新康德主义法学的两种路向：施塔姆勒与凯尔森

本期专题 | 新康德主义法哲学

作者 | 吴彦

华东师范大学晨晖学者

原文载于《南京社会科学》2013年12期

为便于阅读略去本文脚注，感谢吴彦老师授权法思公号推送本文

一、导言

新康德主义（Neo-Kantianism）从总体上来讲是德国的产物，兴起于十九世纪五六十年，并在九十年代达至顶峰，在1914年之后逐渐开始衰落，其影响不仅及于德语世界，而且最终波及至整个欧洲。新康德主义不是一种统一的学说（a unitary doctrine），而是一种思想运动，他们在“返回康德”（“Back to Kant”）这一号召下试图重新建构康德的思想以回应当时盛行的唯物主义、历史主义、实证主义等诸多对于人类价值以及对于普遍主义抱持怀疑态度的思潮。因此，尽管各个新康德主义者相互之间观点和立场不尽相同，但他们都秉持着一些共同的信念，对此，Thomas Willey将这些共同的信念概括为以下四点：

（1）他们使用了先验的方法以区别于心理学的和经验性的方法，也就是说，他们试图寻求认知活动和意志活动的先天条件。

（2）他们都是概念论者（conceptualists），也就是说，他们都否认真正的知识来源于理智直观，并相信理性具有“根据部分以建构整体”的能力。有关内容和本质的知识被排除在外。

（3）他们的认识论是观念论的。“知识不是对于对象的把握[grasp]，而是对于对象的建构[construction]”。

（4）理解康德就是超越康德。例如他们都反对经验的不可知的根基，亦即物自体[概念]。

在所有这些新康德主义者中，对法律哲学产生重要的影响的主要有以下两位：一是施塔姆勒（Rudolf Stammler），另一位是凯尔森（Hans Kelsen）。后世分别把他们的法哲学归入自然法和法实证主义这两个相互对立的阵营，由此也不免让我们产生这样的疑问，同出于新康德主义的两位法哲学家为何有如此大的差异？他们的法哲学观点之间的此种差异是否仅仅只是一种表面上的差异，而其实质则更多的是共同点？他们各自都是从康德哲学的哪个地方来建构他们各自的法哲学思想的？这是否说明在康德学说本身中，隐藏着自然法和法实证主义这两种相互对立的倾向？甚或说，他们两人因为只是片面地吸收了康德的哲学思想，因此才造成了这样的对立，而在康德哲学本身中，便已包含着更为深刻的克服和超越自然法和法实证主义之对立的途径？带着这些疑问，我将在此探讨他们重构康德思想的不同方式，以查明他们的共同点和不同点的真正之所在，并以此说明康德哲学所包含的为他们所简化并为他们所忽视的更为丰富的思想资源，而这种思想资源则有可能为通往一种可能超越自然法和法实证主义的法哲学提供了一条可靠的道路。

二、施塔姆勒的自然法路向

鲁道夫·施塔姆勒（Rudolf Stammler，1856-1938）1856年出生于德国黑森州（Hesse）的赫尔斯费尔德（Helsfemd），就学于吉森（Giessen），之后进入莱比锡大学（Leipzig）学习，并于1880年获得罗马法的编外讲师职位（Privatdozent），1882年在马堡大学待了两年，由此便开始了与柯恩（Herman Cohen）和纳托普（Paul Natorp）的长期合作，并开始受到新康德主义认识论的影响。

施塔姆勒一生著述颇丰，其最主要的著作是写于1902年的《正当法学说》。该书从总体上表达了他的法哲学思想，其后的著作基本上都是对他在该书中所提出的观点的进一步阐发。在后世学者看来，施塔姆勒的基本观点是主张一种“内容变化的自然法”（Law of Nature with a changing content）。施塔姆勒与所有其他新康德主义者一样，认为“返回康德”就是要超越康德，亦即抛弃他理论中不适当的东西，而保留其理论中有价值的东西。在施塔姆勒看来，康德法哲学最主要缺陷在于他的法哲学没有始终如一地贯彻他在自然科学和伦理学中所使用的方法，而是“走上了一条旧的自然法和理性法的道路”，他没有“提出批判哲学的那种具有创造性的方法论观念，也没有提出一个由法律观念和法律判断的纯粹形式构成的体系”，相反，康德试图“提出一些具有绝对有效性的具体的[法律]命题，诸如有关货币以及版权法的理论，以及就自然法而言具有先天有效性的意志表达”。 

 从施塔姆勒对康德的批评中，我们可以看出，在施塔姆勒看来，康德最主要的贡献就在于为一种普遍主义理论提供了一种独特的方法，而其缺陷就在于没有把这种方法运用到法律领域中去。也就是说，康德没有在法哲学领域提出仅只关涉“纯粹形式”的普遍法律学说，而是提出了同时也关涉“质料”的普遍法律学说，而在施塔姆勒看来——如同康德在理论哲学和道德哲学中所认为的那样——任何关乎质料的理论都不可能获得具有普遍有效性（universal validity）的原则。因此，在施塔姆勒看来，他本人的任务就是要将康德所提出的方法一以贯之地运用到法哲学中。正是在这个意义上，施塔姆勒在《现代法学之基本趋势》这部著作中，将由此而发展起来的这种理论称为“法的批判理论”（the critical theory of law）。该理论所采纳的方法包括以下两点：（1）形式（form）和质料（matter）的区分；（2）范畴（notion/Begriff）和理念（idea）的区分。这两种基本方法都是康德式的。

1．形式与质料的二分法：内容变化的自然法

形式与质料的二分源于亚里士多德。然在，在亚里士多德那里，形式与质料是被用来分析和看待事物本身的。康德彻底改变了形式和质料的使用方式，他把它们看成是人类经验活动所具备的要素。其中，“形式”被看成是人类经验主体[意识主体]所先天具备的一些东西，而质料则被看成是被人类意识所组织的一些材料，这些材料在被意识整合之前只是一些杂乱无章，没有任何秩序而言的杂多（manifold）。因此，“形式”所扮演的是一种型塑秩序的作用（ording）。然而，在论及形式和质料的关系时，康德区分了理论理性——亦即人的认识能力（the faculty of cognition）——和实践理性——亦即人的欲求能力（the faculty of desrie）——的不同模式：在人的认识能力那里，为了获得正确的认识，形式是不应脱离质料的，不然就陷于悖谬；而在人的欲求能力方面，为了获得正确的行动，形式必须脱离质料，不然行动就无法成为自主性的行动（autonomous action）。

施塔姆勒借用了康德有关形式和质料的区分这一基本的分析模式。然而，与康德不同，施塔姆勒并没有在理论理性和实践理性之间作出像康德那样的区分。他认为，“形式和质料永远都是统一在一起的；一者之存在绝不先于另一者。特别是，形式不能被设想为是一个可将某种质料或其它东西放置于其中的容器”。正是在这个意义上，他取消了康德实践哲学中要求形式应脱离质料[经验性要素]这一要求。在施塔姆勒看来，“法”这一事物与人的认识活动一样，也必然永远是由“法的形式”和“法的质料”这两个要素构成。法的批判理论的目的就在于从“法”这一事物中区分超越时空的“法的形式”和必然随历史而变迁的“法的质料”或“法的内容”，从而阐明存在着一种具有变化内容的自然法。这里的自然法就是施塔姆勒所理解的法的形式。这些形式就是一些用来组织法的内容、将这些内容建构成一个有秩序的体系的构建性原则[the ording principles]。

2．法的概念与法的理念

在对“法的形式”和“法的质料”作出区分之后，施塔姆勒的第二步就是要进一步分析“法的形式”。在他看来，法的[纯粹]形式包括两种：一是法的概念（Begriff），一是法的理念（Idea）。法的概念和法的理念的区分所依循的是康德关于“范畴”和“理念”的区分：

“概念要么是经验性的概念，要么是纯粹的概念，而纯粹概念就其仅在知性中有其来源而言，就叫作‘Notio’[范畴]。而一个出自诸Notio[范畴]的超出经验可能性的概念，就是理念或理性的概念。”（B 377）

范畴是用以整合和建构经验对象的形式，它们必然要被运用到经验对象之上，或者说有权利（entitlement）或合法的要求（legal claim）被运用到经验对象之上。与之相反，理念则完全超出经验可能性之外，我们是不可能在经验世界中找到与之相对应的对象的。“概念对应于为其所规定的对象”，“理念则不可能被作为一个有限对象而被感觉所察知，它永远都不可能在实际经验中获得实现”。

在区分概念[范畴]和理念的基础之上，施塔姆勒进一步借用了康德关于范畴和理念具有不同适用方式的观点。范畴所起的是构成性作用，它们是一些构成性原则（constitutive principles），亦即是一些“将现象的存在置于先天规则之下的原则”（A 179/B 221）。理念所起的是规导性作用，它们是一些规导性原则（regulative principles），亦即是一些“据此可从知觉中产生出经验的统一性”的规则（A 180/B 223）。因此，法的概念将以构成性的方式（constitutively）来整合和建构法的内容，而法的理念则以规导性的方式（regulatively）而充当着的“指引灯”（guiding star）的角色。

在作出这一区分之后，施塔姆勒进一步界定了法的概念和法的理念的具体含义。施塔姆勒关于“法”的概念的界定也是康德式的。首先，他把人类经验形式分为知觉（perception）和意志（volitions），这正对应于康德关于自然（nature）和自由（freedom）的区分；其次，意志领域被分为内在的生活秩序和外在的生活秩序（社会生活秩序），这个区分正是康德在《法权学说》中提出的关于法权（right）[外在自由]和伦理（ethics）[外在自由]的区分；最后，施塔姆勒在社会生活秩序中，依循康德关于“先验-经验”的界定而区分了“主观”的习俗和专断意志与“客观”的法。“习俗”和“专断意志”所表示的是个人或主权者在经验世界中实际形成或发表的意志，而“法”则是一种“不可违抗的、最高的、统一的意志”（inviolable, sovereign, combining will）。

施塔姆勒的“具有变化内容的自然法”中的不变要素包括法的概念和法的理念。其中法的概念更多的是从一种“形式的”视角来做的分析，真正具有价值内涵的不是法的概念，而是法的理念，这个理念就是正义[理念]。施塔姆勒通过一种社会化的了正义观念，而引入了“社会理念”（social ideal）这个观念，与之相应便引出两项具有实质价值内容的康德式原则：一是“尊重原则”（principles of respect），另一个是“参与原则”（maxims of participation）。前者表示一个人的意志决不能屈从于另一个人的独断欲望，后者表示法律共同体中的成员都不可被任意排除在共同体之外。这两项原则在根本意义上就是康德的“人是目的本身”（humanity as end-in-itself）以及“自主性”（aotonomy）原则的另一种表示方式而已。 

三、凯尔森的法实证主义路向

凯尔森（Hans Kelsen）的纯粹法学并不是从康德的伦理学和法哲学中汲取其思想灵感的，对于这一点，最有力的论据就是凯尔森对于康德的批判，他认为康德的法哲学仍深陷传统的自然法理论之中：“对像康德那样的仍然深深扎根于基督教的个性来说，从形而上学中完全解放出来大概是不可能的。这在他的实践哲学中最为明显。他对于基督教教义的强调即建基于此，他的实践哲学的形而上学二元论，也就是他在其理论哲学中所顽强不屈地与之斗争的那同一种二元论，完全侵蚀进了他的体系。在这一点上，康德抛弃了他的先验逻辑的方法。人们已经充分注意到这种存在于批判观念论体系内部的矛盾。所以情况就是：虽然康德的先验逻辑哲学杰出地命定要为实证主义的法律和政治学说提供基础，但康德本人，作为一位法律哲学家来说，却还停留在自然法学说的老一套格式中。其实，他的《道德形而上学奠基》可被认为是古典自然法学说在17-18世纪在新教基础上演化时的最完美的表达。”。从此，我们可以看到，凯尔森的理论不是从康德的法哲学，而是从他的知识理论，尤其是先验逻辑（transcendental logic）那里开始建立其纯粹法学说的。这种知识理论（或先验逻辑方法）包括两个方面，一方面是康德在“先验辩证论”中对于理性形而上学的批判，另一方面是康德在“先验分析论”中确立起来的先验论证。前者是否定性的，后者是肯定性的。凯尔森通过前者确立起了他的“方法论的二元主义”，亦即“实然”与“应然”的二分，由此批驳了古典的自然法理论；通过后者确立起了他的“基本规范”理论，由此批驳了那些建立在经验基础之上的法律实证主义。这种努力也分别对应于他的纯粹法理论所体现出来的双重纯粹性（doubly pure）：一是根据“实然”与“应然”的区分，而在法是什么（法律科学）和法应该是什么（自然法和法律政治学）之间作出区分；二是遵循康德关于先验哲学和经验科学的区分，而在法律科学和对于法的社会学和心理学研究之间作出区分：“[纯粹法理论]之所以被称为‘纯粹的’，是因为它旨在将一切异质因素驱逐出对于实在法的认识之外。[实在法]这一主题以及对于该主题的认识必须在两个方向上予以清楚的限定：一方面，这门通常被称为法学的特定的法律科学，必须区别于正义哲学，另一方面，它必须区别于社会学或对于社会实在的认识”

《法与国家的一般理论》

沈宗灵译

商务印书馆2013年版

1．先验逻辑（一）：超验形而上学批判与方法论的二元论

在凯尔森看来，康德通过批判超验的形而上学而克服了自然法理论。因为在他看来，自然法理论根源于一种在“此世”和“彼世”、“经验”和“超验”之间作出区分的形而上学的二元论（the metaphysical dualism）。它们两者在方法论上是一致的，形而上学中的二元论在自然法哲学中表现为实在秩序和自然秩序的二元论。因此，它们两者面临着共同的困境：超验的东西[自然秩序]永远都无法得到知识的最终的证成，因此它们将永远陷入因争取真理而导致的“战争”之中。走出这一困境的唯一途径就是抛弃“超验”要素（transcedndent），并代之以“先验”要素（transcendental），用批判的知识理论代替形而上学。从而将形而上学的二元论转化为一种“认识论的、批判的二元论”（an epistemological, critical dualism）。凯尔森把支持此种新的二元论的哲学称为“科学-批判的哲学”（the scientific-ciritical philosophy），而以此为基础的法律实证主义则为“批判实证主义”（a critical positivism）。

从凯尔森的基本进路，我们基本上可以看到，他对于康德理论的取舍。首先，他接受了康德关于知识只能被限定在可能经验范围之内的论断，任何超出可能经验范围之外的知识都是一种幻象。与之相对应，对于法律的认识也只能被限定在可能经验之内，也就是限定在实在法之内，任何超出实在法之外而寻求超验真理[亦即“正义”]的努力——即自然法学说——都是一种幻象。其次，像大多数新康德主义者或当代英美诸多康德学者一样，凯尔森抛弃了康德的物自体理论，亦即被他们说成是“形而上学残余”的先验观念论（transcendental idealism），从而把康德理论看成是一种“经验的形而上学”（empirical metaphysics）。换言之，凯尔森接受了康德的理论理性理论，而抛弃了康德的实践理性理论。他没有像康德本人那样把“法”纳入到自由领域或道德理论中予以考察，而是把法律现象，或法律所规范的对象——人类行动[human conduction]——纳入到知识理论中予以考察。因为就凯尔森而言，康德理论中那部分值得保留的是知识理论[理论理性理论]，而不是道德理论[实践理性理论]。因此，从某种意义上说，凯尔森的道德理论是休谟式的。他并不承认在价值问题上存在康德意义上的那种客观性。换言之，他关于“实然”和“应然”的二元论是康德式的，但同时也是休谟式的。在实然领域，他接受了康德对于休谟的批判，承认在实然领域存在客观性；而在应然领域，他接受了休谟的论断，认为在这里没有客观性可言，价值所依据的最终根据是人的偏好。因此，自然法是站不住脚的[休谟的立场]，但同时经验性的实证主义（the empirico-positivist theory）也是站不住脚的[康德的立场]。

2．先验逻辑（二）：先验论证与基本规范

 凯尔森的康德式立场的另一个表现就是他的基本规范理论。在《自然法学说与法律实证主义》（Natural Law Doctrine and Legal Positivism）一文中，他把基本规范与康德的先验逻辑方法作了一个类比：

 “我们已接触过基本规范，从法律实证主义角度来说，它构成了任何实在法律秩序的最终前提和假设性基础，并委托了最高的造法权威。正如（康德意义上的）认识的先验逻辑原则不是经验性法则，而仅仅只是所有经验的条件一样，基础规范本身也不是实在法律规则，亦即不是实在的制定法，因为它不是被造出来的，而是被预设为所有实在法律规范的条件。正如人们无法从先验逻辑原则中，而只能借助它才能够认识经验世界一样，实在法也无法从基本规范中推演出来，而只能借助基本规范才能够被理解。”

在凯尔森看来，基本规范与实在法律规范之间关系就如同先验原则与经验之间的关系一样。先验原则是经验得以可能的条件，同时它也是经验所必然要预设的东西，它使经验成为一个有秩序的整体。同样地，基本规范是经验性实在法得以可能的条件，也是经验性实在法所必要要预设的东西。也就是说，经验性实在法经由基本规范而被人们理解成为一个具有内在融贯性的或者说“一个有意义的整体”（a meaningful whole）。如果没有基本规范，就如同经验没有先验原则一样，实在法就是一些杂乱无章的、相互间没有任何秩序可言的规范[或规则]的堆积。在这个意义上，这些实在法也就无法为人们所理解。因此，凯尔森通过康德的先验学说而找到了一条超越经验性实证主义的路径，他同时也将其称为“先验-逻辑的自然法学说”：

 “在此，基础规范被说成是任何一种实证主义的法律认知的根本性预设。尽管[基本规范]否弃了某种实质正义要素，但是如果有人希望把它看成是一种自然法学说的一个要素的话，人们基本上也不会有什么反对意见…在[基本规范]这里，所涉及的是最低限度的自然法(the minimum of natural law)，如果没有这最低限度的东西，就不可能有对于法律的认识…因此，基本规范理论可被看成是一种信守康德的先验逻辑的自然法学说。”

凯尔森没有像其他法律实证主义那样完全陷入到经验领域之中，亦即完全把经验上被给予的法律作为其理论研究的唯一对象。相反，他试图从康德的先验方法中找到一些超出经验领域[亦即时空领域]——经验性实证主义——之外的，但同时又不至陷入到超验领域——古典的自然法学说——之中的“形式性”条件。这些条件不是从经验事实中归纳而来的，也不是从经验事实中抽象而来的，相反，它们是经验事实所预设的一些条件。这些形式性条件作为一些超出经验亦即超出时空领域之外的东西就意味着它们具有普遍的必然性。正是在这个意义上，凯尔森的进路与施塔姆勒的进路具有惊人的一致性：他们都试图从康德的先验方法——在凯尔森那里表现为“先验-经验”的二元论，在施塔姆勒那里表现为“形式-质料”的二元论——中找到一条超越法律实证主义和自然法的道路。

四、反思与批判

根据上面的分析，我们可以看到，施塔姆勒和凯尔森作为新康德主义者在有关法律的问题上，分享着如下共识：首先，他们都抛弃了《法权学说》中康德有关法律理论的论述，认为该文本没有贯彻康德在其理论哲学中运用的方法，而是退缩到了旧的自然法理论的立场之上；其次，他们一直秉持新康德主义思潮的一个基本精神，亦即认为理解康德就是要超越康德，因此他们都试图从康德哲学的其它地方为一种适当的法哲学提供新的基础。在他们两者看来，这个新的基础就是康德在其批判哲学中所运用的基本方法——先验方法。

然而，施塔姆勒和凯尔森通过对于“正义”的不同理解和处理而走上了不同的道路。斯塔姆勒把正义看成一种理念（法/正义的理念），它是法的形式要素，亦即脱离经验性内容从而超越时空的“纯粹形式”；而凯尔森则沿循经验主义的进路将正义看成是一种“社会幸福”（social happiness），而幸福的本质在于“需求的满足”（the satisfaction of needs），因此它必定是主观的和时空性[经验性的]。因此，一种追求客观性的法律科学就不可能将正义等等价值要素纳入到它自己的体系之中。

Hans Kelsen 

What is Justice?Justice,Law, and Politics in the Mirror of Science

Lawbook Exchange Ltd, 2000

正是对于正义的此种不同理解——施塔姆勒的康德式立场，凯尔森的休谟式立场——才使他们走上了不同的道路：施塔姆勒在“形式”中注入了价值的要素，而凯尔森则只能通过诉诸“逻辑”（logic）来支撑他的形式/先验要素——基本规范。然而，对于施塔姆勒和凯尔森而言，他们却面临一个共同的困境，这个困境也是他们共同把康德的先验方法运用到法学领域之中而产生的一个必然结果，那就是作为先天要素的“法的理念”（施塔姆勒）和作为先验要素的“基本规范”（凯尔森）是从哪里来的？换言之，是否也存在有关于它们的“起源”问题？这个问题是所有黑格尔派的哲学以及社会学路向的哲学向康德哲学所提出来的一个根本性问题。也就是说，康德的理论哲学所确立起来的那些作为组织和整合经验性要素的先天要素——时空和范畴——是否也是被构造起来的。施塔姆勒和凯尔森把从康德理论哲学中确立起来的先验方法径直运用到在康德哲学中原本属于自由领域的法学领域中，必然也将这个难题带入到他们自己所建构的理论之中。从此，我们也不难看出为什么后世会有这么多对于这些“绝对”或“最终”的事物的质疑——诸如韦伯（Marx Weber）对于施塔姆勒的批判以及人们对于凯尔森的基本规范的普遍质疑。  

Frederick C. Beiser

The Fate of Reason: GermanPhilosophy from Kant to Fichte

Harvard University Press, 1987

在这个意义上，施塔姆勒和凯尔森这两位新康德主义者都在一定意义上曲解了康德的法哲学，他们或是没有看到或是因为基于当时普遍的新康德主义思潮所固有的一些基本看法——比如对于康德的物自体理论和先验观念论的拒斥——而误解了康德法哲学所具有的真正的意涵以及它在康德的整个哲学体系中的位置。

凯尔森因为拒斥康德的道德哲学而终究诉诸他的理论哲学来建构一种法律理论，而施塔姆勒因为拒斥康德后期的法哲学也走上了一条与凯尔森一样的道路。从根本意义上讲，他们都因为没有给予康德在《法权学说》中所阐发的法哲学以应有的重视而忽视了康德法哲学所包含的可用以克服他们各自理论缺陷的独有特性。这种独有特性主要表现在以下几个方面：

首先，康德的法哲学的最终根基是自由，“法”是一个属于自由领域的事物，而不是一个属于自然领域的事物。因此，在法哲学中，是自我立法（self-legislation）观念或社会契约观念，而不是自然法观念占据着最终的基础性地位。在这个意义上，在康德理论哲学中确立起来的先验方法并不适合于被运用到法的领域。

其次，康德法哲学在“法”与“伦理”之间所做的严格区分既将“法”从“道德”中分离出来（在这个意义上也使他的法哲学从他的道德哲学中分化出来），但同时也可使“法”保持一种“高级法”的姿态，亦即康德自己所称的“自然法体系”。在这个意义上，康德的法哲学既是一种自然法学说也是一种法实证主义学说，但同时，既不是自然法学说也不是法实证主义学说。换言之，他的法哲学包含着一些可用以克服自然法和法实证主义各自缺陷的要素。

因此，康德的法体系是一个与伦理体系相分离的体系。同时也是一个与实在法体系相区别的自然法体系。在这个意义上，他像古典自然法学家一样，仍然确立起了自然法与实在法之间的对立，但这种对立不是法律与道德的对立，而是自然领域和自由领域的对立，或者说是康德的整个哲学体系所确立起来的那种对立。自然法体系属于自由领域，而实在法体系则属于自由领域在自然领域的一种外化。因此，自然法与实在法之间的对立是可以被克服的，但这种克服不是在法理论本身之中被克服的，而是在另一个领域，亦即历史领域中被克服的。在这个意义上，康德哲学对自然法与实在法之间的对立是通过他的历史哲学以及在《判断力批判》以及在《纯粹理性批判》的“建筑术”部分所提出的目的论理论（teleology）来加以解决的。而所有这些都是施塔姆勒和凯尔森在抛弃了康德的《法权学说》以及他的道德哲学所阐发的“自由”以及“自我立法”观念时所一起抛弃的。这种抛弃并没有使康德的学说变得更加融贯，相反，它使康德主义法哲学变得更加模糊和易于受到批判。

法

律

思

想

本文系“新康德主义法哲学”第1期

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