柏林墙射手案中心竖立着所谓的拉德布鲁赫公式（参见本文第一、二部分）。德国联邦最高法院对前德意志民主共和国（以下简称东德——译者按）的法律进行了合乎国际人权法的解释，并以此为依据做出了对被告的判决。这一策略被证明是站不住脚的（参见本文第三部分），这一切取决于，当时在场的边防士兵所依据的正当理由能否因为其对基础正义原则的不能容忍的违反而不被考虑。与此相联系的法哲学问题（拉德布鲁赫公式的适当性，作为个体应受惩罚之依据的自然法）以及宪法上的后续问题（《德意志联邦共和国基本法》第103条第2款，以下简称德国基本法第103条第2款****）将经受批评性分析。作者将依据大量对判决的评价（包括联邦宪法法院自1996年10月24日以来作出的决议）以及文献中呈现的多维度的舆论倾向得出这一结论：只有通过修改宪法,当时的判决才能克服与之对立的法不溯及既往（Rückwirkungsverbot）的（法律）障碍。不过是否存在充足有力的修改宪法的好理由，看来十分可疑（参见本文第五部分）。

（一）审查的起因

1996年9月，柏林地方法院判处几名东德边防部队的将领多年自由刑，以对德国境内边界上的杀人案负责。审判长在口头宣告判决理由时称，“本案的核心问题——如果不是惟一的——”是“拉德布鲁赫公式作为指控的基础理由的适用性。”一个法伦理公式由此构建了刑事案件的核心关键。该案毫无疑问是过去十年里最引人瞩目也最重要的案件。此处要指出一个说法，即，拉德布鲁赫公式在所谓的柏林墙射手案中获得了主导地位。这在德国联邦最高法院的相关判例以及德国联邦宪法法院于1996年10月24日做出的判决中显而易见，之后愈加清晰明了。

法哲学与宪法学提出了具有同样挑战性的问题：有效的可执行的秩序事实是否受制于人权和合法的基本确信（rechtliche Überzeugung）所处的更高规范层次的调整措施，并——以肯定的方式——成为个体应受刑事处罚的依据，就如此处合法的秩序与社会现实相互包含一样？下文将就这一问题进行分析。

（二）司法上的容忍过去？（Vergangenheitsbewältigung）

基于管辖权的原因（Raumgründen），在以下讨论的柏林墙射手案中，必须省略所谓的国家犯罪（Regierungskriminalität）的特殊性，只讨论“司法上的容忍过去”这一小部分。与此主题进一步相关的论域包括遍及各处的有待商榷的案件：东德间谍案，东德律师执照案，选举舞弊的判决，制度化地侵占来自西德的邮件而免于刑罚，或东德法官的枉法案。

除此之外，与其他不法的或者也只是非刑法的变量相比，这一附随冲突容忍（Konfliktbewältigung）的司法形式从它的角度描述了一种限制。最终仍需思考，人们在严格意义上根本不能容忍一个极权主义政权的过去，不过人们可以（而且必须）尝试，在原谅过去的同时，在对待民族的集体记忆时不要像阿尔卑斯山那样静默。

（三）柏林墙射手案

人们对于柏林墙射手案的理解，已经无需过多解释就已足够清晰了。它是指，在柏林墙或德国内部边境线的其他位置上的东德边防士兵向那些试图越过边境前往西德方向的人发出致命枪击的案件，按照东德的术语，这些（穿越边境的人）犯了“叛逃罪（Republikflucht）”，其非法越境（东德刑法第213条）的行为应受刑事处罚。即使如此，回忆一下两个示例中的偶发事件的经过也没有什么坏处。

案件1：11月30日至12月1日夜间，在一个随行向导的帮助下，来自东德的S从潘科夫城区的柏林墙向韦丁城区方向翻越。两个当日值勤的边防士兵发现了他。当S站到向导身上时，两个士兵用他们的步枪连续射击，他们（在5秒钟的时间内）分别射出了25发和27发子弹。尽管当时是从100米外射击，多发射中S。S被击中膝盖和背部。这一幕发生在12月1日3：15左右。直到将近5：30的时候，S才被送到警察医院。6：20，S因医治延误而死于医院。

正如此类案件所常见的情形，两位士兵得到了国家的赞赏和表彰。但人们仍然谴责这种频繁使用枪击（的行为）。地区法院分别判处两被告1年6个月和1年9个月的劳动教养，但缓期执行两人的刑罚。两人上诉未果。

案件2：1972年，29岁的来自东柏林的W穿越施普雷河游向十字山河岸。两名边防战士发现了他并大声呼喊，但是W没有反应。于是这两名士兵就用卡拉什尼科夫设计的冲锋枪（aus der Hüfte）射出多发近程子弹。W头部遭受致命枪击，沉入水中。他的尸首直到第二天才在席林桥附近被人发现。死者的遗孀在一周后发布了失踪报告。四周后，警察告知她，她丈夫已自尽身亡，其尸首在博物馆岛附近被发现。尸身已经火化，尸体的身份是依据指纹判定的。两名边防士兵在事发当夜仍被换班，并于次日获颁贡献勋章和150马克的奖金。两人都因杀人罪被判处1年10个月的有期徒刑并缓期执行；两人上诉未果。

（四）法学的任务

这些案件事实是大量更有甚者的代表，它们无疑让人震动，(令社会)聚焦德国境内边界上长达十年的非人道行径。它们自然激起了赔偿要求，和为那时的罪行赎罪的呼声。在这之后，媒体对于联邦宪法法院于1996年10月24日做出的关于柏林墙射手及当权者的可刑罚性的判决展开了可以理解的热烈讨论。讨论中的正义感最终足以使人不放过这些乱开枪的边防士兵和他们的后台。清算这种不法行为当然是正义的命令，就像《黑森林信使》所宣告的，这一判决甚至是“正义的终极胜利”。然而，法学分析并不能同意这些，不能安抚义愤需求（Empörungsbedürfnis）。法学分析不应用热心而应用冷静的头脑，必须对案件进行反思。正如我们自诺贝特·埃利亚斯（Norbert Elias）以来新近知晓的，新时代的整体的文明进程以驯化直接的情感与需求表达，驯化情绪与激情的升温为基础。如果不部分地忘却案件中令人压抑的事实，我们就不会由此试图无恨亦无爱地（sine iraet studio）在法学困境中理解它们。为此，我们应首先简要回顾法院所援引的公式的创制者（的生平），以及他本人对此的论述。

（一）古斯塔夫·拉德布鲁赫其人及作品

1.古斯塔夫·拉德布鲁赫是吕贝克一个富有的商人家庭的子嗣。他生于1878年，在柏林师从弗朗茨·李斯特（Franz List），选择了刑法教义学的博士论文题；并在海德堡师从卡尔·冯·利林塔尔（Karl v. Lilienthal），提交了刑法方面的博士后论文。直到1914年，他才在柯尼斯堡获得了一个杰出教授的席位；同年，他的《法哲学》第一版问世。一战后他成为基尔大学教授，并在一年后当选为德国社会民主党在帝国议会的代表。这对于他那个时代的法学家而言是不同寻常的，对于大学教授更是如此。从学术圈的跨界使得拉德布鲁赫在1921年成为维尔特（Wirth）内阁的帝国司法部长，之后于1923年在施特雷泽曼（Stresemann）（DVP）内阁履行相同职责。事实上他首要关注的是司法与刑法改革的问题。允许妇女获得职业法官资格就缘自由他负责的法律草案。自1926年起，拉德布鲁赫在海德堡担任教授，直至1933年纳粹依据“职业公务员重新安置法”（Gesetzüberdie Wiederherstellung des Berufsbeamtentums）将他解职。他的绝对正直在之后的若干年里也未遭受半点怀疑。他是少数举足轻重却未移民或被驱逐，且在第三帝国期间行为无可指摘的法学家之一。这一无可指摘成就了他道德上的高度权威。1945年9月7日，他再度在海德堡供职于他的部门；三年后，他不得不终止教学。1949年11月23日，他卒于重病。

2.  在拉德布鲁赫的大量文稿中，除了已经提到的——截至1973年已出至第8版的——《法哲学》外，得到特别关注的首推已译为多国文字广泛传阅，对于每一个法律研究者——不止是常常引用的“年轻人”——都有价值的《法学导论》。他的《保罗·约翰·安森·费尔巴哈传》或者《英国法精神》的论文是他精益求精的优雅文风和他独树一帜的“优美的写作形式”的标杆之作。

拉德布鲁赫 

《法学导论》

王朴 译

法律出版社，1997

（二）拉德布鲁赫公式：内容、意义与接受

1.然而，为拉德布鲁赫赢得最大盛名的不是他的某部著作，而是他于1946年发表在《南德司法报》的一篇有着纲领性题目的小文《制定法的不法与超制定法的法》。在（介绍）大致针对纳粹告密者的相关刑事审判的背景之前，拉德布鲁赫提出了一个问题：如何确定法的安定性与正义性之间的关系。究意为什么我们一再因为被告人（善意?）信任纳粹法律以及以此为基础的秩序的效力与约束力而起诉他们。对此，拉德布鲁赫这样写道：

“正义与法的安定性之间的冲突可以这样解决：即使由条文和权力保障的实证法的内容不法且不合目的，其仍具有优先性，除非实证法对正义的违反达到了难以容忍的程度，以至于作为‘不正确的法’的法律应让位于正义。在不法的法律与尽管内容不正确但仍然有效的法律这两种情形之间划定清晰的界限是不可能的；但可以尽可能清晰的划出另一条界限：当正义从不被寻求，当实证法的规定故意否认构成正义核心的平等，那么该法律就不止是‘不正确的法’，毋宁根本不具备法的性质。”

这大致就是著名的被多次引用的拉德布鲁赫公式。它可能是整个20世纪法哲学中流传最广、引用最多的段落。

2.它的成就如何得来？一方面当然是来自拉德布鲁赫个人的绝对正直和他高度的道德权威。另一方面则更多出自一个实实在在的缘由：这一公式的吸引力在于它能够表达对纳粹法律的正当厌恶。该公式成为表达道德或伦理的异议、反对纳粹政权的不法的工具。对于纳粹政权的不法，人们也喜欢形容成对法或法律思想的“歪曲”——一个反过来因为病态应被质疑的词汇。拉德布鲁赫的便捷语句看起来是战后对于战败的纳粹独裁政权的充分的法哲学解答。没有什么比当时根本就不具备法属性的不良法律更能清晰无误地记录第三帝国的不法内容。效力理论的核心论断是：具有极端不法内容的特定规范将不仅被视为有悖价值的、违反伦理的、错误的或歪曲的法，而且被认为完全丧失法的属性。一言以蔽之，极端的不法不再是法。在引言的末尾，拉德布鲁赫清楚地表达了这一法后果（Rechtsfolge）。此外，仔细的审视显示，他提到了这一法后果的两项不同的标准：一个是（客观确定的）实证法对正义的违背的“不能容忍的程度”，另一个是（理解上更为主观的）完全缺乏追求公正规则的意愿。有人在文献中把拉德布鲁赫公式中的这些变量命名为“不能容忍公式”和“否认公式”,并正确地通常仅适用于前者，因为后者要求有实际上无从证实的歪曲正义的故意。

3.拉德布鲁赫公式以这样的形式找到了成为联邦最高法院战后司法判例的门径，当然充其量更多是补充性的，可能并不总是具有决定意义。除了在关于行政事务的效力存续（Fortgeltung），特别是关于国家机构法和非法剥夺犹太人身份的问题的判决中的暗示之外，联邦宪法法院在审判中也在更多判决里以拉德布鲁赫的立场（虽然也没有提到他的名字）为根据：但那时都没有进入刑事诉讼程序。那时也没有可以供人在大转变之后援引的业经确立的宪法判例。

在这几十年间，拉德布鲁赫公式在日益缺乏的相关诉讼中失去了重要性。直到十年前，它还只能被视为法哲学学派甚或只是与纳粹体制辩论的哲学元素看待。在柏林墙射手案中，拉德布鲁赫公式经历了引人瞩目的复兴，现在是时候阐明为什么这些情形会随着德国重新统一，以及因此新提出的任务——司法容忍前法治国的过去——而变化？拉德布鲁赫公式再次显示了它的魅力和吸引力。

拉德布鲁赫

《法哲学》

王朴 译

法律出版社，2005

（一）统一条约规定的决定性的法情形（Rechtslage）

所有的审判都需要首先说明，柏林墙射手案中的被告系依据哪项法规定被判决。这些法院以按照统一条约修改的《刑法实行法》第315条及《刑法》第2条的规范为依据。据此，东德的行为时间法（Tatzeitrecht）原则上适用于可刑罚性。此后，如果联邦德国的法更为和缓（《刑法》第2条），则用其确定可刑罚性。由此，一些文献中提到的所谓的替代性的“国际解决方案”被否定。按照这一方案，生活重心在东德的德国人在《刑法》第7条规定的意义上，应当无一例外地作为德国人对待。实际上，判例和大量专题文献所偏好的解释变体（Auslegungsvariante）对前东德居民采用了一种“最大利益条款”的方法。故此，柏林墙上的致命枪击依据东德法是否已经应被刑事处罚至关重要。鉴于杀人罪在两德一直都被追究刑责，在柏林墙射手案中进行这一追问最终具有决定性意义：眼下作为事实构成的杀人是否被视为有正当理由？对于所有1982年后发生的不寻常事件，此处需要注意的是附随此年发布的《东德边境法》及其第27条而出现的一般的命令情形，在此之前，（这些命令）源自另一规范（大概是人民警察法或内部服务令）。接下来的重要问题就是：这些东德法规范是否赋予杀人射手正当理由，并使他们被宣告无罪？

（二）柏林地方法院（格弗罗伊案）：公开支持拉德布鲁赫

柏林地方法院十分直接地处理这些难题。作为证成理由加以考虑的边境法第26、27条因为被宣告无效而与相关的上级指令（依据命令行动）一样变得无足轻重。根据东德边境管理制度的规定（阻止穿越边境优先，杀人射手有奖，刑法决定就此存在整体性缺陷），法院面临一个核心问题，“是否所有正式的通过解释而被视为法的（规范）都是正当的。”在回答自己提出的这一问题时，它们首先指出了一个为最高司法机构的司法所承认的（主张），“依据公众的法意识（Rechtsbewußtsein）, 制定法或政府规章不得侵犯法的核心领域。”法院特别参照了那些以拉德布鲁赫公式为依据的联邦最高法院和联邦宪法法院的判决。仅只是未获许可而越境与边防的枪杀相较是明显不成比例的，与此相应的“规制不值得任何尊重，也应当拒绝服从。”由此，拉德布鲁赫公式成为核心基础理由，以排除——依据东德法现实（Rechtsrealität）绝对可以适用的——正当理由。

（三）联邦最高法院：对拉德布鲁赫公式的回避策略（国际法与“合人权的解释”）

相比较而言，联邦最高法院的司法意见看起来是迂回婉转、风格迥异并且令人费解的。在其首份基础性的判决中，尽管最高法院是首次“提及”拉德布鲁赫公式，但没有讨论它的相关性问题，而是与当下出现的具体检验标准这一变化联系，将主要的考量引至完全不同的论证轨道。法院藉此尝试回避策略。

1.国际法的回避策略

拉德布鲁赫公式暗含将纳粹制度与东德边境管理制度联系比较的意思，所以审判庭意图回避拉德布鲁赫公式的证成难题并不奇怪。更让人诧异的是审判庭的做法，因为它以意义显然非比寻常的方式适用了国际法，而且是东德于1974年签署并和西德一样在1976年生效的《公民及政治权利国际公约》（1966）。特别是，东德的边境管理制度与《公民及政治权利国际公约》第6条（生命权）及第12条（离境自由）相冲突。由此，审判庭看来很有可能这么做，（主张）边境法特别是其第27条第2款在实施中与已由东德承认并采用、位阶更高的国际法相冲突，因此应予部分废止。联邦最高法院的这一策略必然失败。它很快因招致更多的反对而失败。

（1）已经产生疑问的是，《公民及政治权利国际公约》第6、12条究竟是否可以像联邦最高法院所做的这样，进行如此严格地扩大解释。两者都规定了限制条款，许多（签约）国家都正确、广泛地对此加以充分利用。面对统一后的国家，东德一再以保障国家安定与公共秩序作为其边境制度的依据，没有将它们引向国家共同体的制裁与斥责。当然人们也会赞成联邦最高法院的这一做法，在处理东德边境管理制度时完全没有因为当时的环境（德国境内边界，敌友之分）而把它一起视为一个单一的现象。

（2）第二种反对更难（应对）：国际法不能自动成为国内法上的权利与义务的依据，它要权衡用国际法条约调整作为国际法主体的国家之间的法律关系的情形。除此之外，根据1968/74东德宪法第51条（可与德国基本法第59条第2款对比），国际法可以通过人民议院（Volkskammer）的“国会确认”转化为国内法。但它没有进行这一国内的转化。联邦最高法院忽略了这个问题，采用了一个正确的但完全不相关的主张：人民议院的不同意不会改变国际法的约束力。这一主张倒没有问题，问题在于（国际法在）国内的法后果，进一步说就是对东德公民的约束力。即使人们想用一个仅只经过批准的传说中的公约里的宽泛概念就推导出公民对抗国家的法律地位，从未在国内转化的国际法条约中也无论如何推导不出边防士兵个人应受刑罚的理由。毕竟国际法协定可以约束刑法规范的制定以及对正当理由的限制，但不能由向国内法的转化取代。离境制度对国际法的违反不足以证成个体应受刑罚性。

（3）重新审理在东德加入国际公约之前就已发生的边境事件，这一思路（Konstruktion）的可疑性已经昭然若揭。在这儿援引在东德多少有效且已为其承认的国际条约法，把它作为排除正当理由的法依据无所助益。那该怎么办？法院通过援引1948年的《世界人权宣言》加以应对，该条约也承认了生命权（第3条）和离境权（第13条第2款）。现在这份宣言涉及的是联合国全体大会的决议，而不是国际公约那样的国际条约法。同样，当人们考虑将已经广为人知但仍然饱受争议的对部分宣言的理解归为国际惯例法还是强行法时，这一80年代（！！）的法学解释倾向（不是实践！）或近似倾向很难为1972年的事件的判决提供什么。

法院显然可以并且也愿意不予置评。显而易见，审判庭现在更多是依据超实证的正义标准。审判庭在首份诉诸国际法的判决中就已“浮现”的（想法）在这个案件中变得清晰：它赋予人权宣言以“自然法效力”。有“证据表明，枪杀违背了《公民及政治权利国际公约》及其原则，也违背了联合国的《世界人权宣言》，在审判庭看来，也就证明了这一行为对自然法的违反。”与它最初可能有的印象不一样，这次无关枪杀与实证的已经批准的国际法的冲突，而是与自然法规则的冲突，这是由与人权宣言的冲突推导出来的。对国际法的违反基本只是从一开始为最终具有决定意义的对自然法的违反提供了重要启示。

如果人们这样看待的话，那么某一国际法上的协议是否已经转化或者在多大程度上转化为国内法就变得同样无足轻重了。

（4）审判庭通过两个小的但是意义重大的变化将它的立场明确化。第一点变化在于，与之前在不能容忍公式的意义上做出的不法判决相比，这份就之前的事实做出的事后判决，在（引述）之前反复提到的拉德布鲁赫公式时，更明确直接地提及东德法的地位，而第一份判决比较抽象地引用了公式，因此也只是暗示了从纳粹制度过渡到东德的问题，但没有清楚地加以解决。审判庭提到的第二点变化是1948年的人权宣言表达了人权的大致内容，因此可以将宣言“视为法信念（Rechtsüberzeugung）的具体化，这一信念被认为是各国通行的，以人的价值和尊严为依据的。”

2.   对东德法进行“合人权解释”的回避策略

然而联邦最高法院并没有坚持——最终失败了的——国际法上的回避尝试。当对自己的立场失去正当的信心时，联邦最高法院采用了第二种回避策略：依据法治国的标准对东德宪法进行内生（immanent）解释。

（1）联邦最高法院首先正确地断定，依据在东德占据主导地位的国家制度以及“现实社会主义”的解释，毋庸置疑的是，柏林墙卫兵的行为因为边境法第27条第2款而具有正当性。边境死亡事件从未给士兵们造成消极后果；他们从未被刑事立案调查；相反，相关人等还受到了赞扬和表彰；边境管理制度的实践以及奉命使用射击武器从未遭到东德法院、检察院或其他国家机构的反对。阻止穿越者被认为是重要的国家利益，它必须优先于逃亡者的生命加以考虑。实践中，每一次逃亡企图都被视作非法越境（东德刑法第213条第3款）的“加重情形”并因此违反了边境法第27条第2款。依据这一诡诈的逻辑，非法越境本身因此是一种犯罪，它授权（士兵）使用射击武器。在相关的国家规范、命令、一般的办公规定、对士兵的训示以及国家对边境事件的反应中， “阻止逃亡之于保护生命的优先地位”都得以具体化。审判庭明确认定，这一实践与边境法第27条第3款的措辞是相吻合的。就此而言，这些推理是简炼而中肯的。

（2）在第二个解释变体，也就是法治国的或者是“合人权的”解释中，没有提到这些。这个主张在这儿已经很奇怪了，（它要求）一个依据完全不同于西方法治国家的制度命令（Systemimperativ）运转的国家的秩序，按照这个国家并不熟悉的，而且在这个国家从未发生作用的标准来解释。这看起来像是曲解实际法律关系的“艺术品”。联邦最高法院试图这样避免这种指控，它容许用“东德法所特有的解释方法”来解释东德的边境法。然而这在实践中看起来却是这样，依据比例原则解释（或者说是按照规范的措词来理解）东德宪法第30条第2款，就和依据西德基本法阐释，特别是通过联邦宪法法院判例获得重要意义一样。附随着这一运作，它获得了与国际法相一致的对东德宪法的解释，审判庭藉此得出不太令人信服的结论：不计代价并牺牲逃亡者生命以阻止逃亡的制度“违反了在东德也有效的比例原则”；“边境法第27条第2款的措词可以这样解释，把在东德法里亦可以（限制）使用的比例原则纳入考虑。”基于有条件的故意（mit bedingtem Vorsatz），“且不是为了其他身处险境的逃亡者的身体和生命”而射杀手无寸铁者，这是以符合人权的方式解释边境法第27条第2款所不能涵括的。然而这一论证路径暗示着，射杀逃亡者在某种程度上可能是错误地运用了在东德有效的法秩序，“事实上”卫兵们依据东德法应被惩罚。“法治国的幻想”就这样俘获了法院。这一幻想以让人无法容忍的方式美化了事实上占据主导的法律状况（Rechtszustand），并且无视在东德和各色极权国家一样典型的、工具主义的、附属于政治指令的法理解（Rechtsverständnis）。东德的法律制度普遍没有为逃亡者提供保护，以这种方式把国家利益置于他们的生命之前；这不仅仅是错误解释东德法的后果。联邦最高法院最终陷入了一个无解的自相矛盾中，它最初认为东德的法律实践与（法律的）措词相一致，然后又表示合人权的解释是惟一正确的，而这一解释则成为了惩罚的依据。和提出国际法的策略一样，联邦最高法院没有适用现实的实证有效的东德法，而是援引自由的民主法治国家的理想法。它“以解释的外表”运用了“自然法”。

（3）另一方面显示，议院最终只是依据不法证据（Unrechtsevidenz）。为了加强它的论证，证明致命枪杀依据“对东德法的正确解释”是应予惩罚的，议院论述道：

“如果一个合乎法律的正当理由遭遇同样重要的反对意见，完全不能得出以人权法为依据的解释时，它就再也提不出别的什么了。”

这一不甚明了的句子暗示着，议院在此最终也是在拉德布鲁赫公式的意义上自然法式地思考。这在后来的判例中更为明确，它采用了这一论证并做了一些阐明。它现在的表述是：

“以后才会正确地显示，如果一部法律败坏到完全不考虑合人权解释的程度……就该条款而论，基本法第103条第2款不能阻却刑罚。这是基于这一考虑：刑罚的免除因与人权法相冲突而自始无效，因此根本就不是法。”

法院会这样说，既然实证法情形已被证明公然违反了人权法，那么结果不会有所变化。既然这种宪法或法律确认被自始否定，那么禁止溯及既往（原则）也就不能适用于对边防士兵的保护。拉德布鲁赫公式的核心论断再次为此提供了理由，实证规范因显著违反基本的正义原则而退让。这些思考现在把议院带向了这样一个方向——在某种程度上是一个初级阶段——试图以提供另一种合人权的解释的方式拯救东德的法规范。

3.回避策略的失败

联邦最高法院最终也没有比柏林地方法院更进一步。整体而言两者最终都仅仅主要依据这一看法：东德边境制度与正义原则相冲突，柏林墙卫兵（的行为）不能依据相关的东德规范加以证成。就这件事来看，它将适用拉德布鲁赫公式，因此也就是采用自然法的主张。联邦最高法院的回避策略被证明是个死胡同，因为在这两种情形中，最终是自然法的论证再次占据主导：一种情形是以国际法的名义，另一种情形则是以解释的名义。

（四）联邦宪法法院：间接依据（“极端不法”的情形）

联邦宪法法院究竟说了些什么？在1996年10月24日的决议中，第二议院依据国防委员会成员的宪法指控驳回了某一柏林墙卫兵的上诉。这一相当匮乏的论证由此在更宽泛的领域沿循了联邦最高法院有些让人费解的印迹，并且让它更加令人费解。它只是通过重述旧的判例和援引相关判决的理由，极为婉转地诉诸拉德布鲁赫公式。联邦宪法法院没有在任何地方明确地运用拉德布鲁赫公式并据此否定边境法第27条第2款进行的证成。

它将进一步显示，人们以联邦最高法院所采用的方式，通过受国际法保护的人权而参与了拉德布鲁赫公式的具体化，只字不提在文献中习以为常的对这一诉讼几乎异口同声的激烈批评。将前东德的边境管理制度描述为“极端的国家的不法”，以至于以此为依据的证成不值一提，这一转化证明具有最终的决定意义。那么当人们知道——法院自身没有披露的——这一转化涉及从“极端的不法”转向罗伯特·阿列克西所赋予拉德布鲁赫公式的这些公式化，他们就会充分明了，此处判决支持拉德布鲁赫的基本思想。经过大量运用诸如那些“制定法的不法”或“对正义的不能容忍的违反”一样典型的拉德布鲁赫式的转化，这一印象得以加强并稳固。在这些情形下，基本法第103条第2款的严格保护必须让步［参见第四部分第（二）节］。

阶段性结论是这样的：通过歪曲东德法中可以找到的证成理由，柏林墙卫兵的可刑罚性成为可能。这一歪曲依据的是对拉德布鲁赫公式的运用，这实际是对法哲学思想的确认，是对统治了法哲学思想史千余年，藉此产生效力的自然法思想的确认！就像那些人不会自动变成更好的欧洲人，（不会）为欧盟呼吁越来越多、越来越宽泛的权能一样，可能人们也不一定最偏好法哲学，（不一定）要在“容忍过去”这一最具风险的刑法学问题上助其提升至意想不到的意义，令其成为具有决定意义的事例。这同样永远隐含工具化的危险，进而引出宪法问题。因此，下文将思考这一解决方案的可行性。

（一）自然法的适用问题

以下涉及的不是自然法的论证问题或效力问题，而是适用问题。一位所谓的共产主义的主要代言人曾经这样描述，对自然法或是人权的信仰与对女巫或独角兽的信仰并无不同。以下我们姑且不论自然法与法实证主义之间的永恒斗争，仅假设存在更高的、超实证的或前实证的法。

1.自然法的可刑罚性的效力？

（1）拉德布鲁赫公式的生效方式相对简单：人们否定个别规范的法属性（Rechtsqualität），却不改变这一法律规则的规范环境（normative Umfeld）。由此推导出，在柏林墙射手案中，在（边境法第27条第2款的）证成理由被弃置后，可予刑罚的罪行——杀人罪被留下并加以应用。这在经常讨论的溯及力的问题之外，设置了一个迄今为止很少争论的问题，人们是否可以从自然法规则的适用中推导出或者据此支持个体行为人的（实证）法律上的可刑罚性，可否依据自然法论证可刑罚性？

在直接回应拉德布鲁赫发表于《南德司法报》的文章时讨论这一问题（结论是否定性的），看来并非偶然。实际上，看一眼自然法史就会很清楚，个人与刑事机关在善恶观念上的冲突居于显著地位。自然法为不服从这些（实证）法律提供证成理由，它可以使反抗、暴动或者甚至专制统治下的杀害正当化。显然，在现代体制下找不到惩罚那些服从有悖伦理的法律之人的自然法依据。

（2）当把自然法的规则进一步作为否定与之相矛盾的（实证）法的依据时，更大的疑问就会出现。在与自然法相悖的实证法的意义上，正如以拉德布鲁赫公式为依据，从违反实证法到违反自然法规则这一简单推理，至少未经包括所谓的（1785年以来的）年轻的自然法在内的17、18世纪的近代自然法确证。相反，更新的研究表明，如此直接地适用于法律行为的效力优先性对于任何时期的自然法思想都是陌生的，（它们）并不意图“替代实证法直接生效”。人们不能也不愿引起（与自然法）相悖的实证法的直接贬损，（所以）更多的时候是求助于立法者。简单的“用自然法压制实证法”不是任何自然法主张的产物。自然法规则作为潜在的法停留在实证化的前阶段；与自然法相悖的现实有效的法律规定不被视作不法，而是被视为有待改革、修正的坏法，对它的遵守不能成为个体应受刑罚的理由。

2.自然法的不确定性与法院的价值安定性——对联邦最高法院的批评

（1）此处的问题不仅在于生效方式，还有自然法的内容范围和多样性。不仅有17、18世纪的启蒙的理性自然法，还有多种古老的变体，更远一点的基督教的，至少是天主教的自然法；人们同样还得考虑伊斯兰的、马克思主义的和女权主义的自然法的存在。由此人们得以援引自然法，不仅——极为成功地——为个体的普遍自由和平等提供了理由，还使上百年的奴隶制正当化（亚里士多德、托马斯·阿奎那），并使妇女不得参政，支持呈现为极权主义的国家概念（柏拉图，霍布斯），并捍卫强者的自然优先权（卡里克利斯）。

拉德布鲁赫自己也没有解决与此联系的，自然法主张的多样性甚至矛盾性的问题，而是在他诉诸“古典时期、中世纪及启蒙时期共通的千年智慧”时才加以表述。正因为这一不确定性，他主张极为严苛地适用超越法律的法的学说，他希望该学说限制适用于纳粹时期的“完全偶然的关系”。

（2）甚至当人们现在把20世纪的自然法实质上理解为“人权法的自然法”并将人权主张视作（其）可靠的具体化时，与此相应的世界范围的共识也永远只涉及保障层次（Garantieebene），从基本法教义学上说就是规范的保护范围。这种保障可以限制在何种条件下直至在何种强度下，或者甚至（暂时）中止，其（曾经假定的）安定性和普世一致的效力从不确定。民族传统、政治制度的特性、国家利益的性质和分量在此起着至关重要的作用，它们在（不同的）时空中极为多变。其实质理由是，无论是国家制度还是贯穿国际科学共同体的法律观都不符合联邦最高法院的严格标准。

（3）所有这些价值问题或具体化的问题都没有困扰联邦最高法院。它只适用于假定的证据经验（Evidenzerlebnisse）。尽管参议院拒绝了初始判决书中的傲慢见解，（该判决）指责边防士兵“懒惰”“冷漠”“法盲”。当然，在思考边防士兵的行为是否应当追责时，联邦最高法院也假定，对这些人来说其行为的违法性是“显而易见”的。其主要论点如下：

“在给定情形下通过连续射击杀害手无寸铁的逃亡者的行为是如此可怕而不可理喻，以至于对于一个被洗脑的人来说，其对基础的禁止杀害（原则）的违反都是不言自明，也就是显而易见的。”

此处出现了一些疑问。人们真的可以证明（存在）对年轻的东德边防士兵而言超越所有怀疑的显见性吗？即使在他们那个时代，不论是国际上的国家共同体还是西德都没有对边境事件进行持续、坚定的谴责，也没有要求以所有可用手段来遵循那些现在被认为具有决定性的规则，难道这（显见性）不是由慵懒的西德法官依据事后的至高道德标准加以表述的吗？年轻的边防士兵不大可能学习过国际人权法文件。但是他们知道，他们的国家和西德一起于1973年加入了联合国。他们这方也从未像南非针对种族隔离所做的那样，对边界制度进行明确、公开的谴责甚至制裁。不止如此，边防士兵还会注意到大量的西德政治家访问东德，这些访问最终以昂内克（Honecker）等人回访西德而圆满结束。如果一个国家的边境制度是显而易见的极端不法，国际社会和德国内部的人们还会如此对待它吗？

联邦最高法院一根手指指着边防士兵，指责他们没有识别出显而易见的极端不法。还有三根手指指责他自己以及西德社会与政治，它们在7、80年代越来越不愿意知晓边境事件，并几近羞愧地隐藏了发生在萨尔茨吉特并波及一些州的暴力行为，这些行为针对的是与东德（移民）注册有关的州司法行政中央登记办公室的津贴的取消。来自媒体、主要政党、类似工会等大型社会组织以及还有可能来自教会的公开的政治批评太过孱弱。即使假定东德居民一边倒地认为边境制度应遭谴责，那也不太可能推导出他们赞成边防士兵因杀害而获判决。

此外，为了延续关注与需求的顺序，还得容忍参议院非常糟糕地自己持续公开地采用“32页的大费周张的理由”来论证可刑罚性。更进一步地，在个体担责的框架内，它们几乎没有充分考虑政治教导、全国压力以及士兵必须服从命令这一特殊情形之间相互影响、交互稳固的因素。如果此处简单地（schlichterhand）将该行为依据的禁止杀人（因为在所有文化中——不只是联邦最高法院提到的“文明的”文化，除了禁止近亲通婚之外，该原则也都是有效且与碎片化的社会领域相符合）作为唤醒良知的努力，那它最终不能形成进一步的推论，因为它不是依据禁令（Tabu）原则，而是依据其越界的正当性。关于这一点，联邦最高法院也许曾经查阅过联邦宪法法院有关堕胎的判决，或者核查过它自己关于正当防卫的判例。从政治体制的视角看来，联邦最高法院于1988年做出的西德海关无罪的判决与柏林墙射手案自然迥然有别，但不像人们坚持认为的那样，（区别）不在于独特的案情或合乎法律的法情形（Rechtslage）。在那个案件中，海关在100米外的暗处开枪射击了逃跑的摩托车驾驶员及其乘客并致他们受伤。

此外，看看所谓的斯塔施因斯基（Staschynskij）案可能会有启发。在那个案件中，法院对这些“在苏联势力范围的核心区一直度过11年并在那儿持续被洗脑的可塑的年轻人”还充满同情。现在是边防士兵在一个社会主义国家度过了他们整个人生的大部分。但是斯塔施因斯基案时期甚至还在冷战统治之下，而现在则是人权高涨的盛世。因此，发生变化的是判断，而不是令人称羡的联邦最高法院的判断的稳定性。依据同样的坚定性和确定性，多年前就已从永恒的道德律令（Sittengesetz）中推导出，经未婚夫妇父母促成的婚前性行为被认为是应予刑罚的通奸，男人在婚姻和家庭中的优先地位是天经地义的。但那时我们正处在深受天主教影响的阿登纳（执政的）复兴时期，而现在则是人权高涨的盛世。这样看来，柏林墙射手案的判决可能“出自一个比它外在显示的世界公民的姿态更狭窄的视角，与它意图信仰的自然法的永恒价值相比，它更强烈地受到了时代精神的影响。”

作为针对所谓的不法的显见性所提到的最后一句话，也就是此处的司法机关“对他们罔顾政治制度的同行表现出了特别的同情。”当它不只涉及边境的射杀，还涉及前东德法官的枉法裁判时，这句话呈现出越来越频繁地被提及的趋势。人们公然要求对边防士兵做出区别化的法律解释，并对他们提出了比法官还高的判断标准。

有待坚持的阶段性结论是，能否通过适用自然法规则来证成个体的应受刑罚性根本就是十分可疑的。更为模糊的是从遵循联邦最高法院意义上的标准推导出源自自然法规则的生命权保护和迁徙自由。公然违法性的主张最终完全没能得到证明。

（二）作为阻碍的禁止溯及既往（德国基本法第103条第2款）？

即使从自然法的原理出发，惩罚柏林墙卫兵也不是理所当然的。如果依据禁止溯及既往原则对此进行宪法检验，它看起来会是如何呢？

1.拉德布鲁赫公式的溯及效力

这里首先要承认的是，拉德布鲁赫公式具有溯及力。当人们事后否定一个特别卑鄙的规范的法属性，而赋予其他未被启用的规范以效力，那么人们就创造了一种法情形，这种法情形从未作为有效的、被遵循和实施的（规范）生效过。拉德布鲁赫公式由此依据自然法提出了一种溯及既往的较新的法律体系的秩序。然而此处涉及的不是公开地，而是隐蔽地溯及既往的形式。25年多以前就已经正确地质疑：当人们事后通过否认其法属性就径直把任一法的某个部分打入非法的地狱，它是否真正特别深及“容忍”（Bewältigung）纳粹时期的问题。因为这种“对单项法律的选择性考虑导致任何时期任何国家都能断定，在该国有效或曾经有效的完好的法秩序——即由当时的国家法组成的法秩序——可以通过超实证的法规范加以修正。也许如此丑恶的法仍然在某个国家存在，并被遵循和实施——有效法的世界永远是欢乐的世界。”人们看一眼内德边界上的铁丝网和射击令就必须追问，依据东德有效的（超实证）法认可柏林墙卫兵的可惩罚性，这是否在实质上构成对法律体系的“蔑视”。认可致命射杀在行为之时在行为地就应予刑罚，会直接导致（无意间）模糊了因为侵犯人权而应予批评的情形。东德的边境制度以及以其规定为依据的柏林墙卫兵的不可刑罚性不只是（发生在）一国之内的不法，而且是“该国的不法”——由该国立意、制定和实施。这应当被平静地记录下：通过回溯方案取代了今天被承认的标准来构建一个可接受的法世界，并确认这一美丽表象具有规范效力。

那么依据宪法上的禁止溯及既往，这现在意味着什么？

2. 作为严格而正式的保障的德国基本法第103条第2款——对联邦宪法法院的批评

（1）首先代联邦宪法法院说一下，它不涉及由此产生的困境，它的问题是，这一基本法上的禁止溯及既往原则是否与否定柏林墙卫兵的正当理由相冲突。同样，联邦宪法法院也没有明确采用联邦最高法院的观点，不存在对德国基本法第103条第2款的违反，因为判决只是依据对东德“法律的正确解释”，而对东德反常的国家制度的信任是不值得保护的。进一步认同的是，禁止溯及既往与文献中完全占据主导地位的观念一致，也是有正当理由的。

（2）然而，这并不能证明严格的禁止溯及既往原则应当退出柏林墙射手案。法院把“正义”和“法的安定性”这两个反向的原则以同样的方式安置在了包罗万象的法治国原则当中，然后用了个小技巧在极端不法案件中赋予正义优先性，这样做看来并不完美。该论证并不起作用，因为其对立面是被（人为）设计的，它误解了禁止溯及既往的核心功能：该原则早已为刑事制裁领域提供了解决正义与法安定性冲突的方案，这可不是到这些表述才有的！同样，基本法第103条第2款也以正义导向的思考为基础。禁止溯及既往并没有为内置于法治国的正义（原则）设置平衡力量，它的表述反而是使国家的刑法受制于严格的先决条件。因此必须适用禁止溯及既往的严格形式。与一般的信赖保护思想不同，它不能也不可再通过实质的正义考量或诉诸依赖的“可保护性”加以限制。

（3）这些决议的核心命题是，禁止溯及既往在其特定的信赖基础中找到其法治国的正当理由（rechtsstaatlicheRechtfertigung），这是民主的、受基本法约束的立法者的法律所支持的（第2指导原则）。这一命题终究只是法院彻头彻尾的创造，毫无益处。这一理解竟与这一原则的悠久的前民主传统大相径庭。它摧毁了这一传统的历史含义，它限制性地严格适用于现代、民主的立法者。（认为）德国基本法第103条第2款只为那些生活在法治国的宪法秩序下的人们提供充分保护，是对禁止溯及既往的宪法史和理念史发展的误解。当立法机构不遵守法治国的准则，不遵循民主制组织结构时，个体当然就会有特殊的保护需求。

正如人们在现代宪政国家胜利出现之前，在罗马法、教会法，部分甚至可能是1532年的卡洛林法——但首当其冲的当然还是专制主义法中自然而然发现的，适用禁止溯及既往的前提仅只是存在明确清晰的构成性的（不只是宣称性的）犯罪构成。依据孟德斯鸠在现代得到发展的主要（思想）倾向，刑事法律不得溯及既往的禁令应当首先针对前法治国和前民主国家的权力为个体提供保护，这是为什么（甚至！）托马斯·霍布斯就已经对我们提到的。可为什么孟氏恰恰在理性的君主制下从其国家理论中推导出了禁止溯及既往？尽管禁止溯及既往是法治国发展过程中（提出）的表述，但在其严格适用中，它也不局限于民主法治国家的刑法。

“法无规定不为罪”原则完全独立于立法权主体（不论是君主、议会还是人民），再次升温、疏离，正如人们在100多年前就已正确认识到的：禁止溯及既往原则应当劝诫刑法制定者，要“确保不受自己的激奋影响”并抵制用现代的价值标准衡量过去的企图。

（4）总之，联邦宪法法院是借助不可持续的相对主义的禁止溯及既往来确认柏林墙卫兵的可刑罚性。这一严格适用不属于制度保留。

3. 法治国的其他选择：通过修改宪法公开溯及既往的立法

仍可以主张的是：即使人们［与第四（一）部分阐述的重要思想相反］通过运用拉德布鲁赫公式主张可刑罚性，他们也会败在宪法的禁止溯及既往上。联邦宪法法院的其他观点都是站不住脚的。

（1）但柏林墙卫兵的命运并没有就此决定。如果对他们的刑罚也违反了当代的德国基本法第103条第2款，那么可以通过修改宪法来克服这一障碍。基本法已经修改了40多次，有时是基于很小的原因。然而此外尤其深刻的是与统一条约相关联的修改：顺带说一下，此处俨然就是讨论柏林墙卫兵困境的天然场所。同样，宪法修改在基本权利保障领域也不是头一回：可以想想信函、邮件和通信秘密（权）或者政治避难权。

（2）与现在的实践相比，明确的宪法修改首先就有在法明确性方面的优势。法明确性是法治国的核心要求和特征，它也由此成为更高层次的宪法价值。在经由司法而隐蔽地溯及既往之处，由法律加以明确表述的宪法权教义被践踏。这样的程序——这一次实证方面——在结构上与1945年的伦敦人法、第10号控制议会法以及《欧洲人权公约》第7条第2款一致。依据《欧洲人权公约》的规定，禁止溯及既往并不反对对那些违反文明民族普遍承认的受刑法保护的法原则的行为进行刑罚。人们希望藉此明确证成纽伦堡军事法庭的审判。经由柏林墙卫兵的判决而实现的明确的宪法修改，将充斥这一法律文件常常宣称的与容忍东德过去相关的精神——不过几乎是以“不予置评”为条件（即请参见下文第五部分）。这样的宪法修改至少与德国基本法第79条第3款相容。

（3）最后是第三点也是最重要的一点：不仅要求法治国的明确性与透明性，还要求民主国家立法者负责制。修改宪法的法律将终结具有高度政治意义之问题的司法化（Justiziabilisierung），后者因使政治家和公民得到解脱而舒适，并导致（司法权）由第三权力转向第一权力。这种立法行为的前提条件是全社会的公开讨论。当人们必须确定犯罪构成要件的范围，并提出确定的刑罚范围时，自主的决策与创造性的意见交锋就是可能而且必要的。这样的讨论不仅很有益处而且可能很有启发。这一讨论，而且只有这一讨论能够确认和证成社会就柏林墙卫兵的刑事判决的必要性达成了广泛共识，但目前没有这样的共识，而且依据联邦宪法法院的判决，这一共识恐怕还将持续缺位。

再做一次标语式的表述：司法必须惩罚柏林墙卫兵，因为他们没有正当理由或免责理由；依据此处表达的观点，“以实在法为依据”（de lege lata）的原则不允许其被处罚，因为这与德国基本法第103条第2款相冲突。由此，真正的问题还完全没提出来也当然还没有回答：究竟是否应该惩罚他们？

人们是否应该通过修改德国基本法第103条第2款为柏林墙卫兵的判决开辟道路，这一问题也许会找到极为不同的答案。现代民主宪政国家的标记是：以观点和意见的多样性为标志，以积极意义上的多元秩序为先决条件，在观点分立的讨论后由必需的多数做出决定。在我看来，这种迫切要求的讨论会考虑到大量观点。以下所提到的不应被误解为傲慢，作者掌握了获取惟一正确答案的关键。这只是再次反映了他们的确信，即，他们有好的理由反对通过修改宪法为柏林墙射手案的判决铺就道路。

最为根本的是要考虑军事组织和有些“极权”的机构的特殊情况，后者在各方面与极权统治下的一般生活条件近似，其无须用西方民主国家主导的人权原则加以衡量。柏林墙卫兵同时既是施害者也是受害者。进一步可以想到，内德边界同时也标志着东西德间的制度边界，而且，事后用刑罚手段与“世界政治的对立面”（特别是与人权的意义内容有关的制度对立以及意识形态冲突的部分）斗争也不是毫无疑问的，作为真正意义上的政治不应被简缩为“权利斗争的维度”。人格化、碎片化的刑法将程序要素的删减与个人对行为负责的导向统一了起来，打破了极为复杂的相互关联，并把骇人听闻的行为归咎于个人。此外，它们在一定程度上具有代表性的判决同时导致了其他许多制度的拥趸或追随者（从统一社会党的区域书记到IM）以及旁观者或路人获得了令人不快的解脱，即使他们实施了犯罪行为，也完全不会就此全面负责或完全不会被追究刑责。

无论如何，今天在诸多面向上都已清晰的东德的整体制度的不法才是真正的灾难，它实行无所不在的警察制度，实施有目的地分离计划，进行数以千计的灵魂改造和人生毁灭，腐化许多理想主义者，滥用职务及其他社会权力，剥夺了无数人的生命和发展机会。这一灾难还包括西方世界就此做出的温和反应，它现在以存疑的方式被过度补偿了。

最后要问的是，柏林墙卫兵的判决究竟是要服务于何种可以接受的法治国的刑罚目的。由于再社会化、特殊预防和消极意义上的一般预防（等目的）显然都被排除了，事实上只剩下纯粹的报复，而这个目的反过来又不能充分解释和缓的缓刑。

但人们在这样的讨论中也许也可以这样考虑（问题）：摆脱刑法思维的桎梏，转而寻找完全不同的解决方案。譬如重提“伟大的欧洲和平协定的智慧”，它通过赦免获得了成功与和平。应该会有这样一种赦免，它不压制、不美化、不宽恕、更不会宣告无罪——但给出了刑法的（而不是历史的或道德的）最终定论。无论怎样，人们提出了在此面对的问题：当然可能没有一个让大家满意的巧妙的解决方案，而拉德布鲁赫公式也给不了我们这样的解决方案。毫无疑问，拉德布鲁赫现在会同意这一点。