Vol. 376 约翰内斯·克内根：约瑟夫·埃塞尔——游走于教义学与方法学界限之间的舞者 | 从利益法学到评价法学

约瑟夫·埃塞尔——游走于教义学与方法学界限之间的舞者

约翰内斯·克内根，德国波恩大学教授

译者：翟巍，华东政法大学经济法学院副教授

原文发表于《法律方法》2017年第1期

为便于阅读略去本文脚注

感谢翟巍老师授权“法律思想”推送本文

一、个人传记

　　(一)成长生涯与教育背景

　　约瑟夫·埃塞尔1910年3月12日出生于美茵河畔的施万海姆(现属于法兰克福郊区)，他的父亲在当地担任市长。1928年从法兰克福的高中毕业之后，他在当地大学开始学习法学。在他学术生涯的这一早期阶段，由于一些杰出学者人物的影响，埃塞尔对于法学理论基础的兴趣已经被激发。在他屈指可数的个人见证之一(在海德堡科学研究院发表的入职演讲)中，他直言不讳地承认，他对于研讨会产生的深刻印象“更少来自于法律人参与的研讨会，而更多来自于人类学家、社会学家、哲学家参与的研讨会”。并且他认为除了瑞茨勒(Riezler)与蒂利希(Tillich)以外，曼海姆(Karl Mannheim)与尤利乌斯·克拉夫特(Julius Kraft)将我从法律专业兴趣的狭隘范畴中解脱出来，使我能意识到涉及以下主题的问题：关于法律自知之明的方法与错误方法、法律实践与专业直觉”。同样，埃塞尔对于比较法的兴趣可以追溯到他的学生时代。他不仅在法兰克福学习，而且在洛桑与巴黎各学习了一个学期，这种学习经历在当时很不寻常，因为那时还不存在具有组织性的国际学生交流活动，更别提存在欧洲的伊拉斯谟项目了(译者注：该项目是当今欧盟著名的国际学生交流项目)。两种倾向——一种倾向于理论，另一种倾向于比较法——应当塑造和界定了埃塞尔整个学术生涯的特征。以下我们先从埃塞尔的成长生涯展开论述。

　　在通过两次国家考试之后，他在1936—1940年期间于门兴格拉德巴赫担任市镇法律顾问；在此期间，他在学术导师弗里茨·冯·希佩尔(Fritz von Hippel)的启发下，写下了关于法律理论主题的第一部小册子。根据他自己的陈述，他之所以担任此法律顾问，是因为对他来说“留在一所墨守成规的大学工作看起来毫无意义”；根据另一种推测(并非不可信)，他这么做是为了给新组建的家庭提供物质收入保障，并因此搁置了他起初设想的学术道路规划。在这一时期，他在侵权法领域幵始了最早的学术性探索——而这一领域构成了他之后学术研究工作的核心主题领域。这一专业化工作的第一个亮点是——只有约140页篇幅的——《危险责任的基础与发展》。1940年3月，他在法兰克福被授予民法、民事诉讼法与法律学教职(这一教职是为他获取教授资格做前期准备)，紧接着他在弗莱堡担任代理教授；在1941年夏季学期，埃塞尔在格赖夫斯瓦尔德大学获得他的第一个教授职位。在1943年夏季学期，他又转任到了因斯布鲁赫大学。这一转任不但使他能够免服兵役，而且使他避免了与组织化的纳粹纠缠在一起。埃塞尔在获得若干关于奥地利侵权法与民事诉讼法的新颖知识后，于1949年转任到美因茨大学。在美因茨时代，埃塞尔也曾短暂地在茨魏布吕肯国家上诉法院附属办公室担任法官，正如他自己后来坦率承认的，这一经历的绝大部分宛如没有效果的郊游。埃塞尔是一位极度欣赏艺术的人，对他来说更为重要的时光是他作为艺术之都维也纳的国际原子能机构法律部门负责人与德国原子能委员会核事故责任委员会主席的日子。尽管埃塞尔在美因茨期间曾获得来自基尔、哥廷根、弗莱堡的聘任机会，但他在美因茨停留了12年之久，直到他在1961年获得了一项来自图宾根大学法学院——在当时可能是最好的德国法学院——的光荣聘任。虽然他之后又获得来自维也纳、波恩、弗莱堡与康斯坦茨的聘任机会，但是直至1977年退休他始终如一地待在图宾根大学。在退休之后，他——在此期间他从多所著名大学获授多个荣誉博士学位——相当迅速地教学领域与研究探讨领域退出，这使他可以做一直以来最喜欢从事的——并且是以坚定不移的求知欲与令人惊叹的速度从事的——消遣活动：读好书。1999年7月21日，约瑟夫·埃塞尔在89岁高龄逝世。

　　(二)学术简介：教义学者，理论学者，比较法学者

　　埃塞尔在民法领域——尤其是在债法教义学领域、以方法论为重点的法律理论领域以及民事诉讼法领域——发表作品。虽然他学术作品总集的最后一部分篇幅较小，但却体现了很高的原创性，并且彰显其所有作品的典型特征：这些作品体现了他对于基本问题与理论问题一贯的、显著的兴趣，并且彰显了他的求知探索欲望，而这种求知欲使他在大多数时候在知识视野层面领先主流学术界一步之遥。举例而言，埃塞尔在民事诉讼法领域对于以下内容不感兴趣：涉及争议客体概念的教义学学派冲突、既判力的第三方效力、冲突协作的辅助干预，而是对于以下内容颇有兴致：政党权力与法官权力的关系、在司法事实调查中法官的自由与限制以及关于上诉法律的理论性的基本问题。

　　从篇幅与权重而言，在埃塞尔学术作品中引人关注的是关于债法教义学的著作以及关于法哲学与方法论的著作。与许多其他学者不同，埃塞尔作品总集中这两部分相互之间并不欠缺关联性。从一开始，埃塞尔就在理论领域与教义学领域发表了等量齐观的作品；主要是在美因茨时代，这两个研究方向开始交织汇集在一起。“在我的美因茨12年任期中”，埃塞尔写到，“我寻求将方法论批判与教义学的精辟分析融合起来”。这段融合时期产生了惊人的成果，其表现在两部主要著作中：在1956年出版的方法论专著《原则与规则》与在1960年发表的具有传奇性的第二版《债法》。埃塞尔后期的作品几乎完全侧重于理论领域。在这一时期，他不只出版了关于司法方法的第二部专著《法律发现中的前理解与方法选择》，也在若干基本性的论文与讲演中阐明他对于民法中的判例法、教义学、论证与论证模式的定位。

　　对于埃塞尔而言，前述两项分支在内容层面紧密交织在一起。依据我的看法，他撰写的两篇精细探究《德国民法典》第242条的作品依旧属于最好的与最具原创性的以这个让人心生惧意的一般条款为主题的既有作品之列。试想一下，谁能够比埃塞尔更加智慧地抱怨《德国民法典》第242条的具体化问题？他可是花费一生的时间对法官处理开放性构成要件与一般条款的方式进行思考。相反，他的深刻认知丰富了其方法论作品的内容，这种深刻认知不只体现在法律教义学的知识储备上，而且更主要体现在决疑论领域——此处不仅涉及民事司法实践，而且涉及联邦宪法法院司法实践。对于埃塞尔来说，司法实践是其方法理论的经验来源。

　　由于稍后我将更详细地探讨埃塞尔所做工作的两个主要支柱，因此在这里我只简短评述埃塞尔作为比较法学者的影响。他从来不是一个正统意义上的比较法学者。他没有发表涉及教义学微观比较的单一的相关性作品，而他数量众多的外语论文无一例外涵盖的是法哲学或法律理论主题。然而，他着重来自于普通法与法国法的被全面汲取的比较法经验，以非常充足与有效的方式影响了他的方法论工作。正是这种跨国视角使他的方法论工作在很大程度上迄今为止显得独一无二。在20世纪著名的方法论学者中——从菲利普·赫克(Philipp Heck)、卡尔·因格里斯(Karl Engisch)、卡尔·拉伦茨(Karl Larenz)到弗朗茨·比德林斯基(Franz Bydlinski)与克劳斯-威尔海姆·卡纳瑞斯(Claus-Wilhelm Canaris)——没有人曾如此超越德国法律圈的界限，甚至大西洋彼岸少数重要的当代方法论学者也几乎以狭隘的方式将其研究视角局限于国内框架。

　　(三)作为学术教师的约瑟夫·埃塞尔

　　在教室大厅，约瑟夫·埃塞尔不是一位能够利用修辞手腕与讲演天赋而吸引大量学生观众的表演者。他的目标群体是一小群专心的具有高于平均水平资质的学生，这些学生愿意在两方面追随他，一方面更少介入系统化推理进程，另一方面寻求更具联想性的，并且有时也具有不稳定性的推理进程。他的研讨课——其跨学科广度也通过邻近学院同事参与该课程的事实得到证明——的活力根源于他在现场激发新想法并向听众传达该感受的能力；而这些听众由此成为即时性的学术新发现的见证者。

　　埃塞尔不是通过家长式教导与有意图的学派构建，而是通过魅力来影响他的学生。在学生面前——尤其是刚授完课之后——埃塞尔喜欢忘我式的独白。在这些自然发生的时刻，埃塞尔经常会产生新的想法，而他的学生可以在获得这些想法当天的剩余时间里对此予以思考。在更小的圈子中，埃塞尔具有讽刺批判的嗜好，而这种批判甚至也非常杰出。在这种自由与超脱实际的学术氛围中，一群具有迥异学术背景的年轻学者得到茁壮成长。我只罗列出他们中的几位：特奥多尔·菲韦格(Theodor Viehweg)是凭借一部专著而获得名声的学者之一，他的成名专著是《论题学与法学》。罗兰德·杜比萨(Roland Dubischar)是对法学理论进行了若干华丽与复杂研究的学者，但是也通过一部关于交通法的教科书而声名鹊起。从埃塞尔广受赞誉的《债法》教科书的第五版——稍后会对其进行更多说明——开始，埃克·斯密特(Eike Schmidt)与汉斯-雷奥·威尔斯(Hans-LeoWeyers)进行了进一步的修订：前者作为一名精明的但并非不具政治属性的德国学派教义学者，曾对侵权法、损害赔偿法、不当得利法与标准合同条款法律作出了持久贡献；后者受过比较法方面的训练，喜欢使用以解决问题为导向的方法，是侵权法与保险法领域的专家，在20世纪70年代初始阶段，他的关于“意外损害”的教授资格论文无论在内容层面还是在方法论层面都是具有先锋性质的论文。迪特里希·劳斯福(Dietrich Rothoeft)在他的教授资格论文中从另一个视角小试牛刀，将埃塞尔的比较法方法理论应用到涉及过错法的教义学领域，但他同时基于显著的系统化思维对其作了修正。最后，继承埃塞尔法律理论传统的是格哈德·斯恰克(Gerhard Struck)，他因在一个过短的学术产出期间内撰写出若干高度原创的与非正统的法学理论概要性论文而获得赞誉。

二、关于民法教义学的作品

　　约瑟夫·埃塞尔关于民法教义学的作品明显聚焦于债法——无论当时还是现在，它都属于民法的帝王法则领域。进一步而言，他在债法领域聚焦于侵权法显而易见。这一聚焦趋势可以溯源到他在1941年出版的早期专著《危险责任的基础与发展》。在此有必要回顾危险责任在当时所处的位置。众所周知，危险责任体系是与《德国民法典》——或者说得更准确一点：以过错责任原则为基础的经典民法——并行不悖发展起来的体系。由于危险责任是侵权法的“非婚生子女”，因而这个不被宠爱的家伙应当在特别法典中予以“放逐性”规定。而这些特别法典也没有被构建在任何总体性的教义学概念之上。相反，一旦出现任何令侵权责任法教义学者惊悚的技术性风险，这类特别法典就会通过立法方式陆续得以颁布。当人们最终开始思考一项统一的教义学理念之时，危险责任主要被用于定义一种针对违法过失行为的极端化的严苛责任。就这一点而言，埃塞尔通过他的小专著引领了范式的转变。危险责任——他的如下阐述——作为行为责任类型，已经在研究方法层面被误解。事实上，它是一种独特的责任承担类型：在相关主体控制和使用一种风险性技术时，如果即使他(它)们履行谨慎注意义务，仍然无法完全控制风险的发生，那么他(它)们应当承担特定的责任。基于此，他驳斥了理论上幼稚的但在当时被广为接受的因果责任理念以及受黑格尔启发的拉伦茨的“客观归责”见解。埃塞尔在具有良好认知的前提下，通过一番简洁与形象的言语表述作出了如下扼要说明：危险责任不是为所做的不法行为承担的责任，而是为发生的灾难承担的责任。由此危险责任体现了所谓的向社会法倾斜的趋势。但人们不能因此作出错误假设：这种“社会损害分担”的强调表述不仅激发了分配正义的观念，而且也是时代精神之子——众所周知，时代精神必须服从于群体意志。直到20世纪80年代，埃塞尔的新范式才因为法律经济分析方法的出现而在理论上被征服，并出现所谓的倒退回潮迹象。这种新的经济分析方法主张恢复行为责任范式，并再次强调危险责任的预防目标。从这个视角观察，危险责任相较于过错责任的独特意义在于：它不仅管控注意义务的水准，而且降低了特别危险活动的责任承担水准。

　　现在我想转而评论他的第二本著作，该著作几乎使约瑟夫·埃塞尔成为债法教义学的指标性人物，这就是《债法》教科书。基于专家的观点，在埃塞尔自己编撰的该书四个版本中，第二版被一致认为是最好的版本。迄今为止，人们依旧可以从使用该版本中获益良多。我想仅仅指出其中几个亮点。首先，由该版本推导出来的关于合同之债理论与债之关系结构的原理应当作为每位处于大学第二学期的大学生的必读内容，原因在于，这种具有牢固理论根基的篇章内容已经在当今以迎合读者粗浅阅读口味为目标的简明教科书中消失无踪。其次，该版本的其他亮点是——基于当今视角，其中部分内容已经不可避免地过时——关于不当得利法与侵权法的阐述分析。在当时，这一分析的目的是将不当得利法从纯粹的公正法则的粗糙体系中萃取出来，并赋予不当得利法以教义学框架。然而，埃塞尔不应为不当得利教义学其后发展成为自我参照的自恋型臃肿体系承担责任。

　　教科书的版本演进通常都遵循特定轨迹，这就是，新的版本在大多数情形下要优于旧的版本，但大致从第五版本开始，教科书可能陷入僵化状态，然后要么进入缓慢被遗忘的情境，要么通过原作者的一位天才学生获得重生。但埃塞尔的教科书是一个异数。在他的教科书传奇性的第二版与紧接其后的第三版之间存在着明显的非连续性，而这一现象无法单独通过关于学习影响与成熟过程的说法得到解释。作为埃塞尔学生的我想要隐藏的——而我作为记录者却不应为尊者讳——事实是：从第三版本开始，埃塞尔对于教义学工作的热情减退了。从此开始的教科书版本修订不仅——过度——考虑读者的阅读舒适度，而且大部分章节也被交给研究助手团队处理。例如，在该书第二版本中曾被高度精致分析的关于目的丧失与目的不达的教义学内容再次被悄无声息地纳入到以不可能性为主题的教义学理论范畴中。从该教科书的第五版开始，这本书的修订权被正式交到了埃塞尔的学生埃克·斯密特(Eike Schmidt)与汉斯-雷奥·威尔斯(Hans -Le。Weyers)手中，这使该书再次恢复其鲜明的轮廓。

《Form and Substance in Anglo-American Law》

作者：P. S. Atiyah / Robert S. Summers 

出版社：Oxford University Press

出版年：1991

三、理论与方法

　　今日的人们不应对以下事实感到惋惜：在埃塞尔的时代，他将创造力从教义学工作领域转移出来，进而在理论与方法领域创造出丰富的作品。他的创造力的转向不仅导致他的第三部伟大著作的诞生，而且还在若干突破性的论文中对具体问题作出了具有决定意义的精确阐明。以下让我们按照时间顺序对此进行回顾。

　　(一)《法律与国家基本概念导读》(1949)

　　在回归侵权责任法若干年之后，在1949年，也就是在因斯布鲁赫时代诞生了《法律与国家基本概念导读》——这是一本为初学者撰写的书籍，它为自身设定了宏伟目标，即该书不仅要为预期的法学专家传授“服务于考试”的知识材料与案例解析技巧，而且要教导他们“从初始阶段就思考其概念的社会与伦理意义。还应注意的是书中的以下抱怨：“到目前为止，人们将法律理论视为一种哲学奢侈品，将其从大学第一年的基础课程中删除，由此已经错过了及时激发学生原初科学兴趣的机会。”在此情形下，该书基本认知并未被局限在极权主义崩溃之后迅即来临的对于法律的道德根基的反思框架下。在该书预期——直到很久以后才被重视——法社会学问题时，法理学亦被赋予“观察我们的共同体生活(社会现实)与理解其关联性、合法性与典章制度”的任务；该书认为，作为“理解性”法社会学，这一冒险行为不应满足于“纯粹的现象描述”，而亦应具有正视“思想观点”的“驱动力与控制力”。这部直到今日仍旧具有吸引力的书籍之所以没能成为经典著作，可能只是因为它系由一位在奥地利授课的高校教师主要为奥地利大学生撰写而成。

　　(二)伟大专著

　　1.《法律拟制的价值与意义》(1940)

　　即使最早的写作尝试步骤还是涉及侵权法，但是埃塞尔在1940年已经凭借一部关于“法律拟制的价值与意义”的理论方法专著而进入公众视野。

　　这本书的副标题——《对于立法技术与以往私法教义学的批判》——是纲领性的，它预示了这位青年学者的自我意识。确凿无疑的是，这一命题不是一个非常大的命题，它具有时代关联性。该书放弃了具有时代特性的新康德主义的夸张方式，该夸张方式曾基于认识论角度将在规范文本中拟制的使用错误理解为——所谓的有意识的错误——现实替代物。埃塞尔指出，约束性语句不能代表存在，因此法律拟制也不能替代现实，它只是在事实之中的一项简单的参照技术与以“摘要性简短引用”为形式的立法经济学的工具。

　　但是拟制进一步激发了——就这一点而言，这部著作已经是一部方法论作品——埃塞尔在教义批判层面的兴致。它们也使他在看似外围之处甚至在异域领域发现了一个原则性问题。为什么——埃塞尔提出疑问——《德国民法典》宣称胎儿“视为……已经出生”而不是采用更简单的表述胎儿是基于依托死因行为获得财产的目的而具有部分权利能力”？在此情境下，为了确保制度体系外部一致性的利益，这一拟制实现了对于法律原理的突破——在我们这一例子的通常情况下，权利能力始自出生行为完结之后——予以掩饰的目标。类似情况出现在实践中，即通过隐藏的例外情形而“破坏”过于高度概括化的与相对于生活世界规则问题多元化而无法适应性涵盖的教义学大前提。只有通过这一类拟制，教义式结构(例如公平留置权、委派收款或者试驾过程中隐形的责任排除)才可以避免受到规避法律的指责。就此而言，埃塞尔判定拟制技术具有一项几乎不可或缺的创新功能：作为“思维的拐杖”，拟制可以有助于思考那些仍旧不可想象之物，这使其成为教育层面的教义化的先驱，但该教义化最终不再依赖于拟制的技巧。在这一意义上，我们可以在今日自由地宣称，安全信托大概不是一项虚伪表示，而是一项非占有的质权，并且在止赎与破产中的任何情形下也必须依据此认定处置。当前，我们同样可以基于汽车交易商的商业利益与试车驾驶员对于汽车熟悉性的欠缺而确认试车驾驶员责任优遇的正当性，并通过此种方式，在进行“客观的”利益考量与保护考量的情形下，确立试车驾驶员的责任优遇，而无须借助于对于私法自治来说看似有所亏欠的意愿拟制方式。

　　我在此做一停顿，以使自己可以专注于约瑟夫·埃塞尔的那部从长远来看可能产生最大程度的广泛影响力的著作，即使其与后来的理论化的连接脉络并不总是清晰地呈现出来。

　　2.《原则与规则》(1956)

　　当我在大学学习的第5学期来到图宾根时，这本书在我们青年人之中获得光环般的效应，这种效应可以与贝多芬后期的弦乐四重奏获得的效应媲美。人们认为，这可能是一部非常重要的著作，然而它也是一部最终内容晦涩模糊并且有时令人无法理解的著作。那些假装已经理解这部著作的人可能说出的并非完全的事实真相。虽然存在这些理解困难，但在这部著作出版之后50年(译者注：原文“45年”有误)的今日，该书可能已经失去些许神秘色彩。尽管如此，但是对于后期贝多芬弦乐四重奏的类比适用仍旧很有道理。《原则与规则》也与传统的(为了不作以下表述：经典的)法律思维模式相决裂。正如埃塞尔自己在海德堡科学研究院所作的以下阐述：这部著作是对于“欧洲大陆的教义学野心的批判”。并且还有一项相似评判：这些主题不是基于齐整的衍生链条发展起来，而是通过实践的方式逐渐明朗化与嬗变，在其中占主导地位的是对于概要式异议的兴致。最后需要说明的是：如同贝多芬一样，1956年的埃塞尔远远超前于他的时代。虽然这部著作存在一些不完善之处，但它在实质上具有三项理论发现，这确保了它在我们的法律史上获得光荣的一席之地。

　　埃塞尔的法律原则理论被欧洲大陆以规则为基础的法律获取方法的相关疑难争议所激发。一方面，受规则约束的法官一再——而不仅是在面对法律空白或授权性一般条款时——面临必须求助于更一般法律原则的实际必要性。另一方面，只要这类原则完成实现的不是纯粹的形式外部性的秩序服务(例如纯粹的构造原则或教学原则)，法律工作者就面临合法性问题，这就像一个法律的明希豪森问题：“建立与界定他自己创设行为的法律权威”。显而易见的是，为了化解这一困境，需要求助于法律制度的经验积累，而对法律制度来说，不受规则条文约束的法律创制就像是日常面包一样普通，举例而言，这类创制包括——在一个原则上没有构建完成的法律体系中不可避免的——借助与涉及法律原则的工作。而这使关注点被指向于普通法的方法论。但埃塞尔向德国法律工作者宣扬盎格鲁-撒克逊的方法远非事实，他相对自由地回避了接受的上述理论。这一方面强化了他的(当时具有异端性的)想法：法官的法律创制不仅是正常的，而且是立法程序的一个必要组成部分。另一方面，他疏远了法律现实主义中有些粗糙的经验主义。他也拒绝了实证方法，基于这类实证方法可以臆想认为，一项原则能够毫无障碍地从规程中“获取”，例如，在自然法或价值哲学层面的经由舍勒进行的训练有素的以下尝试：通过推测性的可体验的道德事实来构建法律原则。埃塞尔没有否认这类“最终的”道德原则的可能性。但是，他基于盎格鲁-撒克逊的想法而认识到，绝大多数法律原则也参与了法律的实证性进程，只是恰恰没有通过成文法演绎的方式，而是通过重新审视事物本质与研讨争议每个待决问题的方式。在持续的实践中，原则由此成为现实的司法构造，而这一构造使法律对于社会变化的永久适应性成为可能。同时，曾被予以表述的诸原则通过从修辞学原则转变为教义学原则的方式(例如从信赖原则发展为抽象性原则)，发展出了确定的自我存在。

　　这些命题在其所处时代具有何种程度的开创性意义，人们可以从以下事实中作出判断：这些命题在20年后出版的德沃金的作品《认真对待权利》中作为核心部分再次出现。当然，它们在再次出现时采取了一种由哈特启发的迥异立场。但是，人们喜欢指责在上述举例中出现的关于我们法律的乡土偏狭性，这种特性允许轮子被两次发明创造[译者注：“轮子被两次发明创造”属于俚语，寓意是：要设计或实施一项等效于既有工具(制度)的工具(制度)，这样做无疑是愚蠢的，浪费了时间与其他成本]。

　　实际上，虽然在此只是附带提及的约瑟夫·埃塞尔的两项见解仅为法律原则理论的副产品，但并不影响它们引领潮流的性质。在再次借鉴盎格鲁-撒克逊理论家观点的情形下，埃塞尔接受了标准性的思想看法，并将其与原则性思想看法进行区分。在此区分之中他注意到两项特征：与诸原则(例如信赖原则)相反的是，诸标准不具有不证自明的绝对性，而是包含了可以伸缩拓展的准则尺度，例如，这类准则尺度包括在社会生活中必要的注意或者良好的竞争道德风尚。由此，诸标准正好适用于个案情形下法律的创制，而这与诸原则迥异；不过，从另一方面而言，诸标准也并非法律教义学推导的客体。并且，它们虽然属于规范，但是可以这么说，它们复制了事实。之后，诸标准在社会规则存续层面的参考指引功能亦被论及。

　　在《原则与规则》中，比较法的功能方法基础终于得到发展。人们可以自信地将这一发现描述为比较法学的一项质的飞跃。它放弃了到那时为止几乎是作为唯一方法出现的比较法的“表现型”方法，并使用另一种方法取代其位置，这另一种方法替代了教义学构造，进而对于机构与社会问题解决功能进行比较。这一发现的指向远远超出了比较法范畴，其原因在于，它不仅改变了对于本国法教义性的渗透突破，而且也已在法律理论中构建通往功能方法的桥梁。并非巧合的是，功能方法相应也对卢曼的法律决定理论产生了影响力。这并没有导致以下事实的改变：埃塞尔后来拒绝跟随卢曼施行的功能方法的激进化进程；其原因在于，他不想采用后者的关于法律决定最终正确性目标或“事实性”目标的功能化方法，并且不想促使法律人被免除所有实质性信念要求(对于作出决定的主体而言，存在相应的内在化机遇)。

　　3.《法律发现中的前理解与方法选择：司法决策的理性基础》(1970)

　　《原则与规则》从诞生之初就被视为是一部具有伟大成就的书籍(即使对于那些宣称没有理解它的人来说也是如此)，而第二部对于上述陈旧的问题进行进一步思考的专著《法律发现中的前理解与方法选择：司法决策的理性基础》并没有获得统一的认可；尽管它从边缘角度为占主导地位的德国风格模式提供了始终深奥难解的比较法视角，并比它的前任著作更加强化致力于技术一概念层面的严谨性。然而，请让我首先理清这部著作的思路。

　　由经验性观察可知，法官依据萨维尼式的法则而相对任意地使用解释要素，也就是说，他们对方法的选择不具有事实上的合理和正当性，由此埃塞尔提出质疑：法官实际上是如何作出决定的？

　　几乎没有被阐明的是：伴随着上述质疑，特定的想法被考虑研究，而至少在20年以前，这类想法已经使年轻的埃塞尔在其因斯布鲁赫时代的著作《法律与国家基本概念导读》中作出思索。在当时，他涉及方法的关键兴趣不只局限于规则解释的学术性一教义学流程，也涵盖法律发现的前理性(我有意识地不使用——非理性)要素。他那时还对参与控制决定行为的法律情感有兴趣，并完全承袭其学术导师瑞茨勒(Rieder)的思想法律情感是(……)法律行为与判断的脉冲，但它没有提供客观标准。”年轻的埃塞尔对法律情感的决定因素的寻求(这种寻求本可以适应那时刚被唤起的对心理学与精神分析的信仰)没有设定在人性的本能驱动结构中，而是——基于曼海姆的知识社会学的传授——设定“在精神‘层面’”，而这一层面深受社会存在的影响一这意味着，法律情感也可以通过社会化与文化适应得到塑造。然而，由于法律情感具有的“情感负荷”，他并不信任“单纯的”法律情感，也就是说，他将其回溯指引到了感情与非理性层面。

　　在《法律发现中的前理解与方法选择》中，这种理论上的不明确性得到修订，并通过对于“由伽达默尔作为解释学基本概念而构造的术语‘前理解’”的创造性的理解接受而得到替代。因此，埃塞尔在同一时期离弃了在《原则与规则》中还作为核心组成的、但是对于法律发现的“认知的”与“意志的”决定因素进行过于简单化鉴别的两分法。在法律情感事实上还是法律发现的一项非理性控制因素的情形下，由法官的前理解施行的决定控制虽然同样不属于学术性判决依据的组成部分，但它也不再是非理性的或不再只作为一项“意志的行为，而是属于间接的与受过专业训练的理解条件的组成部分。但是，相比伽达默尔，埃塞尔具有更宽泛的语言使用习惯——由此容易导致“前理解”这一概念的歧义误解性；显而易见，埃塞尔所述的前理解并不等同于先入之见；但个体性的先入之见——它们并非永远只能是“扭曲的”——不可避免地影响了前理解。前理解也不仅是知识社会学的理解条件；从另一视角看，他的确承认了职业性的社会化对法官“独立进行问题化行为与公开论述法律政策抉择”能力的影响。使用简单的二分法拆解由法律适用者个人先入之见组成的复杂网络与他在文化、历史与社会层面的被塑造成型的意义期待，与他的理智的正直性相悖离。在理论性隐逝的黑暗之中，进一步存在着前理解与传统的方法论手段之间的互动影响。批评者喜欢引用以下表述夸张的格言：实践“并非以法律发现的教条‘方法’为前提，前者只是利用后者，以达到依据其法律理解与专业属性并按照本领域规则去证明最适当决定的正当合理性的目的”。而在几年前，人们可以阅读到完全不同的表述：这几乎是不言自明的，即“一项判决并非首先基于‘意志性’或‘感性’被作出，然后才据此从技术性层面论证正当合理性”以及“公正的决定不是独立于关于真相的可能性与可证立性的成熟考虑而被厘定认清”。

　　毫无疑问的是，这部著作的批评者绝对没有领略到理论构造的精妙。有些人将这项作为方法理论的雄心勃勃的草案的创作错误理解为一种学术性的指导司法行为的方法论，并由此衍生出对在法律思考中确定性的丧失进行抱怨的权利。就此而言，他们原本应该最迟借助鲁迪格·劳特曼(Rüdiger Lautmann)的经验主义的法官研究而获得指引说明，意识到《法律发现中的前理解与方法选择》不但不是上述确定性丧失的先行者，而且已经最终为具有最长期的(或者可能一直如此)实践的司法决策权带来了一项理论上的概念界定，并且与前述相反，它试图重新锁定未经公开宣示的关于作出决定的影响因素。这部著作还受到进一步的指责，它被认为已经开启了政治法学的严谨方法论的闸门。以下观点是正确的，即为社会意识的转换开放法律思维的想法也可能构成政治侵入的据点。但是，对于误解歧义问题，不应当主要由一位作者承担责任，而应当主要由那些没有足够认真与细致入微了解他的人承担责任。

　　在《法律发现中的前理解与方法选择》中还出现了一个新的概念，即法官决定中的“意见一致性能力”。显而易见，埃塞尔始终在非常实际的层次上理解这一标准，并且，在这一概念逻辑中存在的通往理性话语的理论之路绝未走向终结。他没有要求能不留余地解构法律发现中的前理性基础——相反，他直至论述终结都在论证前理性基础作为法律发现的绝对有效组成部分的合理正当性：

　　“通过寻求披露乃至承认具有价值的非理性，我的立场并非单纯构成一项启示。在宇宙中人类始终具有新颖的具有魅力的控制与整合意愿，对于该意愿的文化创造性力量的洞察力已经阻遏了乌托邦式理性想法，正如新实证主义科学理论的浮现崛起。在社会领域尤其是在法律领域的创造力植根于冲动，正如艺术来源于冲动，这种冲动只是在部分领域易受演进性的可理解的目标理性的影响。”

　　由此，他通过借助非常现代的哲学流派(例如基于德里达的解构主义与尼采的文艺复兴的流派)可以感知到其观点被验证证实，这些流派再次开始与哈贝马斯商谈理论的理性乐观主义保持距离，并能觉察到前理性的，就是说非理性的行为因素与认知因素的独立性。

《The Nature of the Common Law》

作者： Melvin Aron Eisenberg

出版社：Harvard University Press

出版年：1991

　　(三)思维中的焦点

　　在埃塞尔三部伟大著作之外，还存在数量众多的具有基本性质的论文与演讲手稿。不过，如果人们想在他的全部作品之中寻求封闭式的理论构造，那将徒劳无功。与此相反，正是因为埃塞尔一直准备接触与进一步处理新的事项，所以他的作品中不是完全不存在决裂情形。伟大理论是法理学家与法哲学家的特权。而埃塞尔对这两个学科都非常熟悉；但他自我认知为方法论学者和沟通理论与实践——尤其是司法实践——的桥梁的建造者。尽管存在这种与实践的紧密结合性，但寻求一项以清单方式被执行的关于法律发现的行动指南的努力徒劳无功，而它们自身可以在萨维尼的具有理论上乘性的设计方案(关于解读元素的法则)或菲利普·赫克(Philipp Heck)的利益法学中被发现。遗憾的是，将当今的教科书在脑海里梳理一遍可知——埃塞尔从未写过关于方法论的教科书，而且据我所知，也从未设定编撰过这类书籍。但如果他撰写这么一部教科书的话，那也不与他思维的风格相匹配。埃塞尔不仅在他的民法教义学论文中，而且也在他的方法论论文中更加依赖于开放性的问题思考方式。在放弃体系化的情形下，我们可论及他的思维焦点，在过去几十年里他部分地围绕这些焦点研究，同时他又一直重新寻求这些焦点的参考因素。这些焦点的重心不是法律工作者的“这一”方法，而是法官与法典之间的关系。并且，埃塞尔在这一主题中将主要关注点再次指向以下问题：如何能在法官的法律发现中获取“声名狼藉”的衡平性因素？

　　由于时间原因，我仅限于用提示词的方式阐明上述诸焦点中最重要的部分。

　　1.基于一般条款与法官法的应对

　　如果比较基于《德国民法典》第242条的重大法律评论的当前版本与20世纪50年代和60年代的版本，会有恍若隔世的感受。先前的评论者们一直试图通过(大多数是同义反复的与过于高度抽象的)意译原则的方式来解释诚实信用在私法领域的效用，但这对他们堆砌诡辩的行为来说于事无补，也无法避免最终由霍德曼(Hedemarm )先生(译者注：此人系柏林大学法律教授，生卒年份为1878—1963，他曾出版过一本被广泛引用的小册子《沉溺于一般条款》)出于礼貌而对法院提出不要“沉溺于一般条款”的告诫。自那时以来，如果没有埃塞尔关于衡平判决与司法机构发展的作品，那么明显的理论进展几乎不可想象。在涉及“源自《德国民法典》第242条”的内容性标准方面，我们已经意识到，快速求助于诚实信用不应为抹煞社会道德、公平、事实公正或目标公正界限的行为提供托词。在最近的教科书中，由卖家实施的妥善包装物品行为仍然应被假定为“基于诚实信用”的附属义务，这表明(即使作为纯粹的言说方式)前述的研学进程还远未结束。我们应当进一步感谢埃塞尔在涉及《德国民法典》第242条的法律适用程序方面取得的进展。虽然之前的人们已经意识到，不应针对事实构成要件采用涵摄的推理方法，但他取得的进展使关于“一般条款具体化”的不具效力的说法被以下洞见取代：一般条款的功能无异于对不关联事实构成要件的预先判断的授权，而法官在这种情形下被要求自主构建三段论推理的大前提。

　　在所谓的一般条款具体化进程中——但不仅限于此——从埃塞尔开始我们惯常称为法官法的法律渊源获得繁荣发展。今天的我们经常将法官法这一术语简单地挂在嘴边，却倾向于忘记它代表着怎样非凡的理论成就。埃塞尔在发展他的理念时，对《原则与规则》一书的一些批评者作了回应。这些批评者在阅读该书时，只将这部著作内容视为对在当时基本上不再具有争议的结果进行充满技巧的陈述，而埃塞尔回应认为，法院判决在一定程度上也可以发挥创设原始法律的功用。埃塞尔关于法官法的理念同时消除了(或者至少修正了)若干个历史悠久的关于法律渊源与方法的理论类型。一方面，现代的法官法接纳了习惯法的功能，而技术进步与社会变革的速度以及同时期日益增长的法律复杂性导致一种法律上的确信已经不能逐步发展成为具有法律伙伴关系的公民之间的广泛共识。另一方面，立法者发现自身罕有能力去规范(至少是)公民社会内社会关系的基础。而根基于法律界内部共识的法官法是对这种规范真空的回应。它很少表现在(非常特殊的)具有轰动效应的法的续造中(该类续造是独立的，也就是说，它们自身就是具有立法替代功能的法律渊源)，而是更多表现在微观而持续地从案例到案例的调整适应进程中。这些调整适应超越了之前在“持续的司法实践”窘迫标题下被搁置的内容。但它们(与盎格鲁—撒克逊法相比)还不是独立的法律渊源，而是“对成文法内容本身的洞察来源。不幸的是，以上这些细微差别似乎正在逐渐陷入被遗忘境地。

　　2.教义学与体系思维

　　在埃塞尔的生命历程中，他对法律教义学的理解不但是复杂的，而且简直是矛盾的。这开始于他自己的教义学实践。他曾是杰出的债法教义学家——但在学术创作生涯的最后15年，他几乎完全放弃了教义学事务。他在《原则与规则》一书中确定的目标是对于“欧洲大陆教义学野心的批判，而在《法律发现中的前理解与方法选择》中则断言，为反对“前体系化的”正确性标准而对于教义学正确性标准实施“隔离”是不可能的。与此同时，他也对“低估”教义学行为提出警告，并强调教义学在“研究方法、教学方法与实践思维”方面的不同功能。在1972年维也纳民法学者会议上，他纲领性地发表了主题为“现代民法中教义学思维的可能性与界限”的演讲报告。这一报告是对《法律发现中的前理解与方法选择》必要的——在一定程度上带有明确歉意——补充，因此人们在阅读这两部作品时，不应只读其中一部而对另一部置若罔闻。总而言之，在最好的保守性传统中，具有遴选与重造效能的教义学——特别是对“政治的”价值评判而言——意味着在法律决策经济方面的无法估价的进展。此外，它通过将“正确性考量转化为可思考性问题与思考任务”的方式，承担了关于“将各个方面的正义性问题予以司法操作”的富有创造性的任务。这也对教义学的概念构造产生回溯性影响：这些概念不应一直被进一步区分，而是必须被反向发展，“以使它们对个人价值判断更加具有渗透性”。

　　教义学思维的一个不可或缺的要素——同时也是法律阐述的秩序因素与确保创造性的法律发现具有一致性的秩序因素——是体系思维。《原则与规则》一书的批评者们曾经推测，埃塞尔完全着迷于盎格鲁-撒克逊的方法传统，因而在此书中将问题导向的思维推理置于体系导向的思维推理之上。这引发了在紧随其后的研讨中“‘体系导向思维推理与问题导向思维推理’的学术两极化”，进而反过来促使埃塞尔作出澄清反应。教义学的秩序力不仅在大陆法传统中，而且在案例法中均不可或缺；同样不可或缺的是主题性的论证，而它的目标是为了“对于所谓的法律逻辑与其结论进行检验”，以使法律逻辑能具有获得关于社会问题的新观点的潜在能力。通过绝对保守的方式，埃塞尔也先后针对威尔布克(Walter Wilburg)与卡纳瑞斯(Claus-Wilhelm Ca- naris)表明了自己的坚定观点：作为实践方法规范观念的“动态体系”实际上并非一种富有成效的悖论，而且它在总体上对于作为法律思维(也包括问题导向的法律思维)的控制因素的体系观念提出了质疑。相反，如果一项概念代表了一种关于教义学体系演进性与适应灵活性的理论，那么它实际上恰好符合埃塞尔已经在《原则与规则》中表述的想法，该想法设想了一种通过“仅仅”对于修辞原则进行教义化的方式而具有永久适应性与自我补充性的体系。

　　(四)恒久的成就

　　在20世纪与21世纪开端时期的方法论话语氛围中，约瑟夫·埃塞尔的方法论理论工作显得相对孤单。当然，如同其他伟大的学者一样，他也有自己的领路先驱者，他凭借清醒判断力去欣赏先驱者的成果，并富有成效地发展了这些成果：在早期阶段是受到菲利普·赫克(Philipp Heck)利益法学影响，并且受到了其学生西奥多·菲韦格的影响(如受到了菲韦格所著关于论题学作品的影响)；在《原则与规则》中，他受到了美国理论家庞德、卡多佐与卢埃林的影响；在《法律发现中的前理解与方法选择》中，则受到伽达默尔的解释学传统的影响。但埃塞尔没有任何真正意义上的他完全跟随的先驱者。并且在今天可以预见，他也没有实质意义上的能继续推进其研究方法的追随者。如何解释这种情形？或者可以更好地提问：如果独特性是伟大学术思想观点的商标，那么究竟是什么使埃塞尔的作品如此独特？

　　(1)如果我理解正确的话，那么，埃塞尔式思维的独特特征蕴含于由他所体现与经历的“学科的变移性。这也可能是他作品中存在的若干缺陷的原因所在——例如，经常使用非技术性的甚至令人费解的概念，而这使读者感受到困难，并使批评者更容易倾向于使用过于简单化的二分法。他的作品也充满内部矛盾，而这不能一概而论地被视为学习过程的结果。以上两项都是读者为了获得他的作品中不可估量的想法与观念财富必须支付的代价。

　　埃塞尔的多面性不仅表现在他的理论中，也体现在他的学术执教中。虽然现今方法论正在被纳入形成不同的子学科或学派，例如分析法律理论、论证理论、道义逻辑或语义学，但埃塞尔不仅阅读方法论，也阅读法哲学、法社会学以及不应被忘记的民事诉讼法。他对程序与程序法的理解非常深人，因而不会不切实际地将哈贝马斯式的话语模型应用于司法中的法律发现进程。他是一个太过于优秀的民法教义学者，以至于忽视了法律教义学为实践话语提供特定维度这一事实，而这一维度并不存在于其他使用话语方法的学科中。他具有太多的社会学家色彩，以至于他忽视了这一事实：法律人在发现法律过程中所使用的方法在很大程度上取决于其职业角色。埃塞尔可能是第一位不再一般性地论及规则解释或法律获取的法律方法的方法论理论学者。通过他，我们才知道法官使用的方法不同于学者使用的方法，而民事法官也使用不同于宪法法官的方法。

　　相反，社会科学与解释学的经验使埃塞尔能够超越专业法学话语的具有自我反思性质的闭合性——这超越的对象包含源自萨维尼或赫克传统的方法论话语。最后，作为一位对比较法持开放态度的理论家，埃塞尔在早期就为方法的趋同性铺平了道路，而这正是在共同成长欧洲中实现具有生命力(而不只是通过指令予以规定)的法律和谐统一的先决条件。不仅如此，他还在法官法类别中弱化了在盎格鲁-撒克逊先例法与以成文法为导向的大陆法之间存在的严苛冲突。

　　(2)对法律方法特殊性与多元性的洞察可能会影响法律推理的论辩理论，而在埃塞尔已经发表他最重要的著作之后，该论辩理论的伟大时代已经开启。对埃塞尔而言——与后来的恩斯特·图恩德特(Ernst Tugendhat)相一致——司法中的法律发现基本上是独白式的：它只需要满足审查的要求，而这种审查本身是由规则控制的。尽管法官具有与当事人进行司法交流的义务，而且当事人具有获得法律听证的与被认真对待的宪法请求权，但真实情况是：法官充其量只有一个小时参与口头协商，然后必须在几天内作出判决。因而法官必须相对较快地中断论辩讨论。因此，作出的判决既不可能是论辩话语性的，又不可能在分层上诉审制度中得到审查控制。埃塞尔可能会反对以哈贝马斯或阿列克西为代表的论辩理论学家观点，他可能会指明：能产生没有准人或时间限制的所谓理想论辩话语的场所不是法院大厅，而充其量是在法学中具有文献性质的论辩话语区间，但这种论辩话语也是通过教义学媒介引导的。事实上，理想的论辩话语出现在关于我们民主国家共同生活的根基的讨论中，正如彼得·海拜勒在《宪法解释者的开放社会》中利用一个成功的隐喻囊括的那样

　　(3)居于埃塞尔思想中心地位的是——如我曾说过的——法官与法典的关系。尽管如此，他的作品充满了(至少是隐含的)关于一般法律理论若干基本问题的见解与评注。这些基本问题之一是法律与社会及政治的关系。由于埃塞尔是一位思想过于复杂的思想者，因此不能将这种法律与社会及政治的关系简单理解为一种复杂的互动关系。法律既不是——如卢曼所述——个原则上封闭的自我参照体系，又并非发端于政治。20世纪50与60年代法律改革者的程式性口号是“法学作为社会科学”或“法官作为社会工程师”，而埃塞尔对这些口号深感怀疑。通过认真阅读——不是每个人都能做到——可以认识到在埃塞尔的理论中存在着关于法律对社会的被管控的开放性与适应性的建议。埃塞尔理论化的关键概念——法律原则、标准、法官的前理解——与法律和社会之间交接界面的关联概念别无二致。埃塞尔无疑知晓政治对法律的侵蚀，正如伯恩德·吕瑟斯(Bernd Rüthers)在他的“无限解释”的概念中向我们强烈阐述的那样。但他乐观地认为，法律人学习的教义学技艺与在专业社会化中得以加强的价值取向本可以在正常的时代——今天我们可以阐明：在稳定的民主中——应对这些潜在风险。因此，“纯粹被教义学约束的司法决策的自主性”相对来说是在一个特定世界中的过时的法律发现理念，在这个世界中法官还被置于绝对主义的苛求之下，稍后还被暴露于极权主义的狂妄自大统治之下。然而，认为当今的法官能够在现代民主制度政治利益对立与团体对立的情形下保持政治中立，这种看法也是一种错觉。

　　与他的对立者鲁道夫·维特勒特及后者关于“政治法学”的要求相当不同的是，埃塞尔认为现代法律的任务是变得具有开放接纳性，而不是或者不首要是转向政治。由此，他将自己置于不同观点派别之间(我们可以推测：他是有意而为)，进而他必须承受一种矛盾的体验，即一方观点指责认为，他过早地牺牲了法律在教义学层面的自我确保功能；另一方观点反过来批评他具有非政治性的私法理解观念。埃塞尔关于合法性与正当性的公式一直反复地被用于法官的职业行为过程中，它们在涉及以下内容或领域时被法官使用：关于常识或常例、事物性质的参考指引，或者在商事法或良好的商业惯例领域。显而易见，所有这些内容都不隶属于政治类别内容，而是公民社会的基本准则；这些准则由于价值多元主义的导引而需要一再得到重新确定。最后，如果无论如何需要使用政治标签的话，那么我愿作出以下描述：约瑟夫·埃塞尔是公民社会的自由主义的法律理论家。

　　(4)每位严肃的法律人都会用自己的方式寻求正义。在《图宾根法学院创建500周年祝贺文集》中，埃塞尔通过所撰作品深度思考了“正义理论的传统与假定因素”。由于这是他的倒数第二部作品，因而人们试图相信，该作品出现在一个具有漫长时间跨度的研究型与文献钻研型职业生涯的结束位置绝非偶然。通过这部作品，埃塞尔在这场有时显得不同寻常的论战中反对现代新自由主义的尝试，这种尝试或者将正义还原为经济效率，或者基于罗尔斯的观点，将正义还原为根据所有人最大可能自由原则予以界定的“相互兼容的个人利益的总和”。不只是在这部作品中，并且在埃塞尔的整个思考中，他都珍视一种“秘密的”与几乎是传统的正义悲情；如果一位学生与他具有个人亲近关系，那么也会如此认为。这种悲情使他的观念不同于卢曼纯粹机械化“体系”正义的观念，尽管他曾另外赞赏了卢曼理论的多功能性。关于他的秘密正义悲情的其他证据也体现在他穷其一生对司法决定正确性保障的寻求中。在裁定正义层面，埃塞尔也最有可能发现一种普适性的相对合理的正确性标准。如果我们可以说一种解决方案至少“比另一种解决方案更彰显正义或者显露更少不正义”，那么作为法律人的我们——最后一次引证埃塞尔本人(所说的话)——就已经为“人道的保护与发展”作出了贡献。

四、结论

　　约瑟夫·埃塞尔是在法律教义学与基础研究领域都取得卓越研究成果的少数几位20世纪民法学者之一。他的姓名应当被归入菲利普·赫克、恩斯特·拉贝尔(Ernst Rabel)、古斯塔夫·波莫尔与路德维希·雷泽尔(Ludwig Raiser)之列。与这些学者中的大多数相比，埃塞尔凭借丰富的比较法经验而具有以下优势：他能够有意识地“使用可发掘的资源，以促进与进一步发展他自己的法律思想”；他的这一优势在法律教义学领域的表现并不亚于在理论领域的表现。埃塞尔具有无限的求知欲，而且有意愿全然吸收新的想法，并对这些想法进行有成效的加工处理，这也使他显得卓尔不群。在他一生所处的时代，埃塞尔是具有正面意义的前卫人物。作为学者，埃塞尔保持了孤独隐士的特征，但他已经通过其创造力开创发展了比某些所谓学派更多的业绩，将来的世代也将从他的学术成果中获益良多。

本文系#从利益法学到评价法学#专题第5期

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