要求。在事实表现中与待判决案件相似的已判决案件能够为这个案件事实涵摄于一个构成要件（h）之下提供论证数据（e）。越多类似的案件在预设（h）的意义中被判决，证实程度（c）就越大。
由此可见，归纳的方法虽然不能达到精确性，但是通过数据（e）达到的对预设（h）相当高的证实程度（相对于通过数据（e）对h’的证实程度来说）总是很有意义的。从法律适用的角度来说：相对于其他的案件判决来说，作为数据（e）的案件判决根据能够更强地支持、更好地证实这个案件判决。例如在刑法中相对将某个人x的行为涵摄于刑法典211条的构成要件的判决来说，将这个行为涵摄于212条的构成要件之下更好证实、更能获得支持。此外也能够说：预设（h）通过数据（e）证实得越好，数据（e）越完整。这意味着：归纳逻辑作为非形式的比较逻辑能够被应用于刑法判决方法并且是非常有意义和赋予成效的。
然而，虽然归纳逻辑能够给实质推理带来相当高程度的理性化，但与演绎逻辑比起来，它的理性化程度还是相见形拙。如此，内容（实质）的推理相对于形式的推理来说，在理性化程度方面来说还是有缺陷。
此外，问题还在于，归纳的进行必须具备两个前提：第一个前提涉及判决根据（即规范）的查找和准备。规范作为判决的根据并不是一开始就已经被准备好和确定了下来。我们必须考虑在法律适用过程中对于数据（e）来说哪些部分的考虑和衡量是重要的，这个问题明显无法通过归纳获得回答。因为，数据（e）不能规定自身的范围及其界限，我们必须事先有个标准,为了某个目的去收集数据（e），这个标准和目的就是待判决案件将适用的规范。第二个前提是一个可能性陈述的证实问题。答案似乎很简单：预设与数据的关系（h，e）得到越好的证实，证实程度（c）就越高，判决根据（规范）就越充分和合理。然而,这个回答对待判决的案件来说既是正确的又是无用的。正确之处在于它正确描述了判决方式，无用之处在于它没有给出这些判决根据是否有不同的份量以及哪个份量所达到的证实程度堪比一个“正确的”判决。这个问题也不能从归纳体系许可的数据中得到回答。归纳在这个比较的过程中并不是称出份量轻重，而只是比较、权衡分量轻重。这样，我们就不得不为这种比较设定一个标准，以最终确定一个正确的判决要达到的预期，从而确定哪一个规范作为判决根据。然而，要设定标准我们不得不面对如下问题：哪种证实程度是足够的？什么允许被证实？第一个问题，已经出了归纳的体系，暂且搁置。第二个问题的答案在于：什么允许被证实取决于什么应该被证实。而这就是寻找适用于现有的案件的构成要件。由此产生的结果是：构成要件必须以其他的方式作为在预设（h）中的形式的关联点进入我们的思维中。我们必须在构成要件的标准之下确定哪一个案件判决根据作为数据（e）是重要的，而构成要件方面的问题是：构成要件的具体分量取决于什么东西，它要说出什么东西，它说明什么东西对于案件事实来说是重要的。
由此，我们在这里就看到归纳推理和演绎推理的关联和纠缠：在诠释学体系中数据（e）不仅归纳式地作用于预设（h），而且（在构成要件的内容陈述上）预设（h）也演绎式的作用于数据（e）。由此数据（e）能够首先被准备好。一种纯粹的归纳在法律适用中是不可能的。
一种纯粹的归纳是不可能的，存在归纳时必定预设了演绎为前提；而我们在前面也早已说过在法律推理中纯粹的逻辑演绎是不可能的，演绎之前必定存在内容“前理解”、“前判断”，当我们通过归纳来发现内容的“前理解”、“前判断”时，我们就看到了法律推理中形式推理与实质推理互为条件互相预设的关系。如此，实质推理和形式推理之间的关联结构就呼之欲出，接下来的问题是：实质推理与形式推理的这个关联结构是什么？它们之间这种关联结构能否为实质推理找到出路？
（二）形式推理与实质推理的循环结构
我们说演绎推理的价值在于它给出的是一种普遍有效性和确定性，而归纳推理的价值在于它能够提供新的内容。如果说形式推理与实质推理的这种关联结构能够互相提供各自的长处而补充对方的不足，那么问题就得到了圆满解决。通过“诠释学循环”这个结构来解读形式推理与实质推理的关联，我们会发现形式推理和实质推理之间的断裂局面得到了解决，形式推理和实质推理共同构造了法律推理体系的内容和形式的理性化推理体系。我们试着通过规范的构成要件和案件事实之间这种形式推理和实质推理的循环结构来做出说明。
简单地说，法律适用过程就是规范的构成要件与案件事实的选择和对应过程：案件事实判决是从构成要件中演绎出来的，即通过对构成要件意欲的行为类型之塑造或者将案件事实涵摄于构成要件要素之下，或者使构成要件与案件事实要素相符、将构成要件隶属于案件事实要素。这个看似简单的过程隐藏着许多必须回答的问题。
构成要件要素如何“形成”和确定构成要件，构成要件如何被理解，它意味着什么，构成要件作为整体对其各个要素的词语含义产生何种影响。构成要件在解释的过程中与案件事实联系起来，那么就会产生这个问题：与构成要件相符的案件事实是否揭示了符合构成要件要素的东西？那些已经被确定的案件如何被思考和发现？第一个问题的答案很简单：当一个案件事实被涵摄于一个构成要件之下时，符合构成要件要素的东西就被揭示了。与构成要件对应，我们将符合构成要件要素的各案件事实部分称为案件事实要素。案件事实要素的发现以另一个问题的解决为前提：案件事实能够根据哪些标准被划分并且根据哪些标准能够将对案件事实判决重要的和不重要的部分区分开来；换句话说：案件事实如何能够从生活事实（Lebensvorgang）中一般化地被抽象出来。
如果我们说：当一个应该被适用于一个生活事实的规范被发现时，解释者就能够开始建构案件事实。当确定构成要件要素是什么时，案件事实要素是什么接下来就首先得到了说明；在阐明了构成要件之后，案件事实也马上得到说明。但是正如已经表明的，构成要件及其要素没有（实际发生的或者想象的）案件事实是无法被理解的（现实关联问题）。这样，法律的解释看起来就像是一个循环的过程。由此我们仿佛走入一个迷局。
然而实际并非如此，恰恰在这种看似自相矛盾中我们认识到了法律解释的本质：诸因素之间同时发生的关联构成了它们的诠释学特性。这种看起来像是循环论证的过程其实是一种诠释学意义上的认识过程，即“诠释学循环”：当案件事实为了构成要件及其要素的理解被加以考虑的时候，案件事实本身也还没有被准备好，它还只是“生活事实”。构成要件在第一次“看”（Blick）案件事实（作为“生活事实”）时还不能被理解，因为案件事实本身还没有被作为案件事实得到理解（它还仅仅是生活事实）。当生活事实能够通过构成要件向案件事实转变时，目光就必须要再一次回顾构成要件。但是构成要件还没有完全得到理解，因为它仅仅是与生活事实而不是与所欲寻求的案件事实发生联系，如此等等。这样，法律解释就不像是一个循环，而更像是一个螺旋（Spirale）。因此，应该说：解释过程的两个因素，即构成要件和案件事实，并不是一次就互相确定了对方而且也不是在同一个诠释学层面，而是多次的并且不断地走向“更高的”诠释学层面。这并不是一次目光“往返”，而是多次的，每一次的目光都看到一个新的方面，一个得到更好理解的案件事实，一个得到更好理解的构成要件，等等。此外事实上这个过程本身的进行也不是分层级，毋宁也是在螺旋中。目光在案件事实与构成要件诸层面“往返”仅仅表现在逻辑分析中并且只是对一种演绎、归纳，然后再演绎、归纳如此循环往复的连续过程的追踪描述，实际上这些是“同时进行的”（Zugleich）。自此，诠释学意义上的实质推理与形式推理的循环结构完全被揭示了出来，于此同时作为归纳推理的不精确性问题得到了弥补，而演绎逻辑不能解决内容理性的问题也得到了归纳逻辑的补充。在实质推理与形式推理的循环往复中，二者的优势得到充分利用，而缺陷则各自得到了互补解决。
《后现代法哲学》
作者: 阿图尔·考夫曼
出版社: 法律出版社
副标题: 告别演讲
译者: 米健
出版年: 2003
四、结语
考夫曼的法律诠释学在法律领域探究内容的认识、实质推理方面迈出了坚实一步。然而他无法解决实质推理与形式推理的断裂和间隔，导致他无法在实质推理方面做出更多贡献：类推作为考夫曼等置体系居于核心地位的概念必然在内容的认识、实质推理方面居于核心地位。但由于他无法将内容的认识理性化，导致他定位类推时进退维谷。如此，他在将类推作为一种通过权力获得的“前理解”、“前判断”与作为归纳、演绎的混合体之间徘徊。前一种理解导致他做出妥协，认为诠释学的任务是“理性地认识非理性”，从而滑向法律现实主义甚至虚无主义的深渊；后一种理解则使他将法律作为一种比较过程，归纳、设证、演绎等等混合其中发生作用，这样类推的结构要么是混乱的要么就是被架空了。要解决考夫曼体系的问题必须清除现代逻辑重视形式逻辑、在形式推理与实质推理之间制造的断裂和间隔，从而找出实质推理与形式推理的关联结构——诠释学循环。在这方面哈斯默尔的研究是一个重要补充。
因此，如果要在考夫曼的体系上更进一步，就必须从他的类推概念过渡到诠释学意义上的实质推理与形式推理的循环结构，在这个基础上建构一个完善的的法律推理体系，第一，把考夫曼以类推为核心的等置体系，替换为以诠释学循环为核心的归纳演绎并行体系；第二，如果对“事物本质”概念进行实质性探讨，我们会发现“事物之本质”问题其实是从另一个角度回到古典逻辑实质推理与形式推理结合的状态，可以作为参考和借鉴；第三，考夫曼在类型与概念之间犹豫不决的问题也是他本人受现代逻辑影响残余的表现。一个封闭的概念正是形式推理的必要条件，已如上述。因此在一个诠释学循环的结构中，我们需要的不是这样的封闭概念，而是适合于实质推理和形式推理关联结构的类型。而以类型为核心建构的法律体系既不是封闭体系也不是开放体系，而是在形式推理和实质推理的关联结构中开放——闭合——开放——闭合，如此循环往复。
本文系#考夫曼与法律推理#专题第5期
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