Vol. 375 舒国滢：战后德国评价法学的理论面貌 | 从利益法学到评价法学

战后德国评价法学的理论面貌

舒国滢，中国政法大学法学院教授

原文发表于《比较法研究》2018年第4期

为便于阅读略去本文脚注

感谢舒国滢老师授权“法律思想”推送本文

摘要

在利益法学向评价法学转变的过程中，哈利·韦斯特曼乃这一法学模式转变的“引路人”，他提出了个案裁决的“规范三层级构建”学说。在韦斯特曼之后，海因里希·胡布曼提出“目的论-规范的利益衡量”学说，鲁道夫·莱因哈特试图寻找“正确的法的发现方法”，约瑟夫·埃塞尔致力于“寻求正当的个案裁决”方法。1960年，卡尔·拉伦茨出版《法学方法论》，一定程度上改变了评价法学、法学方法论的理论面貌，使德国法学在一般法学的技术层面上整体向前推进了重要的一步。此外，弗朗茨·维亚克尔、阿图尔·考夫曼、莱因霍尔德·齐佩利乌斯等人在战后德国评价法学和法学方法论上均作出了各自的理论贡献。当代的法学家大体上都生活在评价法学的绚烂光影之下，德国法学进入“评价法学的时代”。

关键词

利益法学；评价法学；拉伦茨；韦斯特曼；法学方法论

　　日耳曼法和民法教义学者菲利普·赫克(Philipp Heck，亦译为“海克”或“黑克”，1858-1943)在1929年附录于其《债法概论》的专论《概念法学与利益法学》中就曾提及过“评价法学”一词，指出：“利益法学”有可能被人称为“目的论的、现实主义的法学或社会学法学”，也有可能被说成是“评价法学”，因为利益毕竟是“权益欲望”，它本身指向“价值”。利益保护是“价值的认可”。尽管如此，赫克依然认为，其所创立的新方法最适合的称谓是“利益法学”，其核心内容是通过利益法学复述的。就此而言，他对于使用“评价法学”一语持有强烈的保留态度。
　　然而，赫克的保留态度或者担心并未阻止由他的利益法学所生发的法学问题的继续讨论，也无法阻止因为这种继续探讨而发生“方法论上的范式转变”，无法阻止可能比利益法学更有解释力、更有效的法学“阐释模式”的出现，这就是我们在此处将要重点论述的“评价法学”——也有学者比如慕尼黑大学法学教授沃尔夫冈·菲肯切尔(Wolfgang Fikentscher, 1928-2015)]称之为“价值法学”，并将其视为利益法学的“当代之女”、从罗马法学派和学说汇纂学派直到千年来最后一个世纪的法律实务“均未曾中断的方法论链条”。当然，这里的所谓“评价法学”(或“价值法学”)与赫克当年不愿意采纳的“评价法学”不仅用语有别，而且就其理论面貌、志趣和理论雄心而言，两者也有比较明显的区别。
　　卡尔·拉伦茨(Karl Larenz, 1903-1993)在《法学方法论》有关方法论的历史部分(第5章，该书学生版第1章)的论述中将20世纪50年代以降的德国法学方法论的发展过程概括为“从‘利益法学’到‘评价法学’”。拉伦茨的学生、慕尼黑大学民法学教授格哈德·哈索尔德(Gerhard Hassold, 1939-)于1983年写作的庆贺拉伦茨八十寿辰的文章《法律解释的结构》中同样认为：在德国法学方法论思潮的转变中，评价法学在当今法学中取得了支配性的地位，这个时代甚至可以说就是“评价法学的时代”。

一、哈利·韦斯特曼在利益法学向评价法学转变过程中的作用

　　一般认为，在利益法学向评价法学转变的过程中，明斯特大学民法与经济法教授哈利·韦斯特曼(Harry Westermann, 1909-1986)作出了非常重要的贡献，乃这一法学模式转变的“引路人”。
　　韦斯特曼最初信奉概念法学，从1945年起(即受聘担任明斯特大学民法和经济法教授起)开始转向利益法学的路线，批判自由法学派有关法官裁决的“唯意志论”，而像菲利普·赫克一样关心法院(法官)实务的方法论(特别是有关有争议的个案裁决的方法)，其理论目标与赫克是一致的，即试图揭示每一法律规范决定着何种利益，以及制定法根据何种原则评价这些利益(受制于制定法规定的利益衡量)，并且把这种思考展示在其于1951年出版的民法教义学著作《物权法教科书》[Lehrbuch des Sachenrechts，该教科书于1966年印行5版，1988/1990年由其子、图宾根大学民法与经济法教授哈姆·彼得·韦斯特曼(Harm Peter Westermann, 1938-)整理出殁后版]之中。
　　然而，韦斯特曼在此后的研究中发现，赫克的“统一的”、“广泛的”利益概念中存在着某些令人误解的多义性(或者模糊性)，它混淆了“评价客体”(Bewertungsobjekt )和“评价标准”之间的区别。[在他看来，当事人的利益评价尽管很重要，但单纯的利益评价只可以决定个别争议，孤立地看，它仍不过是纯粹的“强权裁决”(Machtspruch)，无法内在地解决问题和约束人们：“对此，毋宁需要一个更深层的基础，把规范从赤裸裸的强权裁决中提升出来；这就是与正义理念的关联——尽管正义理念经常避开某种仅仅形式上的概念规定，但它很久以来就被视为人类存在的最高价值之一。”故此，韦斯特曼强调，必须将利益这一概念“限定于参与某个争讼的当事人在追求对自己有利的法律后果时所具有的或必然具有的欲望的观念”(Begehrungsvorstellungen，它是“评价客体”)，这种意义的利益概念与“制定法上的评价标准”之间截然有别。后者不再是利益，而是立法者“根据正义理念所进行的推论”之终点。相应地，立法者的评价(规范)就是“正义理念之情境规定的具体化”，司法裁判依其本质应当是“制定法上的评价的适用”，与(法官的)“自主评判”相对，法官不能将其个人的评价等同于“正义理念之(依其意图)不正确的具体化”。或者说，判决并不受制于法官的(主观)估量，而受“制定法的一般评价”(die generelle Wertung des Gesetzes)之拘束，法官的(意志)活动在于“通过判决的整理的价值和评价的整理”。按照韦斯特曼的这种观点，至少在私法领域中，制定法的目的在于，把某个利益置于另一利益之后，将另一利益置前，以这种方式调整个人或社会团体之间可能的、典型的利益冲突。这样一种(利益)“置前”(Vorziehen)本身就是一种评价，立法者这样做可能有不同的动机：除了其评价的个人利益或团体利益之外，立法者无疑还要考虑(比如在要式规定和期限确定上的)一般的秩序观点、交易的要求以及对安定性的需要等。在具体的规范脉络中，立法者如何评价不同的利益、需求，其给予何种利益、需求具有优先(置前)地位，这些都落脚在其所作出的相关规定之中，也可以从立法者的言论以及立法程序参与者的言论中加以辨识。如此辨识出来的立法者的评价就可以对于制定法解释以及对于那些其未直接规定但应作相同评价的案件之裁决作出推论。
　　基于上述分析，韦斯特曼提出了个案裁决的“规范三层级构建”学说，即在他看来，个案裁决中，规范是以三个层级加以构建的(Die Norm ist dreistufig aufgebaut.)，每一个层级表明法律事项的不同层级(eine unterschiedliche Stufe des Rechtlichen)：首先，最清晰可见的是“法律后果的规定”(die Rechtsfolgeanordnung)，它应用于个案并产生判决的内容；其次，在“法律后果的规定”的背后存在着“对于争议个案中对立利益的制定法评价”，从中可以寻找到“制定法上的评价标准”；第三，通过基于规范的解释，将抽象的“法律后果的规定”背后的利益评价加以辨识，进而使规范从赤裸裸的强权裁决中提升出来，做到“正义理念之情境规定的具体化”。这样，法官受制于制定法，意味着最终受制于规范中具体化了的正义理念。
　　总之，韦斯特曼认为：制定法上的(利益)评价、而非利益本身是法律适用的中心。这种评价并未完全否定赫克特别强调的“利益冲突论”，相反，在判决时，评价先从利益状态和利益冲突的分析开始，接着探寻立法者的(制定法的)评价及评价标准。制定法(包括宪法)是主要的评价来源(Wertungsquellen)，用韦斯特曼的话说，即法的总体结构，法的总体形象，(由此明显地成为总体的法之)总体的社会意愿。就此而言，韦斯特曼所发展出来的评价法学是一种“制定法内的评价法学”(eine gesetzesimmanente Wertungsjurisprudenz)。当然，韦斯特曼也注意到，在不确定的法概念(unbestimmte Rechtsbegriffe，比如，“诚实信用”，“善良风俗”)上也可能涉及“法外的价值标准”，法官必须对此予以查明。不过，这些“法外的价值标准”的法律拘束性和可利用性是成问题的，值得怀疑。另一方面，“原则的评价”并不是法官的事情，而是立法者的使命。法学的任务在于凸现制定法上的评价，并且表述和发展(制定法上的评价)原则。
　　以上所述乃哈利·韦斯特曼的思想的核心内容，他成功地从赫克利益法学的“利益概念”中发现并析离出制定法上的评价标准，试图寻找一套相应的评价方法(比如，“规范三层级构建”学说)。尽管从本质上看，韦斯特曼仍然不过是赫克利益法学的拥护者和继承人，然而正是他对评价问题的强调以及从制定法上处理评价问题，并且据此而在法律解释和漏洞填补理论上均有新的(不同于赫克的)阐释，促使“利益法学”更名为“评价法学”。因为与“利益法学”之间存在着上述的渊源关系，所以，更确切地说，最初的所谓“评价法学”其实不过是“一种利益评价理论”(eine Theorie der Interessen-bewertung)，但也不能把“评价法学”简单地说成是“较新的利益法学”(neuere Interessenjurisprudenz)或“年轻的利益法学”(jüngere Interessenjurisprudenz)，两者在方法论上的区别明显。在韦斯特曼的影响下，汉斯·布洛克斯(Hans Brox, 1920-2009)也于1962年到明斯特大学担任教授，他们共同形成评价法学的“明斯特学派”，逐渐取代利益法学的“图宾根学派”的影响力，其成果(尤其是“规范三层级构建”学说)不仅为法学界所关注，而且也得到德国实务界的认可。
　　尽管哈利·韦斯特曼从“利益法学”中发展出“评价法学”，但平心而论，他(当然也包括汉斯·布洛克斯)并未将“评价法学”带向更高的法学领地，原因可能在于其不能继续在法学领域细致地解答“利益法学”以及“评价法学”所开放出来的复杂难题(比如，“正义理念之情境规定的具体化”，“法外的价值标准”，“原则的评价”，以及“价值”和“价值标准”的概念理解，等等)，进而发展出一套精致的解答法律冲突和法律价值问题的法学方法论。这需要更为丰富的理论资源及其对于问题和理论资源之高屋建瓴的处理，需要付出更为艰苦的理论努力。
　　奥地利维也纳大学民法与法学方法论教授弗朗茨·比德林斯基(Franz Bydlinski, 1931-2011)在1982年出版的《法学方法论与法概念》(Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982)一书中指出：利益法学作为法的发现方法的事实弱点以及评价法学试图将它们消除的方式并不总是可以根据所提供的清晰性来加以比较(研究)。在笔者看来，此种现象恰好促使许多学者(包括比德林斯基自己)去尝试这种比较(研究)，以便从中找到各自的理论努力的方向。其结果促成法学方法论在德国得到迅速成长，它逐渐发展为一门独立的学问领域。

二、海因里希·胡布曼的“目的论-规范的利益衡量”学说

　　1956年，时任慕尼黑大学法学院讲师的海因里希·胡布曼(Heinrich Hubmann, 1915-1989)于《民法实务档案》(AcP)第155卷第2期发表长文《利益衡量的原则》，尝试在利益法学的基础上，连接德国著名哲学家尼古莱·哈特曼(Nicolai Hartmann, 1882-1950)和马克斯·舍勒(Max Scheler, 1874-1928)等人倡导的“质料的价值论”(materiale Wertlehre )，提出一种“目的论-规范的利益衡量”学说。
　　海因里希·胡布曼以分析利益法学的图宾根学派，尤其是菲利普·赫克的“利益冲突”学说，以及米勒-埃尔茨巴赫的“因果法思想”作为思考的基础，认为两种方法对于建立“利益衡量”原则均有一定的参考价值，而且“因果法思想”的分析与综合方法甚至开辟了“通向从制定法的规定引导出一般原则的道路”。不过，他又指出：利益法学只是看到了在冲突中存在的利益以及它们所具有的总体评价，只是发现了个别的理由，而对于同类利益的不同处理，却没有找到可以转用于其他情形的原则；同样，米勒-埃尔茨巴赫的方法的出发点也还过于狭窄，过于强调法的形成的“因果性”。而人作为“价值感知的实体”(wertfühlendes Wesen)在行动中是有目标与目的指向的，其在决定过程中并不是不可违抗地受依照因果法则(因果律)之力的强迫，而是经由权益与价值自由地促成某项决定。恰好不是某种因果性观察方式，而是一种目的论-规范论的观察方式可以发觉促使人将这个或那个目标置前或置后的原因。而且，只有目的论-规范论的观察方式可以揭示利益之正当化与值得保护的评价因素。
　　故此，胡布曼试图提出“目的论-规范的利益衡量”，这种衡量不仅在立法上作出规定，而且对任何一个案件均普遍有效。按照这种观点，当事人之间的利益(欲望或需求)在具体的情形(案件)中具有不同的“强度”和“分量”(Gewicht)，背后体现着不同的价值关系：在生活中，人们对这些不同的权益与价值进行比较，在其中进行选择，对它们持有不同的“尊重要求”(Achtungsanspruch)，而肯定的和否定的优先原则会强化或阻碍权益和价值的尊重要求。所有这些原则均可从制定法中推断出来。
　　胡布曼指出，在现实生活中，既然人们因为其含义和意义的内容而追求权益与价值，那么对他们而言，价值内容上的差别必然成为他们区分此对象或彼对象的一个理由。最重要的优先倾向来自于权益与价值的抽象秩序。但是，特殊的事实状况(情况)本身也会具有肯定的和否定的优先原则，它们会强化或阻碍权益和价值的尊重要求。这取决于每个人如何对待价值的要求，由此产生进一步的评价因素，法官必须考虑到这些因素有利于或不利于这一方当事人或那一方当事人。最终，对于某个现存的利益冲突的解决可能表明有不同的可能性，法官的决定必须考虑现存的不同评价因素本身的分量，并选择与这些因素相适应的冲突解决方案：在这个过程中，制定法上表达的法益(Rechtsgüter)之间的抽象顺位关系对于法官的利益衡量是至关重要的。而要澄清法益之间的抽象顺位关系，就必须首先对制定法上的冲突决定进行比较，确定哪些利益是需要优先保护的，从具体的制定法的规定中推断出权益的价值关系及其位序。
　　胡布曼认为，有的时候，附着在权益和价值上的规范力(normative Kraft)在具体的事实情形中并非总是以相同的方式发生作用，同样，也并非所有的权益和价值在任何情境中均拥有其现实性。因而，从这一权益和价值的事实关系(Sachbeziehung)，也会产生进一步的优先倾向和优先法则。在此方面，法官应注意各种事实关系或“客观既存的利益关联”(die Sachgegebene Interessenverknüpfung)情形，这其中包括“利益同一性”、“利益堆积性”、“利益切近性”和“利益强度性”等：
　　(1)“利益同一性”也可以称为“利益统一性”(Interesseneinheit)，是指那些紧密的利益关联情形，它本身体现出法律上的统一性，比如，在夫妻共同占有的场合，债权人把夫妻看作是利益统一体。也就是说，只要与制定法的目的相一致，在利益衡量的框架内，必须将不同的人由于事实关联情形而密切联结起来的利益视为统一的利益。
　　(2)客观既存的利益关联也表现在意义的利益堆积的情形之中，侵犯某种权益同时也是对其他权益的损害，所以在进行利益衡量时必须考虑所有受到侵害的权益和价值。在此意义上，一系列法律规范所保护的，不是单个孤立的价值，而是价值的堆积体，比如，刑法有关抢劫犯罪的规定不仅保护人们的财产权，而且也保护人们的自由。在司法中，大多数利益衡量可以采取“(利益)积累原则”(das Kumulationsprinzip)，即法官需要探究双方当事人的利益，并对此作积累性比较，评估和尊重那些更高的权益与价值(人的生命，人的尊严，人格价值，等等)。
　　(3)以权益和价值的事实关系为根据的优先原则同样存在于“利益切近性”的情形之中。通常而言，切近的权益比那种相对遥远的等价权益更应置于优先地位。某个价值愈遥远，它愈容易从人的视野中消失，愈少能够展现其尊重要求。这个思想主要见诸于民法上通行的“适当因果关系”说：一个法益的侵犯过于遥远，以至于它在既存的事实状态上完全不可能出现，那么，这个法益就不需要得到重视。该思想可以被称为“利益切近性原则”(或“利益切近性优先原则”)，其呈现出不同的形式，最为重要的适用形式是“优先权原则”或“先行原则”：现今德国的法律多依照这个原则来裁决大量的利益冲突和义务碰撞(比如，公司的雇员监事会成员在一次合法罢工中对公司忠实的义务与对雇员忠实的义务之间的碰撞)之情形。
　　(4)“利益强度性”对于来自事实状态的优先倾向的形成亦具有重要的意义。在胡布曼看来，权益和价值的尊重要求通常朝向不同的方面产生效应，具有不同的扩散作用。如同太阳光线的综合透过聚焦镜增强它的力量，一个利益的规范力愈综合发挥其扩散作用，则愈加有效。比如，根据《德国刑法典》(StGB)第223条和第224条的规定，严重的身体伤害比轻微的身体伤害处以更高的刑罚，虽然两者的行为构成要件涉及相同的法益，但是，它们侵犯法益的强度有别。因此，法官的许多判决或多或少地有意以利益侵犯的强度为根据。在民法的信赖关系上，忠实义务愈重大，所产生的信赖利益就愈强。
　　以上内容是海因里希·胡布曼基于客观利益状态、从权益和价值的抽象顺位秩序和事实关系两方面就利益冲突之价值判断上的优先原则(倾向)所作的论述。

《诠释学：真理与方法》

作者： [德] H. G. 伽达默尔

译者：洪汉鼎

出版社：商务印书馆

出版年：2011年

另一方面，胡布曼在文章中还谈到，利益冲突之价值判断上的优先原则还可能针对人的行为(menschliches Verhalten)的评价从制定法上推导出来。他指出，人应该重视权益和价值的尊重要求。这取决于人将这一要求(诫命)与一定的行为相符合的程度，根据这一符合的程度，人的行为本身具有一种价值性(Wertcharacter)，或者，无价值性(Unwertcharacter，反价值性)。只要人遵守其诫命，那么他的行为价值(Handlungswert)与客观事实价值(Sachverhaltswert)就是相符(一致)的，这样，面对客观利益状态的优先倾向就不会产生任何新的评价因素。反之，由于人无视(他人)法益的尊重要求，就会出现否定的评价因素，据此，其利益必须受到差的评价(Minderbewertung)，并由此而在双方利益的总体评价中处于不利地位。胡布曼进一步强调，人的行为的评价原则既取决于实力状态(Machtlage)，也取决于价值无视(不尊重)的程度。我们根据价值无视的程度，可以把否定的评价因素分成不同的层级：价值的恶意无视(arglistige Missachtung)，价值的蓄意无视(absichtliche Missachtung)，价值的过错无视(schuldhafte Missachtung)，权益/法益致险，价值冲突的诱因(die Veranlassung von Wertkonflikten)，等等。
　　因为胡布曼针对人的行为所论述的价值判断上的优先原则颇具理论和实践技术上的价值，此处有必要对其这方面的论述稍加展开。其核心思想可以概括为五点：(1)在价值的恶意无视情形中，制定法通常把对他人利益的恶意无视与“法益损害”(Rechtsnachteil)联系在一起，一个通过恶意获取的权利不得行使。(2)蓄意无视他人法益的情形与恶意无视的情形类似，不过，在裁判中需要分辨两者的“恶意”程度的差别。(3)除了恶意无视和蓄意无视这两种情形之外，过错(das Verschulden)无视(他人利益)也是一种归责原则，有过错的法益侵犯通常是负有损害赔偿义务的，不仅如此，法益碰撞的有过错引起也必然负面(否定)地影响行为人利益的评价。在此意义上，过错同样是一种否定的评价因素。在制定法上，过错还可以分为不同的层级：故意(Vorsatz)，严重过失和轻微过失等。在利益衡量中，应当细致地区分过错的层级，以便达到合适的判决之目的。(4)价值的恶意无视，价值的蓄意无视，价值的过错无视均属于“法益的苛责性无视”(die vorwerfbare Missachtung von Rechtsgütern)。在胡布曼看来，不仅法益的苛责性无视，而且(行为人的行为)本身虽不具有苛责性但仍具有可归责性的法益致险也决定着行为人利益的差的评价。因为根据本身带有所有价值的尊重要求，可以推断出：人应当如此来安排自己的行为，即自己的行为不得对他人的权益造成危险(危害)。不过，在利益冲突中，经常并不容易判断出，某个所致的危险应归责于何人。根据制定法上有关致险责任和危险承担的规定，或许可以抽离出一个原则，即若一个人能够影响和把控某个危险，且该危险来自于其权力(力量)支配范围，则行为人应当对此一危险负责。这一原则(“危险支配”思想)尤其是在劳动法院有关经营风险(Betriebsrisiko)的审判中具有重要作用。除该项原则之外，其余的优先倾向也值得注意：根据刑法学家汉斯·韦尔策尔(Hans Welzel, 1904-1977)出版的《德国刑法》(Das Deutsche Strafrecht)中的观点，权益绝不是图书馆的陈列品，不见得能够且必须免受致险。一个追寻的目的愈充满价值，愈要能够不断地允许通过行为达至该目的所必要的法益致险。也就是说，并非在任何情况下都存在避免致险的义务，这在有风险的经营中尤其如此。(5)与致险原则相近的是(价值冲突的)诱因原则(Veranlassungsprinzip)，两者的过渡是流动性的，以至于在法学上经常被相提并论。其实，有必要在体系上对它们加以区分，应当这样看：致险原则只对法益侵犯的危险(危害)情形才予以介入，而诱因原则可以延伸至其他利益冲突的情形，在这些情形中仅仅存在着某种利益不可能得到满足的危险(风险)。此外，它先是假定某个危险为某人支配，然后只是要求利益冲突以正好可以归责的方式造成(Verursachung)。不过，胡布曼指出，诱因原则并不等同于因果性(法则)。诱因(Veranlassung)并不纯粹是“必要条件意义上的造成”(Verursachung im Sinne einer condicio sine qua non)，而是“可以归责的造成”(zurechenbare Verursachung)。所以，诱因行为是一种考量价值及其尊重要求的行为。在这个意义上，以可归责的方式造成某种价值冲突的行为(诱因行为)必须接受其利益的一定程度的后置(eine gewisse Zurücksetzung seiner Belange)。这一原则特别是在信任(善意)以及儿童和精神病人的情形中具有重要的意义(即使在善意的保护中也会涉及归责问题)。但无论如何，相对于上述其他否定评价原则，诱因原则是对人的行为的最弱的否定评价原则(或最弱证成责任的归责原则)，因此，尽管它在等值的利益冲突中具有决定作用，但还不能够排除掉肇事行为人(肇事者)的特别值得保护的利益。对于这一点，需要裁判者谨慎地加以审查。
　　基于上列“目的论-规范的利益衡量”的分析方法，海因里希·胡布曼提出了一系列利益冲突解决的原则，其中包括：(1)“避让原则”(das Ausweichprinzip)。当多个利益者之间发生争议时，他们当中的一个选择另一条达到其目标的道路。在这个过程中，其利益状态最早被许可的人必须避让。具体而言，只有当某个当事人拥有避让的可能性时，他才负有选择另一条道路的责任。假如某个避让的可能性本身为任何一个当事人而存在，那么其中的利益状态应作较低评价的当事人必须选取另一条道路。当现存的避让可能性中没有明说这一个或那一个当事人负有避让义务的理由时，法官就必须为每个当事人分配相同的范围(Bereich)，比如，多个租户对公共空间(浴室)的使用发生争执，就可以考虑给他们相同地分配各自使用公共空间(浴室)的时段。(2)“平衡原则”(das Ausgleichsprinzip)。在一些人类共同生活中无法避让的利益(或价值)冲突中，尝试通过平衡的方式去解决，即相冲突的价值必须接受一定比例的后置或限制，直到它们能够并行不悖或者按比例(份额)分配的方式加以满足。比如，《德国民法典》第659条第2款规定：“行为被一人以上同时实施的，每人有权获得报酬的相等部分。”这个规定实际上就体现了平衡原则。此外，《德国民法典》第905条有关土地所有人之所有权界限的规定，第1603条第2款有关父母对未成年的未婚子女的扶养义务的规定以及第1609条有关多个受扶养人顺位的规定，也反映出平衡原则的价值导向。(3)“最佳顾及手段原则”(das Prinzip des schonendsten Mittels)。当根据事实状态既不存在避让也不存在平衡之可能性时，占优势地位的利益就可以按照较少牺牲的方式来实行。若对优势地位的利益的意思进行限制会发生矛盾，或者依照其本性，该利益是不可化约的或不可分割的，那么，这种冲突就应被看作是无法平衡的。按照胡布曼的理解，在无法避让和无法平衡的冲突中，为了较高的利益而应作较低评价的利益甚至就可以被阻碍、被侵犯或被消除(比如，在正当防卫中，被攻击者就可以通过消灭攻击者的生命来拯救自己的生命；根据事物的本性，在这种情形下，平衡是不可能的)。不过，面对此种情形，权益干涉者必须谨慎地审查，他所追寻的利益是否占优势，干涉(他人利益)是否不可避免，冲突是否只应按照其所选择的方式来解决。而且，阻碍价值更小的利益必须限于最小可能的程度，必须选择最佳顾及手段，最小之恶，尤其是，在这个过程中，不得侵犯超出必要限度的更多的利益。最后，通过干涉价值更小的权益而拯救价值更高的权益，无论如何，所造成的损害不得超出收益的比例。也就是说，必须根据有关利益切近的原则在收益前景与不利(损害)之间进行衡量。若无法避让和无法平衡的冲突中面对等值的利益，那么在这种无法解决的冲突中，法秩序应当是中立的。(4)“补偿原则”。在表面看起来无路可走的裁决情境(无法避让和无法平衡的冲突)中，利益的天平不好偏向这一方当事人或那一方当事人，那么就可以根据补偿原则来协助作出公正的判决。
　　补偿义务不同于损害赔偿的义务，后者通常以违法的可归责的行为以及“(行为构成要件)枚举原则”(das Enumerationsprinzip)作为前提，但在德国法律上也有一系列规定涉及补偿义务。譬如，《德国民法典》第823条第2款规定：“违反旨在保护他人之法律的，负担同样的责任。若依法律的内容，即使没有过错也可能违反法律的，那么仅在有过错的情形下，才负担赔偿义务。”这个规定的意思是说，以牺牲他人追求自己利益的人至少应当补偿他人遭受的不利，作为自己由此而获益的平衡。显然，此项内容体现了补偿原则。在这里，侵权者并不是毫无限制地赔偿全部利益，而只是补偿由于其超越从平衡原则产生的一般限制而使他人遭受的不利[比如，根据《德国民法典》第253条的规定，(有关侵害身体、健康、自由或性的自主决定的)非财产损害可以请求合理的金钱补偿]。补偿义务所涉及的并非对可以归责的损害行为之追责，而是获益与不利之间的平衡。总之，当且仅当合法地阻碍他人利益上的补偿义务必须是来修复被干涉行为所妨害的利益状态之价值关系时，它才得以存在。
　　最后，海因里希·胡布曼在文章中论及“法官人格与利益衡量”问题。他指出，上面所论述的利益衡量和冲突解决原则当然得不出图式化或纯粹符合理性的判决的可预期性。这些原则应当形成一个观点目录(Katalog von Gesichtspunkten)，法官在其裁决中必须予以考虑，它们也使当事人能够清晰地了解什么样的情形对他们有利或者不利。而且，这些原则还应当表明，利益衡量不得片面地以某一个别的原则(比如整体利益优先)为根据，而是必须通盘地按照它们各自的分量来考量所有在个案情形中重新被认识的制定法上的优先原则。它们不仅仅为典型案件提供指导，而且也应使所有情形的考量以及个别安置的事实之裁决成为可能。尽管如此，上述原则的适用并不是简单的事情，它要符合任何人的裁决的本质，在此方面必然涉及在多种可能性之间根据多个起作用的观点进行选择。在这种情况下，成功地作出一个裁决是如此困难，以至于经常需要(法官)整个人格的投入。同样，利益衡量至少在复杂情境中也以法官的所有精神力量的合作与综合为前提。理性的做法首先是通过分析事实将各个支持和反对任何当事人所讲述的理由进行比较；然后，法官必须让理由的分量自行发挥作用，并运用法感的支撑进行总体评价。在这里，不要把法感理解为一种模糊的快乐或不快乐的冲动，而应理解为良心之面向法的方面，它能够感受到价值的尊重要求。有责任意识的法官不会感觉不到一种事实的精神体验。因为只有在体验中，优先倾向才表现出其真正的作用强度。但在利益衡量中考虑法感，绝不意味着判决是无法控制的。胡布曼认为，良心，如同理性一样，以几乎相同的方式赋予给了所有的人，故此，法官的总体评价能够被他人所理解，并能够对其正确性进行事后检验。
　　1977年，海因里希·胡布曼将上述文章连同其他有关法律评价与利益权衡的文章结集出版，取名《法上的评价与衡量》，仍然坚持法上的客观评价的思想，由此而在评价法学的发展中占有一席之地，其早期所提出的一系列利益衡量与冲突解决的原则得到包括卡尔·拉伦茨在内的法学名家的引证和评述。

三、鲁道夫·莱因哈特的“正确的法的发现方法”

　　1956年11月3日，马尔堡大学法学院民法教授鲁道夫·莱因哈特(Rudolf Reinhardt, 1902-1976)在“德国劳动法院联合会”(der Deutsche Arbeitsgerichtsverband)于法兰克福召开的委员会会议上发表了一个主旨演讲，题目为《法的发现方法》(Methoden der Rechtsfindung)，试图寻找到一套“正确的法的发现方法”(die richtigen Methoden der Rechtsfindung)。
　　在这篇演讲中，鲁道夫·莱因哈特一一分析历史上的“概念法学”、“自由法学”、“利益法学”之法的发现方法，指出它们各自的特点以及遭遇的理论难题，认为：在解决各个利益冲突时既有必要从事一种精确的利益研究(因为没有利益就会缺乏保存有正义标准的质料)，也有必要特别注意提问，什么样的秩序观点(Ordnungsgesichtspunkte)正好对于利益冲突在制定法上涉及的决定是至关重要的，以及对于这个观点到底可以说些什么。这些问题或许可以为进一步的结论提供基础。就像法不可分割一样，应当证成利益冲突之各个决定的观点也是不可分割的。故此，仅仅在个案中研究利益和利益冲突还是不够的，超出这个范围去分析利益冲突的决定是合理的，也就是说，要去揭示隐藏在这些利益冲突背后的真正的法的难题。莱因哈特把这种思维方式称之为“问题思维”(Problemdenken，难题思维)，以区别于纯粹的“教条思维”(Leitsatzdenken)。在他看来，教条具有运行的公式一样的特性，人们习惯径直将它转用于其他情形。反之，谁要是溯源于教条之前在的问题，人们必须通盘考虑这些问题，以便理解为什么决定必须这样做、而不是那样做，那么他就会因此每次重新检验，该教条的公式是否切合旨在做出决定而存在的事实。已经得出最初决定的观点，或许在另一种情形下会导致一种甚至背离教条的结论。
　　在这个过程中，若想要对现实现象与法之间的关联进行正确的分析，那么就必须首先搞清楚：法是一个“应然”(Sollen)范畴，做决定者必须认识到利益、利益冲突和法规范等关联体背后所存在的有关该应然秩序的秩序观点。这个秩序观点不属于根据(鲁道夫·米勒-埃尔茨巴赫)因果性概念所理解的世界，而涉及评价，后者为理解特定的秩序原则开辟了道路。
　　那么，评价标准最终来自于何处呢？鲁道夫·莱因哈特并未对此做明确回答，而是把思考的中心点放在对有效的法秩序中存在的关联体之追问上，试图揭示这个关联体。他根据海德堡大学刑法教授埃伯哈德·施密特(Eberhard Schmidt, 1891-1977)于1952年出版的小册子《法律与法官，实证主义的价值与无价值》(Gesetz und Richter, Wert und Unwert des Positivismus)中将有效法之最终秩序价值看作是人格的承认和保护的观点，相应地提出：人类的社会秩序是通过承认和保护“私人主动创设权”(private Initiative)来加以确定的，即个人形成其在社会中的生活关系的自由属于人格自由，而在法秩序中承认私人主动创设权是大量秩序问题的来源。因为任何主动创设权都与风险相关联，那么在法律上既保护主动创设权又防范风险就是至关重要的，由此，信赖保护成为在法的关联体中与主动创设权不可分割的要素。这样，至少在私法上，契约就是公正的利益平衡的典型手段。法秩序的任务在于保证公正的利益平衡。
　　根据上述分析，莱因哈特认为，法之发现的实质由两项使命构成：一是探究秩序观点和秩序关联体，它们对于有效法及其规范形成是至关重要的；二是在个案的裁决中充分利用该秩序观点。这个程序并不仅仅在于适用已然存在的规范，而且也涉及规范的发展。就此而言，个案裁决同时意味着一种不间断的“规范检验”(Normkontrolle)和“规范形成”(Normenbildung)过程。在他看来，有待适用的规范所具有的内容一方面来自于一般的秩序观点，另一方面来自于具体的事实。而且，事实也还不断地显露出新的特征，这些特征才共同协力赋予法律规则以具体的内容。在这个意义上，各种事实(Fak-ten)，也包括社会学的既存事实(soziologische Gegebenheiten)起着共同型塑的作用。
　　莱因哈特指出，他要发展的方法的特殊重点在于为具体行为构成要件(事实)推导出来的裁判规范(Entscheidungsnorm)之形成获取秩序观点。这个过程首先旨在分析成文法和习惯法的具体法条，然后延伸探究生活事实和相关法条之间的关联性，据此而能够辨别难题，并且应当通过具体的法条来解决这些难题。由此，推理过程能够回过头再与存在于具体法条之上并从中发现其凝聚态(Niederschlag)的秩序观点发生联结。不过，此种观察并不限于研究个别法条，更重要的是要考察法效果(Rechtswirklichkeit)的整个宽度。宪法确定下来的原则作为当今最重要的渊源也属于这一点，在我们这个时代，真正的法的发现的首要任务在于根据宪法原则把私法的规范体系中可能有效的观点揭示出来，在这里，(1949年颁布的)《德国基本法》第1条和第2条所表述的有关人的尊严和人格的保护原则，以及平等原则和社会法治国原则等都起着奠基性的作用。然而，上述任务的困难也不容低估，原因在于原则或“一般条款”(Generalklauseln)有可能包含着相互矛盾的秩序观点[比如，在涉及所有权的社会约束(die Sozialbindung des Eigentums)问题上，应优先考虑公共的福祉，还是应优先考虑所有人的处分权？]，这个时候，需要重新通盘思考私法的制度。
　　莱因哈特认为，19世纪概念法学依照涵摄方法进行的法典编纂被证明只是一种薄弱的尝试，不过，对这种方法的克服也容易导致另一种危险，即轻视制定法，一切从公平出发作出裁决；这样做就会把法的发现交给非理性的力量，将“理由”排除于法的发现过程，事实上也就放弃了任何方法。而在法的发现中(通过法典编纂)强制推行一种理性衡量的过程则是对已发现之法的正确性与稳定性的最好保证。由此，他强调自己所阐释的方法恰好也应(像菲利普·赫克那样)通过“法律忠实”来加以标榜。依靠制定法以及其中包含的评价，就可以给予司法判决稳定性之进一步的保证。在这种情形下，(德国的)最高法院的司法即使没有真正的判例效力，但仍是法律观之统一性的关键因素，法的安定性上的必要标准没有丧失。而且，任何在某种程度上成功的法典编纂将会减轻法官在日常案件中法的适用的负担，给予法官之理性、批判审察的精神更多的可能性，使之能够开展令人信服的司法。在此方面，法学也必须经常意识到自己的责任，来加工司法依之能够利用的素材，共同促进正义性与法的安定性。

四、约瑟夫·埃塞尔“寻求正当的个案裁决”方法

　　在评价法学以及德国战后法学方法论的发展中，约瑟夫·埃塞尔(Josef Esser, 1910-1999)是一个绕不开的人物。他于1910年3月12日出生在美茵河畔的施万海姆(Schwanheim，于今属于法兰克福地区)，1928年中学毕业后至法兰克福大学学习法学，1936年大学毕业，1939年获得教授资格，先后在格雷夫斯瓦尔德大学(1941-1943年)、因斯布鲁克大学(1943-1949年)、美因茨大学(1949-1961年)、图宾根大学(1961-1977年)担任法学教授，1973年当选海德堡大学科学院院士，1999年7月21日在图宾根去世。
　　约瑟夫·埃塞尔一生研究的重点在一般债法(das Allgemeine Schuldrecht)、法学方法论以及比较法学，著述颇丰。其从20个世纪50年代开始发表一系列重要的法学方法论作品，引起德国法学界关注。(1)1954年，埃塞尔在《大学》杂志(Studium Generale)第7期发表《法上的解释》(Die Interpretation im Recht)一文，讨论历史法学派以来的法律解释方法和要素，主观解释和客观解释的各自理据，法律解释与漏洞填补(Lückenfüllung)之间的区别，法律文本解释的准则[技艺规则，Kunstregeln，比如，“尊重文本原则”(Der Grundsatz des respect du texte)，“还原可查明的当事人意思原则”，“有利于书写工具在文本和实质关联上明显目的之解释原则”，“推导出体系解释之可能性及界限的整序工具统一与封闭原则”，“文本通过(诚实信用或交易习惯等)客观秩序原理之支撑与补充原则”，“尊重正当获得权利原则”(要求对所承担义务作限制解释的自由原则)，等等]，由此试图为实在法体系之“个案式统合”(die fallweise Integrierung)提出一套技艺规则和稳定性保证。(2)1959年，埃塞尔在《大学》杂志第12期发表《论民法方法论》(Zur Methodenlehre des Zivilrechts)，重点讨论法律适用和法律解释中的实践方法论问题，分析“体系思维”(概念-逻辑论证)、三段论技术(涵摄方法或公理学)的理论、历史(17-18世纪的自然法思想，萨维尼的体系观点，以及耶林早期的建构法学)、法典化及其挑战(利益法学、目的论思维或“问题思维”)，当代私法方法面临的危机(概念法学判决论证的说服力减弱，“判决发现乃纯粹认知行为”之幻想的苍白无力，法官之法的续造不可避免)，指出民法学引进新的方法论(修辞-论题思维、新的逻辑、现代法哲学的解释、英美法之归纳-经验思考)之趋势和局限(比如，不能简单地把经验看作是法官的评价方法，法官的评价本身绝不是法技术论证的无意识反射)，强调新的方法论不仅要指出法的概念世界的合法则性，而且要指出针对现实的秩序问题的合适性和效用能力，通过相关概念的正确的法逻辑统合，以寻求正当的个案裁决。(3)1972年，埃塞尔为《精神科学工作方法百科》一书撰写“法学方法”中的“私法方法”(Methoden des Privatrechts)一节，比较详细地讨论“方法”(实验、统计、分析、数学、历史、描述、建构等)和“法学方法论”的涵义、用法及学派争论，指出私法方法之正确理解的难点，它作为一种体系-制度思考(System - und Institutionsdenken)方法(体系建构和体系解释)在民法教义学中的意义以及由此而形成的“体系违反”(Systemwidrigkeit)或“体系裂隙”(Systembruch)的情形，阐释法教义学的对象(法教义学并非使用真正的教义，而使用整体在法律上“得到保障的”实在法和实在法素材，涉及人权、制定法规则、法准则、交易习惯或学说；法学上的“教义”通常不是答案本身，而只是答案的“草图”或“框架”)、问题和科学性，民法学上的概念形成和建构，提出“法律诠释学”(die juritische Hermeneutik)在法概念理解、法的发现(法的适用)以及实践科学上的方法论价值。
　　在法学方法论上，约瑟夫·埃塞尔的重要贡献是他出版了这个领域的两大部头著作：一部是1956年的《法官私法续造中的原则与规范》(Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 1956)；另一部是1970年的《法的发现中的前理解和方法选择》。
　　《法官私法续造中的原则与规范》是1956年由德国比较法协会(die Gesellschaft für Rechtsvergleichung)资助埃塞尔出版的一部“对法源与解释理论进行比较研究”的法学方法著作，其写作深受美国法学家本杰明·卡多佐(Benjamin Cardozo, 1870-1938)于1921年出版的《司法过程的性质》(The Nature of the Judicial Process, 1921)之观点的影响(故此，有学者强调，要理解埃塞尔的思想，有必要先去阅读卡多佐的著作)。埃塞尔的这本书共有5编18章：第1编“私法上的一般法原则和思想的表现形式”(第1章“题目的界定与意义”；第2章“法官续造作为法原则的作用力场”；第3章“论我们提问之比较法意义”；第4章“一般法原则之概念与性质初探”；第5章“实在宪法原则对于法官造法的意义”)；第2编“法原则分类和类型确定的尝试”(第6章“法原则的类型”；第7章“造法的原则”；第8章“法原则、法规范与法渊源关系的一般性”)；第3编“法原则在法典化私法之构建和法官造法上的作用”(第9章“法典化私法上的原则与法规范”；第10章“判例法上的原则与规则”；第11章“公理取向与问题取向法思考中的原则之作用的比较观察”)；第4编“欧陆法官对于型塑一般法原则之职责”(第12章“一般法原则作为创造性解释和法的续造之基础”；第13章“欧陆法官法的续造中的原则与判例之关系”；第14章“法学发展出来的原则对于法的稳定性与连续性的意义”；第15章“法学参与制定法之外的原则的展开”)；第5编“普遍法原则对于超越民族之法共同体的未来意义”(第16章“民族法转折中的原则的命运”；第17章“多个法秩序之间领域的原则之地位”；第18章“普遍原则作为私法制度之功能比较的基础”)。
　　总体上看，《法官私法续造中的原则与规范》全书讨论的中心在于“通过理论与实务、借助‘不成文的原则’澄清我们有关任何私法秩序统合的观念”。在他看来，这一研究不能仅仅停留在法典化的法体系之中，它也必须考虑(英国)普通法系法官法(Richterrecht)上的法原则之产生与有效方式，由此克服法律实证主义(制定法的教义学和体系论)的偏狭，根除制定法之“时间缺陷”和“编辑缺陷”，由纯粹的制定法教义学过渡到一个“统合的制定法-判例法的教义学”。在这个过程中，开放的“问题”(尤其是法官司法中的问题，即法官根据教义和体系在方法上做什么，他们在经验上把握什么)探讨而非概念-演绎的“体系”建构成为法学思考的核心。由此，他试图发展出一种“适合于其时代的、在方法上得到保障的法适用学说”。
　　埃塞尔指出，法官的司法裁判之创造活动参与自我实现的法(即行动中的法，law in action)之不断发展与续造过程之中。当司法裁判逾越制定法文本划定的框架时，它经常求助于表面上似乎由制定法推断出的“一般法思想”或“原则”，法原则在其中具有重要的地位。不过，在他看来，事实上，“一般法思想”作为“原则”不依赖制定法(在他看来，制定法或法典法只是其背后存在的法原则之有漏洞的表述)而调节法的发展，其正当性根据“来自事物的本性或者相关制度的性质”，它构成“(属于共同问题域之)每一具体解答的功能必要的部分”。这些原则既不是从依其固有的内含被“正确”理解的制定法“归纳”所得，也不是从自然法体系或“自在的”价值之固定位序中“演绎”所得。它们的实质评价标准来自于人际关系中内含的存在的意义(Sinn des Seins)，即事物的本性或者相关制度的性质，或者，来自于“法伦理原则和一般确信的前实证领域”——“共同的意见”(ε''νδοξα)，“公共政策”(public policy)，或者“常识”(common sense)。根据现代的“共同的意见”，这些原则在常规的个案处理(无论是三段论程序还是从个案到个案的法律推理)中以规范选择(Normauswahl)和行为构成要件挑选(Tatbestandsauslese)为基础。它们监控(检验)着表面上机械-逻辑的法律适用与概念工作。最初，这些原则是无意识的，在一个“长期消弭于潜意识的过程中形成……，直至恍然大悟，即一种迄今尚未成型的思想之发现(inventio)，突然找到具有说服力的并且放弃实证规定之纯粹解释和建构的表述形式”。此时，法官判决，特别是，大量经常性(法律)的实务就成为“将前实证的原则转变为实证的法条和制度”的“转化器”(Transformator)。
　　可以看出，埃塞尔所理解的法原则既非“法条”(规范)，也非逻辑意义上的“语句”(由之能够通过合理推论推导出具体应然语句的公理性语句)。他所讲的法原则是在具体的案件中“被发觉的”(entdeckt)，随后，它变成“一系列典型适当观点的简明表达形式”。不过，在非典型的情形(案件)中，或者在文化评价标准有些微改变的场合，即使法原则已经被发现，它在司法判决中的进一步发展也不是纯粹的“适用”，而是持续不断的“定型”(Gestaltgebung)过程。因为单纯“被发现的”原则不能简单地推导出个案的裁决，它本身不包含司法或立法上清楚表达出来的、具有拘束力的“指示”(Weisung)，欠缺“法条”所包含的“适用情形的可确定性”，所以法条、规范还是必需的。当然，此时，原则可以用作具体的法官之规范形成的“出发点”或者“题材”。它本身的解释不能直接找到规范，毋宁说，规范是通过司法上的统合(综合)过程被创造(或发现)出来的(英美法的发展从一开始就显现出这方面的智慧)，在这里，只有决疑术(Kasuistik)才能让我们知道什么才是真正的法。在缺乏法律上明文规定的行为构成要件时，决疑术事实上就是法源：比如，“正派商人”、“诚实竞争”和“交易安全”，等等，这些“超越制定法的、但客观的、传统的标准”包含有价值原则，此类原则以法官决疑术的方式被转化为法。
　　基于对法原则之性质和发现过程的分析，埃塞尔认为，制定法每次的“适用”是一种解释，一种法的发现，或回溯评价，而绝非纯粹的“涵摄工作”(Subsumtionsarbeit)，它在制定法文本框架内适用时也需要高一级的实在法原则，它们为“符合目的”或“符合体系的”文本理解提供标准。不过，与传统法学(比如利益法学)的理解不同，埃塞尔指出，不存在传统意义上的“法的适用”，法官在适用法律时，他其实是在法原则的精神上进行的。因此，在埃塞尔看来，扩张解释与通过类推的漏洞填补之间不存在原则的差异，解释通常已经是一种法的续造，漏洞填补和“补充性”的解释绝不是法官额外的造法任务。从中可以看出，埃塞尔聚焦于法学方法论之批判性研究，且逐渐远离“旧的利益法学”，也不同于哈利·韦斯特曼开放出来的制定法内的“评价法学”和同时代的其他学者(比如海因里希·胡布曼)的关注点，他不局限于制定法框架，而基于社会(或事物的本性)本身对规范、原则与案件事实之关系的难题进行深入精微的探究，其方法论上的评价针对性强调法原则和标准的强价值关联。或者说，他在法学方法论层面所展现的法学是一种“社会(或者事物的本性)内的评价法学”。
　　上述的思想特征在约瑟夫·埃塞尔的《法的发现中的前理解和方法选择》一书中再次得到体现和细化：这本著作仍然指向“法学评价的社会关联性”(die gesellschaftliche Bezogenheit juristischer Wertung)。它是埃塞尔于1969年在图宾根大学开设“实务的法学方法”(Juristische Methode der Prax-is)研讨班基础上写成的，全书共有一个“导论”(方法论和法官实务)和9章：第1章“题目界定与出发点”；第2章“法的发现工作的对象”；第3章“法的适用与涵摄程序”；第4章“制定法的理解与‘基于制定法的’法的发现”；第5章“解释”；第6章“正确性确信”；第7章“法的续造之路”；第8章“法官在法的发现程序中的自由与拘束”；第9章“系统论与共识难点”。
　　埃塞尔沿着前期的法学方法论探索之路，并不打算在《法的发现中的前理解和方法选择》探讨法官的法的发现的全部问题，而是反思和批判以前对法律实务和法律裁判问题进行解释和论证的“学术方法论”(akademische Methodenlehre)，帮助克服以前的方法论由于过滤而导致的错误理解，指出“一种直接的实务关联之理论”的可能性，着重描述法官在认识程序中对法律问题的理解，关注私法中的法的适用和解释，并对“实质正确的裁决兴趣中的论证与解释手段”进行“一种纯粹实用的选择或组合”，发展出一种“批判性的方法意识”(ein kritisches Methodenbewusstsein)，凭借“教义学的自我理解”来反思法官的“现实的法的发现与证成之路”。其在这本书中所关心的核心问题仍然是：在冲突案件中，公正并且可以确认符合制定法的裁决究竟为何？
　　基此，埃塞尔重点探讨法律适用者(法官)在法的发现中的前理解及其相应的方法。在他看来，“法的发现”、“法的适用”和“法的认识”是基于“适当的”法规范所进行的可以理解的认识行为程序，即法官从可证实的相关形象(Figuren)或现行法规则中获取裁决。在此意义上，司法必须以立法或流传下来的(规范)“指示”为导向，根据正义要求将“法”转化为法官判决。在他看来，法的认识的使命，简单地说，在于依照法规范对(案件)事实(Sachverhalt)进行评判，这可以分为三个要素：(1)通过可陈述的标准把一个事实称作是“法律上相关的事实”;(2)(在多个规范竞合的情形下)引出一个法规范，它对于规定(提交判决以及在事实中有待指明的)秩序问题或利益冲突乃是决定性的；(3)符合(1)和(2)之下提出的判断作出裁决。显然，在这里，针对规范方面的法认识客体并不是社会-历史本身形成的事实产物——所谓“具体的”秩序，或者“制度性的”秩序——而是事先规定的并在判断行为中每次重新加以实现的秩序意图(Ordnungsabsicht)——“应当是”(das Seinsollen)。在此意义上，社会生活制度应理解为纯粹的社会现实或社会事实(soziales Faktum)，从它身上推断不出任何调整任务(Regelungsauftrag)或者任何规范，也就是说，它本身并不是规范或规范来源。规范凭借其效力要求(Geltungsanspruch)而具有拘束力。相应地，法规范是一种独立于社会现实(事实)的存在，采取其原则上的效力要求(它的这种效力要求是否得到认可是另一个问题)，是评价(案件)事实的“相应的”调整模式(Regelungsmuster)或行为模式(Verhaltensmuster)。
　　但另一方面，规范也是一种保持拘束力的历史秩序诫命的体现，它又必须在整个“实质的”法秩序中加以考察。故此，法官在作出裁决时，不能仅仅把实在法的“内容”看作是基于实用的调整目标而被实证地给予的，也并非简单地根据逻辑解释、历史解释和体系解释之学术方法(Schulmethoden)就可以得到确定，它要求回溯公正秩序的前实证标准，即人们还必须将前理解程序纳入解释过程之中，把规范的下层结构(规范通过语言与概念要素、伴随事先形成的评价内容之意义规定)与上层结构(规范在制定法秩序整体中的结构安置)作为客观的、论证的思维之主要对象。这种研究打算的合适的出发点可能是[以尼克拉斯·卢曼以及美国社会学家塔尔科特·帕森斯(Talcott Parsons, 1902-1979)所发展的社会系统论为特征的]“法的功能社会学观察方式”。尤其是，卢曼的理论可以说明“自我封闭地以反馈信息方式作业的调整系统(即法)”的功能意义和功能方式，恰好适合用来探讨法律裁判过程的一个方面，即通过减少社会冲突之法外的“复杂性”来维护和强化自动调节的、旨在掌控(吸收)社会冲突的裁决程序。埃塞尔认为，假如我们的观察以选择性的作业且自我监控的裁判系统(一个通过反馈信息至裁判程序的自动系统)的模型观念为基础，那么，调整的程序得到一定程度的法律自治，该系统的裁判功能就会永久地得以强化。
　　埃塞尔所讲的“法的发现中的前理解”概念与方法主要来自于德国哲学家汉斯-格奥尔格·伽达默尔于1960年所著的《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》中的“哲学(一般)诠释学”(理解的学问)，所不同的是，伽达默尔把他的哲学诠释学看作是探究“人的世界经验和生活实践的问题”——人类“此在本身的存在方式”以及“人类一切理解活动得以可能的基本条件”的本体论(在这一点上，它受马丁·海德格尔之存在主义哲学影响，并作为苏格拉底传统的延续，可以称为“诠释学的本体论转向”)，而不是任何一种精神科学的方法论，埃塞尔则把诠释学理解为一种方法论或者一种认识论原则，而非本体论：他把伽达默尔有关解释学循环的理论、理解与语言的关系以及“前理解”的概念径直引入其法学方法论之中，并加以发展，走上了自己的方法论之路，成为德国20世纪60年代末至70年代初期德国法诠释学最重要的代表人物之一。依照埃塞尔所理解的诠释学，在法律上，不仅仅理解事实(事情)和它们的关系，而且也涉及“在正义要求下”的判断，即追问正义(平等对待)问题。所以，法律诠释学难题表现是多方面的，比如，事实的理解，制定法的理解，教义学的理解，以及正义判断，等等。
　　埃塞尔试图通过“前理解”的批判来阐释上述多方面的难题(主要是制定法的理解和教义学的理解之热点难题)，把作为法律前理解的难题上升至一般的意识之中，这也是其功劳之所在。在他看来，“前理解”是法律解释和法的续造中的“解释学循环”之组成部分(或者说，“解释学循环”在法的发现与适用程序上的传播与应用)，是对呆板的体系论和肤浅的社会科学方法之“正确性检验”(Richtigkeitskontrolle)。他一方面强调，对于法学家而言，在适用制定法规范以及解释和类推时，其前理解之意识形成是极其重要的；另一方面，他又承认，人们对于任何问题并非总是“从头开始”，而也必须从某个事先固定的、因而也是减少冲突的制定法-体系的理解出发。在此意义上，他认可教义学有减负之功能。
　　埃塞尔在《法的发现中的前理解和方法选择》中也还重点研究了法的适用，制定法理解、解释，法学建构，法官的正确性确信及其形成，法律漏洞及其填补(类推、规范获取)，以及法官法、法律忠实与体系自治等问题。总体上看，埃塞尔的看法是：对于具体个案中判决的发现来说，各种法律解释方法仅具有次要的意义。法律适用者应先根据他的前理解及可靠度衡量决定正确的结论，然后再回过头来寻找能够证成这个结论的解释方法。在数种解释方法相互冲突的情形下，解释者应在等价解释方法间做出决定，这种决定就是所谓的“方法选择”(Methodenwahl)。
　　埃塞尔的方法论批判对于现代法教义学批判具有重要的法学理论-方法之推进价值，无论是在价值法学还是在法学方法论领域均得到普遍的重视。埃塞尔本人也因此而成为德国二战以后重要的法学方法论大家之一。

五、卡尔·拉伦茨的《法学方法论》：评价法学与法学方法论在德国的重要进展

　　对于德国的评价法学，特别是法学方法论而言，1960年是一个带有重要标志的年份，因为这一年，卡尔·拉伦茨出版了二战后的名作《法学方法论》(Methodenlehre der Rechtswissenschaft)第1版。这本书的出版一定程度上改变了评价法学、法学方法论的理论面貌，使德国法学在一般法学的技术层面上整体向前推进了重要的一步。
　　在前面的叙述中，我们已经多次谈及卡尔·拉伦茨，此处似应需要对他的背景再做一些简短的说明，以便我们对其学问人生有一个大概的了解。
　　卡尔·拉伦茨于1903年4月23日出生于莱茵河畔的贸易港口城市韦塞尔(Wesel)，其父为普鲁士高等行政法院的法官(Oberverwaltungsgerichtsrat)。1921年中学毕业后，拉伦茨先后赴柏林大学、马尔堡大学、慕尼黑大学和哥廷根大学学习法学，1926年11月在哥廷根大学教授尤里乌斯·宾德尔(Julius Binder, 1870-1939)指导下博士毕业，论文题目为《黑格尔的归责理论与客观归责概念》，1928/1929年，他又在宾德尔指导下完成教授资格论文《法律行为的解释方法》，取得教授资格。1933年5月，得益于纳粹当局在当年4月7日颁布的《职业公务员制度重组法》(Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums，缩写为BBG，该法明令禁止犹太裔人士和异见分子担任公职)，30岁的拉伦茨接替此前根据该法被解职的基尔大学法哲学教授格尔哈特·胡塞尔(Gerhart Husserl, 1893-1973)的教席，担任该教席的副教授，同年10月升任教授，遂成为少壮派法学家组成的“基尔学派”(Kieler Schule，即上文提及的有“法学冲锋队学院”之称的基尔大学法学与国家学学院)的骨干分子。
　　1933-1945年间，拉伦茨先后出版《国家哲学》[Staatsphilosophie, 1933，与基尔大学国家法教授京特·霍尔施泰因(Günther Holstein, 1892-1931)合著]、《德意志法的更新与法哲学》(Deutsche Rechtserneuerung und Rechtsphilosophie, 1934)、《契约与侵权》第1卷“契约与违约”(Vertrag und Unrecht:Teil 1- Vertrag und Vertragsbruch, 1936)、《契约与侵权》第2卷“损害与不当得利之责任”(Vertrag und Unrecht: Teil 2- Die Haftung für Schaden u. Bereicherung, 1937)、《论民族的法思考的对象和方法》、《黑格尔主义与普鲁士的国家理念》等作品。1934年起，与哲学家、时任吉森大学哲学院院长的赫尔曼·格洛克纳(Hermann Glockner, 1896-1979)共同主编《德国文化哲学杂志》(Zeitschrift für deutsche Kulturphilosophie)，1935年在这本刊物上发表《民族精神与法》(Volksgeist und Recht, in: Zeitschrift für deutsche Kulturphilosophie 1935)，同年与与格尔奥格·达姆等人主编《新法学的基本问题》，发表《权利人与主观权利》一文(Rechtsperson und subjektives Recht, in: Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, 1935)，从(黑格尔)法哲学和民法学角度为纳粹的法律意识形态(尤其是德意志“民族的法的更新”运动)背书，被后世称为“民法和法哲学上最重要的纳粹理论家之一”(einer der wichtigsten NS - Theoretiker im Zivilrecht und der Rechtsphilosophie)。
　　1937年，拉伦茨加入纳粹党(“民族社会主义德国工人党”)，并担任“纳粹法学家协会”(NS - Juristenbund)成员，1940年参与纳粹“德国人文科学战争投入”计划(Kriegseinsatz der Deutschen Geisteswissenschaften, 1940-1945)，1942年获得“二等战争十字勋章”(das Kriegsverdienstkreuz 2. Klasse)。1945年德国战败后，西方占领军在德国立即实施“清纳粹运动”(Entnazifizierung)，拉伦茨因在纳粹统治时期的表现而被强制退休，不过，他于1949年底又被恢复教职，重返基尔大学担任教授，1960年，转任慕尼黑大学民法教授，直至1971年荣退。1993年1月24日，他在慕尼黑附近的奥尔欣(Olching)去世。
　　二战以后，拉伦茨出版的著作主要有：《债法教科书》2卷本(Lehrbuch des Schuldrechts, 1953，Bd.1，1956，Bd.2)、《德国民法总论》(Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 1960)、《论作为科学的法学的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法学会的演讲》(ber die Unentbehrlichkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, 1966)、《正确法：法伦理的基本特征》(Richtiges Recht: Grundzüge einer Rechtsethik, 1979)。当然，带给拉伦茨在整个德国法学界盛名的，除了《债法教科书》和《德国民法总论》之外，就是他的这本《法学方法论》。
　　拉伦茨在《法学方法论》第1版(1960年8月，慕尼黑)“序言”中明确限定了其所理解的“法学方法论”：他的这本书的研究对象是受法官个案裁判影响的“教义”法学，它不是法律史、法社会学以及比较法学的方法论；更进一步说，这里的“法学”是当代德国法学的一个特定的类型，它首先以制定法或“法条”而不是判例为导向。当然，在当代，法官的个案判决不再只是简单的“涵摄”，而是一个多样化的思考过程，其结果也不是不让触碰法条的内容，而在民法领域的方法运动目前达到极强的程度，在民法上，“实证主义”比在其他领域保持的时间更长，并更切近地触及“判例法”(个案法)方法。故此，在民法上亟需方法上的说明。在拉伦茨看来，任何一门科学的方法论都是对其行为(Tun)的自我反思，它不仅是对科学上应用的方法的描述，而且也是对它的理解，即对它的必要性、正当性以及界限的省察。方法的必要性和正当性来自通过方法而应被理解的对象之意义和结构特征。因此，若不同时讨论法，就不可能讨论法学。任何法学方法论均建立在某种法的理论之上，或者至少包括这样一种理论。它必然显示两幅面孔：一幅是法教义学及其方法的实际应用，另一幅是法的理论并由此而最终应用法哲学。方法论的困难，也包括它的特殊魅力，正在于这双重的视线之中。
　　拉伦茨认为，当代德国法学方法论的难题只有熟悉19世纪初期以来的法的理论和方法论才能得到充分的理解。故此，他的《法学方法论》第一部分属于“历史-批判”部分，其论述自19世纪初(萨维尼)以来的德国法的理论和方法论，共有5章：第1章“萨维尼的方法论”；第2章“19世纪的‘概念法学’”(第1节“普赫塔的‘概念谱系’”；第2节“早期耶林的自然历史方法”；第3节“温德沙伊德的理性论的法律实证主义”；第4节“‘客观的’解释论”)；第3章“受实证主义科学概念影响的法的理论与方法论”(第1节“比尔林的心理学的法理论”；第2节“耶林向实用主义法学的转向”；第3节“旧的利益法学”；第4节“自由法运动中的意志论转向”；第5节“法社会学转向”；第6节“凯尔森的‘纯粹法学’”；第7节“奥塔·魏因伯格的制度论法学”)；第4章“20世纪前半叶法哲学上的实证主义之拒绝”(第1节“施塔姆勒的法学论及其‘正确法’学说”；第2节“‘西南德意志的’新康德主义和价值论”；第3节“客观唯心主义与辩证法”；第4节“现象学法学”)；第5章“当代的方法争论”(第1节“从‘利益法学’到‘评价法学’”；第2节“追问超越法律之评价标准”；第3节“规范内容与事实结构”；第4节“寻求正当的个案判决”；第5节“论题学与论证程序”；第6节“法律拘束与涵摄模式”；第7节“关于体系问题”；第8节“关于正义的法哲学争论”)。
　　在对德国法的理论和方法论进行“历史-批判”的基础上，拉伦茨重点讨论其所称谓的“体系部分”(《法学方法论》第二部分)，这个部分共有6章：第1章“导论：法学的一般特征”[第1节“法的表现方式及属于这种方式的科学”；第2节“作为规范科学的法学：规范性陈述的语言”；第3节“作为‘理解’科学的法学”(通过解释的理解；理解的‘循环结构’与‘前理解’的意义；作为辩证过程的规范解释与规范适用)；第4节“法学中的价值导向的思考”(法适用领域中的价值导向思考；法教义学领域中的价值导向思考；尼克拉斯·卢曼有关法教义学的论点)；第5节“法学对于法律实务的意义”；第6节“法学的知识贡献”；第7节“方法论作为法学在诠释学上的自我反省”]；第2章“法条的理论”[第1节“法条的逻辑结构”(法条的组成部分；作为规定语句的法条：对命令说的批评)；第2节“不完全法条”(说明性法条；限制性法条；参照性法条；作为参照的法律拟制)；第3节“法条作为规定的部分”；第4节“多个法条或规定的聚合(竞合)”；第5节“制定法适用的逻辑图式”(确定法律后果的三段论；小前提的获取：涵摄的仅仅有限部分；借助结论命题推导出法律后果)]；第3章“案件事实的形成和法律上的判断”[第1节“作为事件和作为陈述的案件事实”；第2节“作为案件事实形成基础的法条之选择”；第3节“必要的判断”(以感知为基础的判断；以对人的行为解释为基础的判断；其他通过社会经验来获得的判断；价值判断；留给法官的判断余地)；第4节“法律行为表示的阐释”(作为法律后果之规定的法律行为表示；法律行为的解释；债权契约归入法定契约类型)；第5节“实际发生的案件事实”(诉讼程序中的事实确定；“事实问题”与“法律问题”的区分)]；第4章“制定法的解释”[第1节“解释的任务”(解释在制定法适用程序中的功能；解释的目标：立法者的意思抑或规范性的法律含义？)；第2节“解释的标准”(字义；法律的意义脉络；历史上的立法者之调整意图、目的和规范想法；客观-目的论标准；合宪性解释的要求；解释标准之间的关系；制定法解释与法律行为解释的比较)；第3节“共同决定解释的因素”(追求公正的个案裁决；规范情境的变化)；第4节“解释的特殊问题”(“狭义”与“广义”解释：例外规定的解释；关于习惯法与判例的解释；关于宪法解释)]；第5章“法官的法的续造方法”[第1节“法官的法的续造作为解释的延续”；第2节“法律漏洞的填补(制定法内的法的续造)”(法律漏洞的概念与种类”;“公开的”漏洞的填补，尤其是通过类推；“隐藏的”漏洞的填补，尤其是通过目的论限缩；基于目的论对制定法文本修正的其他情形；漏洞的确定与漏洞的填补；漏洞的补充作为创造性认识的成果)；第3节“通过‘法益衡量’解决原则-规范冲突”；第4节“超越制定法计划之外的法的续造(逾越制定法的法的续造)”(鉴于法交易需要的法的续造；鉴于“事物的本性”的法的续造；鉴于法伦理原则的法的续造；逾越制定法的法的续造之界限)；第5节“判例对形成“法官法”的意义”]；第6章“法学上的概念形成与体系形成”[第1节“‘外部的’体系或抽象-概念体系(法学上的体系形成的任务与可能性；抽象的概念及依此协助形成的“外部的”体系；作为体系化手段的法学“建构”；法学理论及其可审查性；内含于抽象化思考中的意义空洞化趋势；黑格尔对抽象概念与具体概念的区分)；第2节“类型和类型系列”(一般意义上的“类型”思考方式；法学上的“类型”的意义；法律上的结构类型的把握；法律上的结构类型对于体系形成的意义)；第3节“内部的体系”(法原则对于体系形成的意义；规定功能的法概念；“内部的”体系之“开放”性与“碎片”性)]。

《在法律的边缘》

作者：舒国滢

出版社：中国法制出版社

出版年：2016年

　　总体上看，拉伦茨的《法学方法论》承接哈利·韦斯特曼价值法学思想的转向工作，其核心在于倡导一种“法学中的价值导向的思考”(wertorientiertes Denken in der Jurisprudenz)。在拉伦茨看来，法律是应被遵守的规定、被制定出来的裁判标准(规范)。力图借规范来调整生活领域的立法者，通常受特定的调整意图、正义考量或合目的性考量引导，最终以特定的评价为基础。这些评价表现在：法律对行为方式采取命令或禁止，对违反行为采取制裁威胁，对权利许可或者拒绝，对风险予以分配，以此赋予特定的法益一种广泛的保护，而对其他法益则不予保护或较少保护。因此，“理解”一个法规范，就要求必须发掘其中所包含的评价以及评价的作用范围。这是因为，依据规范来评价待判断的案件，并非简单地依照涵摄程序将形成概念的全部特征在有待判断的案件事实上一一找到(涵摄推论的“大前提”是概念的定义；“小前提”是通过感知予以证实的断定，即客体X具备定义中提及的全部特征；结论系这样的表述：X属于此概念所描述的客体的类别，或者X是此概念所描绘的属类之“事例”)，通常在进行逻辑涵摄之前，需要一系列中间判断或辅助判断(Zwischen - oder Hilfsurteile)，可能还需要来自判断者的社会经验，而这种以经验为基础的判断很少是“精确的”。按照拉伦茨的看法，说到底，并非所有的法定构成要件都通过概念构成，很多情况下，法律利用“类型”(Typus)、而非通过不可放弃的特征来最终确定的概念来描述一个案件事实(事实上，概念上的特征常常不能涵盖从法理角度看所指涉的所有案件，或者相反，把本不应包含的案件涵括进来)，也就是说，法律可能包含某种“需要填补的”评价标准或者“滑动的标准”，这些标准只有在它“适用于”具体案件时才能够被充分“具体化”。这个过程并非单纯地“适用”规范，而是从事一种符合规范或标准旨意的价值判断，这种“符合”(Entsprechung)与涵摄的操作不同，它可能意味着“等置”(Gleichsetzung)，需要各种“媒介”工作(Vermittlungen)。法学主要关切的正是这些媒介工作，它们不具有“逻辑上必然”(强制)推论的性质，但可能具有可以被理解的、并且(在一定限度内)有说服力的思考步骤[这个过程可能需要考虑各种歧异的、以各种不同方式组合的观点之判断，该判断不可能具有建立在确定的感官知觉基础上的事实判断(Tatsachenurteil)之同等程度的主体间的确实性，人们的见解尚不十分确定，没有明确的界限，有的只是“流动的过渡”，留有“(意见)均可接受”的判断余地，目的论解释(目的论扩张、目的论限缩)空间或“较有弹性”的程序，严格意义的涵摄不复可能]。因此，无论在实践(法的适用)领域，还是理论(教义学)领域，法学在很大程度上是一种“价值导向的思考”。
　　“价值导向的思考”程序实际上是一种类型的思考(类型归属)，而非概念的思考(概念涵摄，即以尽可能清晰地勾画的、不可放弃的以及最终思考的特征来描述所指涉的案件事实，在“理想的情形”中，达到一种“价值中立的”思考过程)。这是因为，如上所述，在法律规范上描述构成要件的不一定是概念，而是一种类型。类型具有较大的变化空间和相对的开放性，在个案思考中所讨论的更多地是“规范性的事实类型”(ein normativer Realtypus)，其所处理的并非是全部特征在案件事实上一一重现的概念定义，而毋宁是“一种以示例指涉的类型描述”(eine exemplarisch gemeinteTypenbeschreibung)，在类型描述中所指涉的特征不需要全部出现，特别是它们可以或多或少不同程度地出现，通常有强弱不同的阶段，直至在一定范围内可以相互交换(在此意义上，类型描述是概念形成的前阶段)。在此，至关重要的是它们在具体现象中的结合情形(Verbindung)，一个案件事实是否归属于某个类型，并非仅仅看它是否包含该类型通常所涉及的特征，而取决于被“作为类型”看待的特征以如此的数量和强度存在，以至于该案件事实“整体上”符合类型的外观形象(Erscheinungsbild)。显然，拉伦茨所说的类型不单单是个别特征的积累，而是由它所描述的个别特征结合而成的整体形象。那么，这种结合以什么为基础呢？或者说，促成类型统一(整体)的因素是什么？拉伦茨在这里看到：“规范性的事实类型”首先是在社会现实中经常会遇到的案件事实，但这种事实只有在被“赋予了”某种特定的法律后果才取得其“法律上的相关性”(rechtliche Relevanz)。立法者正是考虑到与事实相关联的法律后果以及对该后果所赋予的评价，才形成类型。在类型与法律后果的联结方面，不可缺少指导性的价值观点(der leitende Wertgesichtspunkt)以及“法理”(ratio legis，法律理由)这样的“中心联结点”(der zentrale Bezugspunkt)。类型的思考在描述案件类属时总是维持着与指导性的价值观点之间的联系，因为，所有被考量的特征均对准该种价值，作为促成统一的中心，只有这样，它们才具有意义。在运用“需要填补的”评价标准或者“滑动的标准”来描绘构成要件或法律后果的情形中，每一项判决都是通过示例将这些标准中所指涉的法思想与特定的案件事实连接起来，并借此而对该种案件事实(以及所有类似的情形)填补额外的内容，即加以“具体化”；每一次成功的具体化都有助于将“需要填补的”评价标准进一步具体化，通过个案的判断，原有的标准在内容上得到充实并由此得到续造(发展)，而这个过程似乎从来不会“终结”，在这个过程中，法的适用和法的续造并行而来。拉伦茨指出：我们可以在案件事实的法的判断脉络里来讨论这个过程，同样也可以在(制定法内的)法的续造脉络里(制定法的内在目的论之线索中)，或者，超越实在法的开放的法的续造脉络里(客观的法目的和法原则：法交易需要、“事物的本性”以及法伦理原则)来探讨之。
　　正是在这个意义上，拉伦茨在其法学方法论中所倡导的“价值导向的思考”程序以及在此基础上所发展的评价法学学说被称之为“制定法续造的价值法学”(gesetzesfortbildende Wertjurisprudenz)和“法内的”价值法学(rechtsimmanente Wertjurisprudenz)。它在法哲学(本体论、认识论、诠释学和价值论)、法教义学和方法论等多个层面回应了19世纪初期以来德国法学界的多个流派(尤其是利益法学派)和众多的法学家所开发出来的复杂法学难题(概念分析、逻辑论证、法律解释、漏洞填补、法的续造、利益衡量、价值判断、体系建构等)，并努力作出自己的分析和阐释，在法律实务—教义学解释—逻辑应用—哲学讨论之间架起了一座沟通的桥梁，不仅实现了法学方法论作为一门学问(学科)的三大目标(即法的安定性，正义性和实用性)，使之逐渐精致化为一门专门的法学专业领域，而且也提升了评价(价值)法学发展的高度和研究的层次，在理论和实践两个层面深刻影响了德国法学(律)家群体的思考方式和论证方式。诚如学者所言，拉伦茨的《法学方法论》这本书无异于为法学方法论这门专业举行了命名仪式，堪称20世纪德国法学方法论史和其影响史上的一座纪念碑。

六、其他学者在评价法学和法学方法论上的贡献

　　除了上述各家的法律学说之外，1950年代之后，还有其他一些重量级的德国法学家在评价法学和法学方法论上进行过孜孜不倦的探索，这里对他们的作品和观点予以简要叙述：
　　(1)时任哥廷根大学罗马法与民法教授的弗朗茨·维亚克尔(Franz Wieacker, 1908-1994)于1956年在《法与国家》(Recht und Staat)杂志发表《〈德国民法典〉第242条之法理论阐释》一文，1957年在《德国法律人报》发表评论埃塞尔著作(即1956年出版的《法官私法续造中的原则与规范》)的文章《制定法与法官的技艺规则》(Gesetz-esrecht und richterliche Kunstregel, 1957)，在评价的来源上采取多重标准，比如，“立宪者表达的评价”，“当时的法思想共识”，“法官平衡的原则”，“事物的本性”，“客观逻辑结构”(sachlogische Strukturen)，以及“可靠的法学说”和“公认的法院惯例”，等等。
　　(2)当代著名法哲学家、刑法学家阿图尔·考夫曼(Arthur Kaufmann, 1923-2001)一生著述品类繁多，自1957年以来先后出版《自然法与历史性》(Naturrecht und Geschichtlichkeit, 1957)、《归责原则》(Das Schuldprinzip, 1961)、《转型中的法哲学》(Rechtsphilosophie im Wandel, 1972)、《法哲学》(Rechtsphilosophie, 2. Auf.，1997)、《当代法哲学和法的理论导论》(Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart，与Winfried Hassemer等人合著，8. Aufl.，2011)、《类推与“事物的本性”——兼论类型理论》、《法的获取程序——一种理性分析》(Das Verfahren der Rechtsgewinnung: Ein rationale Analyse, 1999)等，在“具体的自然法”、评价法学中的“价值规定性中的法的方法思考”、法诠释学、“事物的本性”与类型的思考形式以及法的获取程序等方面均有广泛、深刻的论述，在国际法哲学界享有很高的声誉。
　　(3)当代法哲学家、埃尔朗根大学法哲学与公法教授莱因霍尔德·齐佩利乌斯(Reinhold Zippelius, 1928-)自1960年代先后著有《基本权利体系中的评价问题》(Wertungsprobleme im System der Grundrechte, 1962)、《法的本质——法的理论导论》(Das Wesen des Rechts: Eine Einführung in die Rechtstheorie, 1965)、《开放社会中的法与正义》(Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, 2. Aufl.，1996)、《法哲学》(Rechtsphilosophie, 6. Aufl.，2011)、《一般国家学——政治学》(Allgemeine Staatslehre. Politikwissenschaft, 16. Aufl.，2010)、《法社会学与国家社会学的基本概念》(Grundbegriffe der Rechts - und Staatssoziologie, 3. Aufl.，2012)、《法学方法论》(Juristische Methodenlehre, 11. Aufl.，2012)、《法律中的实验方法》(Die experimentierende Methode im Recht, 1991)、《法的导论》(Einführung in das Recht, 7. Aufl.，2017)、《德国宪法小史——从中世纪早期到当代》(Kleine Deutsche Verfassungsgeschichte: Vom frühen Mittelalter bis zur Gegenwart, 7. Aufl.，2006)、《国家与教会——从古代到当代的历史》(Staat und Kirche: Eine Geschichte von der Antike bis zur Gegenwart, 2. Aufl.，2009)、《国家理念的历史》(Geschichte der Staatsideen, 10. Aufl.，2003)、《通过法与文化主导理念的行为控制》(Verhaltenssteuerung durch Recht und kulturelle Leitideen, 2004)等作品，在价值法哲学、国家学说、宪法学以及法学方法论诸领域均有较高的建树，被誉为“超越社会的评价(价值)法学”的代表人物。

七、结语

　　通过上述的内容，我们大体上可以看出评价法学之理论面貌的一些特征：第一，无论哪一种评价法学，都必须面对其前的法学(尤其是利益法学)所开放出来的法学难题(特别是利益衡量和利益冲突的解决问题)，故此，评价法学与其前的法学(尤其是利益法学)之间有着不可分割的亲缘关系或路径依赖关系，否认这一点而将评价法学孤立起来，就不能够清晰地揭示评价法学的知识和方法谱系；第二，严格地说，评价法学并没有形成统一的学派，各家的评价法学之理论资源、出发点、哲学基础和方法论实际上存在着较大的差别，故此，他们的理论纲领、企图和目标并不统一，所形成的理论成果也多种多样；第三，评价法学的理论家们均没有把自己的追求仅仅限定于纯粹理论的目标，他们均不同程度地致力于法律实践难题的探讨，试图在方法论上为实践难题寻找到自认为可行的解答方案；第四，评价法学家们的注意力总体上在于寻找规范之“法理”(法上的应然之在)，他们从不同层面和不同角度为这种“法理”寻求“更佳的”论证根据和论证方法：其中，有的学者(韦斯特曼)在制定法内寻找“法理”，有的学者(拉伦茨)超越制定法(在法内)寻找“法理”，而另有学者(埃塞尔)在社会(或者事物的本性)内寻求“法理”，他们用各自的方法确立寻找“法理”的评价标准和评价规则，相互批判、砥砺，取长补短，丰富了法学的认识图式和结构，使法学的讨论更加多样化、精致化和广泛化；第五，评价法学促进了法教义学之“成分与技术的批判”，导致法学方法论在二战后的勃兴，在这个意义上，所有当代的法学方法论都不过是“评价法学的装饰品”，当然，我们甚至可以用更夸张的口吻讲，无论愿意与否，当代的法学家大体上都生活在评价法学的绚烂光影之下。

本文系#从利益法学到评价法学#专题第4期

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