近年来，以“自创生”系统论法学重新诠释司法独立、程序正义、法律论证、法律移植等理论法学传统主题，探索软法治理、风险刑法、民法思维、隐私权体系、环境法系统等部门法学前沿问题，渐成学术潮流。这股潮流令人鼓舞也令人忧虑，一方面，它展现了众多研究者急切寻找新型理论工具，应对复杂中国问题的积极姿态；另一方面，即便在实用主义视角下，严肃运用一项理论，也须以全面理解理论本身、使之真正得到事实检验为前提。

尼可拉斯·卢曼作为“自创生”系统论法学的阐发者，首先是“自创生”社会系统论的创立者，在德国被誉为“社会学界的黑格尔”。与黑格尔一样，卢曼的学说体系庞大、概念抽象。他一生出版超过40部专著和350篇论文，不仅阐述了独树一帜的社会理论，而且具体用于政治学、经济学、法学、教育学、宗教学、艺术学、传媒学、生态学诸领域。由于他注重吸收20世纪社会理论、哲学现象学、生物学、物理学和控制论的前沿成果，创造性地使用高度准确而又抽象晦涩的新术语，德国人还专门编纂了《卢曼辞典》。

1984年出版的《社会系统》勾勒了帕森斯之后最宏大的社会理论体系，标志着卢曼进入理论成熟期。这本巨著深刻剖析了现代社会的运作机理，提出了以“自创生”为标志的社会系统新理论，开启了社会学的“范式转移”。此后问世的《生态沟通》、《社会的经济》、《社会的科学》、《社会中的法》、《社会的艺术》、《大众传媒的实在》、《全社会的社会》都是该书的“分论”，亦即依据“总论”基本原理对现代社会主要功能系统的逐一论述。

以《社会系统》为界，卢曼的法学思想也可分为两个阶段。前期代表作是1972年出版的《法律社会学》，关注法与社会共同演化，以及现代法的实证化和功能特定化，着力阐述其“动态”性；后期代表作是1993年出版的《社会中的法》，强调现代法自我指涉、自我再生产、自我观察、自我描述等“自创生”特征，全面论述法律系统的“运作封闭”和“认知开放”，开辟了法律社会学新视域。本文主要依据《社会中的法》，结合卢曼社会系统论原理，并参考其前期法学思想，以简笔方式重构“自创生”系统论法学的基本体系。

法律系统只是一种特殊的社会系统，社会系统也只是与机械、有机体、心理系统并列的系统类型。理解系统论法学，即便不以一般系统论为开端，也需以社会系统论为起点。

1.    社会系统论的范式转移

两个世纪以来，社会系统论历经三大发展阶段，两次范式转移。

Niklas Luhmann

Social Systems

 Stanford University Press, 1995

第一阶段为“封闭”论，将社会视为由部分构成的整体，强调整体大于部分之和，包含各部分及其相互关系，后者即社会的“结构”。封闭范式的主要贡献，就在于揭示了无法还原到部分的社会整体或者社会结构。例如涂尔干认为，由于职业群体之间存在名曰“连带关系”的社会结构，专业化分工不会导致现代社会的分裂。[1](P. 36-40)

第二阶段为“开放”论，以系统/环境之分取代整体/部分之分，在三个方面超越了封闭范式：整体与部分同质，系统与环境异质，更适合描述多元社会；部分不能解释整体的形成，系统为“化约”环境而生成，更适合描述复杂社会；为保障结构稳定，整体之内必须存在起支配作用的特定部分，诸系统之间则互为平等的环境，更适合描述去中心化的社会。

开放范式认为，系统与环境之间是输入/输出关系，且输入决定输出。帕森斯借此阐述了社会、文化、人格、有机体四种互为环境的系统；其中文化系统居于核心，通过输入价值共识维持社会系统结构稳定，确保后者输出适应、目标达成、整合、潜在模式维持四项功能，故称“结构—功能主义”。[2](P. 32-37) 卢曼前期继承开放范式，但其“功能—结构论”强调现代社会以差异而非共识为基础，以动态而非静态为特征；并否认社会整合依赖价值共识，引入“功能等值”原则解释社会变迁，指出结构迥异的系统可以执行相同功能。

第三阶段即为后期卢曼首倡的“自创生”论，仍坚持系统/环境之分，但认为环境输入无法决定系统输出，并以三段论扬弃了封闭系统与开放系统的对立：正题——系统运作封闭，通过递回指涉既有要素和结构，实现自我再生产；反题——系统认知开放，借助既有要素和结构，感受环境激扰；合题——开放立足于封闭，只有经由系统内部结构的“转译”，环境的变动才能激扰系统，使之理解并做出回应。要言之，“系统自主而不自足”。

社会系统论的范式转移深受自然科学影响。[1](P.24-34) 封闭范式源于近代生物学的基本观点，即有机体系作为整体组织内部各要素，生命现象不可分解为物理化学过程；开放范式同样源于动物生理学研究，后来才成为跨科际理论。但开放论者博塔伦费已经发现，系统拥有“自我组织”能力，并非与环境亦步亦趋；热力学第二定律也从反面说明，如果系统不能建立内部复杂性、维持“反熵”，就会在与环境的交换过程中丧失能量、走向“热寂”；冯·佛斯特等新控制论学者则揭示出，“被控制者”同时控制着“控制者”，系统运作总是以内部既有状态为新起点，不受环境支配。最终，生物学家马图拉纳和法瑞拉阐述了“自创生”系统论：其细胞学研究表明，细胞依靠递回、封闭的“自我指涉”运作建立内部复杂性，自主调节与环境的物质、能量交换。其神经学研究则表明，神经系统借助既有结构建构性地认知外界图像，无法忠实呈现客观环境；系统与环境之间并无直接接触，只能以“共振”方式相互感应。运作封闭与认知开放，共同诠释了有机体的“自创生”属性。

2.    沟通：社会系统的基本要素

系统论法学并未直接移植自创生生物学，而是将“自创生”一般化为系统的普遍特征，然后根据“社会”的特殊性再具体化。这是因为，有机体、心理、社会三种系统分别由“细胞”、“思想”、“沟通”构成，不可简单类比。与韦伯不同，卢曼认为社会的基本要素是沟通，而非单个主体的行动。哈贝马斯也使用沟通概念，但仍然将其理解为“沟通行动”、“交往行为”，并添加了“主体间共识”的意涵。[3]卢曼则吸收现象学对表达和指示的区分，强调沟通与主体意识截然分离，是由信息、告知、理解三阶段构成的“社会”过程。

Niklas Luhmann

 Theories of Distinction

 Stanford University Press, 2002,

首先，信息具有社会属性。“思想”只有经由表达，跨越心理系统的边界，才能转化为社会中的信息；思想千头万绪，但一次只有一个实现为信息。其次，信息传递有赖告知，告知也是社会性的存在。心理系统思考如何告知，但包括手势、语言、文字、编码在内的所有告知方式都是社会演化的成就。最后，信息一旦告知，即不受发出者控制，其意义取决于接收者的理解。理解必须在社会中实际表达，并非心理上的领会。此外，由于每个心理系统独立存在，理解不是主体间的意识重合或者共识，甚至“误解”也是一种理解。[1](P.102-111)

在卢曼的语境下，沟通纯粹是社会系统自身选择性运作的产物；虽然沟通以环境中至少存在两个心理系统为前提，但与主体意识以及主体间共识无直接关系。此种概念界定抽象地构造出“空无一人的社会”，作为有机体和心理系统的“人”被归诸环境。

3.    社会系统的三种类型

基于沟通的社会系统可分三种类型：互动、组织、全社会。

互动系统出现于“在场的诸个人相互感知时”，以“在场者优先”为首要特征。不论与在场者关系多么紧密，缺席者只能“被”讨论。但缺席者并非毫无影响，人类能够运用语言符号论题化缺席者，兼顾互动之外的潜在背景。语言拓展了互动空间，并将互动时间延伸到过去和未来，从而解除了互动系统与其环境之间的线性因果关系。但语言也限制了互动的复杂性：人们不能同时说话或者自说自话，否则互动就会停滞。换言之，由于语言造成的时间结构限制，互动系统无法再分化为同时运作的诸子系统，难以应对复杂环境。

全社会系统突破了上述局限。全社会并非所有互动的总和，而是位阶更高的社会系统类型，承载了缺席者之间的沟通。古典哲学将全社会视为经由政治与法律整合的系统，其统一性根植于规范认同；此种理解无视拒斥主流价值者，更无法解释多元社会。卢曼所谓全社会则包含“所有可理解的沟通”，其抽象性适应于各种社会历史形态，为描绘社会演化奠定了概念基础。人类长期生活在多个全社会之中，但随着传媒、通讯技术以及语言可翻译性的发展，可理解的沟通扩展到全球。现代全社会只有一个，既非由沃勒斯坦的“世界国家体系”，亦非哈贝马斯的“世界公民社会”[4]，而是以系统形态存在的“世界社会”。

复杂社会还存在第三种重要社会系统——组织。“人们无法——像注册进入大学或取消学籍离开大学一般地——进入或离开全社会”[1](P. 56)，组织却以特定资格和条件决定成员进出。组织将其成员结合为长期存续的群体，借助非人格化的规则（而非个人动机、道德允诺或者伦理共识），稳定高度人为的行动模式。在不复为共同体的现代社会中，大多数功能领域都需要利用组织“制造动机一般化和行为特定化”的能力。

4.    “全社会”的三种分化模式

法律系统既非互动亦非组织，而是现代全社会的子系统。卢曼认为，全社会为了“化约”环境而内部分化，使系统/环境之分再进入自身，形成社会子系统。根据系统/环境、平等/不等两组区分，存在三种全社会分化模式，对应于三个历史阶段。

一是“分割分化”，即在全社会之内建立若干“平等”的子系统。初民社会基于血缘或地域，“分割”为平等的氏族或部落。由于社会规模有限、文字使用缺乏等原因，社会沟通主要采取面对面的互动形式。不过，在血缘、地域的限制作用下，初民共同在场、共同体验世界，互动与全社会实际上难以区分。

二是“分层分化”，即在全社会之内建立若干“不等”的子系统。传统社会根据“身份”，“分层”为不等的阶层，但阶层内部平等。比如罗马市民一律平等，与奴隶和外邦人不等。在对外不等的基础上，分层模式又按照上/下区分将各子系统等级化排列，在上的子系统负责整合全社会。比如印度的种姓制度——婆罗门位于顶端，在全社会中起支配作用；在下的刹帝利、吠舍、首陀罗附属之，依距离远近取得定位。

分层模式是社会演化的产物。随着初民社会规模的增长，大量社会成员不再面对面互动，只能依靠分层分化，使沟通在全社会层面延续。当所有社会成员分属不同阶层，人际沟通就被简化为阶层之间的沟通，因此扩展到无数缺席者。随着初民社会复杂性的增长，军事首领、巫师、长老等角色逐渐特定化，社会成员间的差异开始显现。此时，分层模式通过促进高等阶层的内部沟通，以及增强其支配能力，避免了社会撕裂。  

三是“功能分化”，即在全社会之内建立若干地位“相等”、功能“不等”的子系统。现代社会分化为各种功能子系统，比如政治“生产有集体约束力的决定”，宗教“解释不可理解之事”，科学“制造新知识”，教育“培训职业技能”，医疗“照护健康”。[5]此种功能差异的根源，在于现代社会各子系统皆基于固有“符码”展开运作。

功能分化是更为晚近的社会演化成就。分层社会中，子系统的定位和稳定化取决于其它子系统，相互依赖性强、自我调整能力弱。现代社会子系统则各自承担特定的全社会功能，不受其他子系统运作状态的支配，易于应对高速变迁的外部环境。比如，经济系统只负责全社会“短缺的减少”，看不到无关“支付/不支付”的沟通，因此无视高房价引发的政治抗议；但现代经济又面向一切使用“支付/不支付”语言的沟通（比如贷款利率），通过自我调整（比如价格）回应可理解的环境变动。要言之，在功能分化模式下，子系统的独立性和回应性、稳定性和变异性同时得到提高，更加适应复杂社会的需要。

1.分割社会与原始法

原始法与分割分化相协调。如前所述，初民社会根据血缘和地域，分割为平等的氏族和部落。在血缘与地缘之间，前者为首要原则，后者是其延伸。初民社会一切功能的实现，皆以血缘为自然基础、社会支撑和正当性依据。原始的“互惠”经济、“图腾”宗教、“民主”政治无不如此，原始法也不例外，且因此呈现四项特征：

Niklas Luhmann

 A Sociological Theory of Law

Routledge & Kegan Paul, 2013

“无效性”。在初民的冲突中，各方所属的血缘群体，决定了“法”的实体内容。每次冲突解决的结果都不同，说明法律高度依赖社会结构，不具普遍的“效力”。

“暴力性”。在血缘原则的作用下，血亲复仇和决斗都充满暴力色彩。原始法以族群而非个人为基本单位，族群内部纠纷只是不具法律意义的自我伤害；但在族群之间，由于既不存在事实性权威，又不存在共同规范，纠纷往往诉诸暴力。

“相互性”，可分报应和互惠两个方面。由于血缘原则强调亲疏有别，“相互性”并无平等之意，只是以后续不平等弥补当前不平等的产物：复仇往往超出受害范围，甚至引发世仇；“双务契约”无法满足需求，只有双方的付出始终处于不平衡状态，才能维持互惠经济。

“仪式化”。初民社会晚期，族群交往日益密切，社会暴力亟需控制，神判被用于纠纷解决。与占卜一样，神判的可接受性来自仪式而非个人权威；只要初民仍然从血缘角度看待纠纷，理由就无法促成对裁判的接受，唯一选择是将论证难题转移到无需论证的仪式。

四项特征都是以血缘原则建构社会的后果，表明原始法尚未从全社会中分出，必须考虑“事实上”能否被社会接受、认可和执行。

2.分层社会与“前现代高等文明的法”

中国、印度、伊斯兰、希腊—罗马、欧陆、盎格鲁—撒克逊等“前现代高等文明的法”，与分层分化相协调。阶层内部平等、对外不等的原则，决定了其与原始法的差异。

首先，由于平等对待同阶层成员，法律在一定范围内获得效力。立法者颁布一般性规范，由与之职权分离的裁判者适用，血缘关系不再直接左右法律。[6](P. 340) 其次，由于高等阶层支配低等阶层，法律在一定程度上消弭了暴力。刑罚操于统治者之手，私斗被视为挑衅公权，私刑也受到严格限制。第三，由于各阶层地位迥异，相互性不复为法律的主导原则。实体法上，差别待遇广泛存在；程序法上，贵族证言亦具更高证明力。第四，由于高等阶层赋予裁判者权威，仪式化色彩逐渐褪去。1215年，第四次拉特兰宗教会议禁止教士参加神判，欧洲司法开启了世俗化进程——英国与欧陆分别发展出陪审团和纠问制审判。

然而，“前现代高等文明的法”严重依附于全社会的等级结构，仍未形成独立的系统。首先，高等阶层总是对立法和司法施加更大影响。即便在平民享有立法权的“共和”时期，罗马贵族也通过垄断法律知识和为裁判官提供咨询，掌握法律的进程。[7]其次，低等阶层被排斥到城市边缘和乡村，对法律几无需求；普遍的不识字状况，更使他们难以参与渐趋专业化的法律发展。再次，法律并未遍及全社会，而是拒绝处理大多数纠纷。如在英国历史上，“无令状则无救济”的情况一直持续到19世纪中叶。高等级阶层通过控制诉讼机会，在法律领域维系阶层分化。最后，国王、教会、领主多种司法管辖权并存，法律运转或受制于宗教的势力，或受制于政治的区域性，根本上仍与个别的社会情势紧密联系。

3.功能分化社会与现代实证法

适应于功能分化社会，法律呈现出诸多全新特征。此处仅就实证化问题略作讨论，因为从法学的内部视角看，现代法最典型的特征莫过于此，尤其表现为实证立法的激增。

传统社会的立法只是任意的政治命令。中世纪欧洲，立法唯有符合自然法的永恒理性，才能获得“法律”地位。道德性或者宗教性的自然法，反映了全社会的等级结构和高等阶层的支配需要，法律必须与之保持一致。相应地，立法只能“宣示”法律。

现代社会则通过立法“创制”法律。一方面，彼此分离的各功能系统冲突频繁：经济造成政治调控的困难，科学不能满足决策的需要，家庭与妇女就业无法协调，理想的军事手段有违道德……社会解体风险要求人为、细化的立法。另一方面，已然分离的各功能系统高度互赖：经济依赖政治的方向性决策，政治依赖经济发展凝聚认同和教育对社会化的促成，科学依赖财政激励，家庭依赖政党的就业纲领。最后，系统自主与互赖的动态平衡，同样仰仗立法的不断调整。19世纪末，西方围绕契约自由与限制的复杂立法调适，即为例证。

符合程序的立法就能成为法律，标志着现代法走向实证化，不再诉诸外部的永恒自然。鉴于程序本身即为法律，立法实证化实际上反映了现代法的自我再生产。更全面地说，不仅立法规范实证化，裁判和契约同样如此：即使违背政治意志和社会舆论，终审判决仍然具有既判力；只要未以合法方式解除，不道德的契约也能建立法律关系。更准确地说，现代法不是在静态的结构层面，而是在动态的运作层面实证化；不是立法规则、法院裁判和契约条款，而是一切有效法律沟通发生了实证化。实证主义法学正确区分效力与实效，认识到现代法不因缺乏社会支持而丧失法律属性，却又误以为规则的效力源于上级规则。从系统理论视角看，效力是法律系统动态统一性的象征；法律沟通以效力为媒介相互衔接，构成并无等级关系的循环网络，从而作为法律系统的要素与其环境相区分。[6] (P. 110-120)总之，在功能分化社会中，现代法以效力为内部的动态衔接机制，形成了全面实证化的自创生系统。

[德]尼可拉斯·鲁曼

《社会中的法》

李君韬译

五南图书2015年版

1.既有法律功能学说的缺陷

法律经过长期演化，最终从全社会中分出，成为自创生系统，是为了执行何种社会功能？既有学说提供了多种答案，从行为预测、行为控制、行为矫正、纠纷解决直到社会整合，不一而足。但从系统论法学的视角看，这些“功能”有的并非专属于法律，有的超出了法律的实际能力，且没有一项准确把握法的“现代性”。

首先，法律只是“预测”他人行为的依据之一，且并不可靠。较之其它依据如习惯，法律面向沟通易出障碍的环节，而非一向如此的内容。正如凯尔森所说，有效的法律不等于实施良好的法律。其次，某些法律规范的确凭借惩戒“控制”行为，但扩展行动多样性和赋予行为能力，才是法的现代性所在。诺内特认为，现代法是自治型法，与传统的压制型法不同；哈特也指出，现代法授权性规范显著增加，强制性规范相对减少。第三，大量现代法虽然对特定行为予以负面评价，却允许行动者衡量成本—收益，并无“矫正”意图。比如排污权的交易机制，就允许企业购买指标，突破环境法的一般规定。第四，法律和政治决策、市场分配、学校教育一样，只是“解决”纠纷的社会手段之一。马克思主义法学和批判法学运动甚至揭示出，许多纠纷恰是法律的产物。最后，现代社会既不存在共享的价值，也不存在奠定“整合”基础的法律。宪法对自由权的宣称，与其说凝聚了社会的共识，不如说承认了社会的差异；种族的形式平等，也远未保障经济收入、政治地位、教育水平的实质平等。

为了克服既有学说的缺陷，必须区分法律系统的功能和成效。“功能”描述系统之于全社会的贡献，“成效”描述系统之于其他系统的贡献。法律可能具有保障政治稳定、经济发展、科学繁荣、宗教自由乃至帮助法学家谋生等多种成效，但功能仅一项，不能替代政治的“集体决策”、经济的“稀缺减少”、科学的“真理制造”。法律成效的匮乏可能造成某种特定困难，法律功能的失灵则将导致现代社会无法运转。

2.“规范性预期”与“认知性预期”

法律系统的独特功能，与“时间拘束的社会成本”有关。[6] (P. 152) 沟通往往不是一次了结，而是对进一步的沟通抱持“预期”，故“当下”在时间维度拘束“未来”；比如契约的签订预期契约的履行。未来仍然按照既有预期进行沟通，可能造成损失，故时间拘束在社会维度产生成本；比如原材料涨价导致履约即亏本。当社会成本超过收益，预期失落的可能性就大大增加；此时，法律显然有助于对抗社会成本、维持时间拘束，亦即稳定预期。

当然，法律不是稳定预期的唯一社会机制。人们不惜付出成本，也要按照预期行事，既可能出于畏惧法律，也可能由于信仰上帝、珍惜身份、爱护名誉。从抽象到具体，依次存在价值、纲要、角色、个人四项机制。现代社会崇尚价值多元和个人自由，稳定预期主要依赖纲要和角色这两个中间层次，但无论如何并不仅仅仰仗作为特殊“纲要”的法律。

而且，复杂社会有必要区分各种预期，只让其中一部分形成时间拘束，为未来保留开放性和变异性。根据遭遇失落时人们的不同反应，预期可分两种类型：如果采取学习态度，调整预期，即为“认知性预期”；如果反事实地坚持预期，拒绝做出调整，即为“规范性预期”。法律系统功能在于“稳定规范性预期”，且仅仅稳定部分规范性预期。

在现代社会的预期稳定机制中，除了法律纲要外，都不能在预期失落时拒斥学习。人们可以谴责缺失信仰、罔顾身份、名誉败坏、人品低劣的预期破坏者，却不得不承认价值、角色、个人或者道德纲要无效的事实，在往后的生活中吸取教训。相反，除非出现革命、战争等极端情形，违法的事实不会导致法律本身无效，受法律保护的受害者完全可以继续维持预期。正是由于法律系统的运转，现代人才敢于面向陌生人，做出交易、投资、入学、求医、诉讼、驾驶等风险极高的决定。比较起来，原始法受制于族群的事实性暴力，传统法受制于阶层的事实性影响力，只有现代法脱离外部社会脉络，具备反事实的规范性。

3.法律作为全社会的“免疫系统”

进而言之，现代法的功能与成效相互分离。普通法与王权并行扩张的历史表明，除非事实上具有控制行为和解决纠纷的成效，传统法律才可能在一定程度上稳定规范性预期。反过来说，在不以法律作为行为准则、进行争端处理的传统社会，规范性预期的稳定化就主要依靠习俗、宗教或者道德。现代人仍然依据多种规范做出预期，但由于社会复杂化加剧了规范性预期之间的冲突，必须从全社会中分出一个专门系统，选择性地稳定其中一部分。现代法接过这项任务，按照固有的标准独立运行，故不能因为成效匮乏而致功能失灵。

现代法的成效是其功能的副产品。由于法律系统支持依据法律做出的预期，人们通常会权衡后果、控制行为，或者及时化解纠纷，以免卷入诉讼。反过来说，法律系统拒斥依据非法律理由做出的预期，客观上使其他社会子系统得以自主运行。现代宪法关于国家组织和公民基本权利的规定，就是旨在保障政治、经济、科学、教育、宗教等功能系统的自治，防止权力、金钱、真理、成绩、信仰相互通约，或者受制于具体的人际关系。

将功能和成效联系起来看，法律可谓现代社会的免疫系统。[6] (P. 182) 这种免疫系统事后启动，且并不试图干涉环境，消灭所有冲突（病毒）。但任何冲突只要进入系统内部、成为法律冲突（抗原），不论何时、何地、何人，法律规范（抗体）都一视同仁地处理。法律系统由此使整个社会免于感染：一方面，全社会能够借助法律抵御不确定性，应对未知的未来；另一方面，诸系统能够自主回应或者排斥非法律诉求，维持功能分化。

按照结构—功能主义，功能分析仅仅表明稳定规范性预期的沟通具有法律属性，连接各种法律沟通的稳定结构，才决定法律的动态运作。系统论法学承认功能分析的不足，但强调结构与运作均具动态性，不可分割：结构呈现于运作之时；运作涉及系统要素的再生产，结构涉及要素间关系的再生产；系统要素的再生产，总是同时再生产了要素间的关系，即结构。[6](P. 68-73) 有鉴于此，系统论法学重新阐述了三种现代法律结构。

1.    符码化：运作封闭与法律悖论

第一种结构是引导法律沟通的价值——符码。符码特指诸现代功能系统固有的首要区分，由一组对称的价值构成。政治系统的符码为有权/无权，经济系统的符码为支付/不支付，科学系统的符码为真理/非真理，教育系统的符码为成绩好/成绩差，大众传媒的符码为信息/非信息，医疗系统的符码为疾病/健康，法律系统的符码为合法/非法。

现代法的二元符码化是高度或然的演化成就。首先，前现代社会都对法律符码化保持警惕，在处理规范性预期冲突时，往往回避非此即彼的合法/非法决定，偏好以协调方式缓和冲突、维护社会团结。古代中国的州县长官即常以“教谕式的调停”，显示超然公正的立场。[8]其次，如果必须在冲突的规范性预期之间做出决断，合法/非法符码也并非唯一选择。原始法以神意作为决断依据，传统法对合乎伦理者予以正面评价，只有现代法在冲突的规范性预期之上，进一步区分合法/非法，进行二阶观察。面对两造的相互指责，现代法官不会直接判断是非，而是在二阶层次上重新审视。最后，现代社会也可能拒斥法律的符码化。16世纪的国家理性学说主张主权者放弃惩戒某些犯罪，以免危及和平；18世纪的浪漫主义思潮倡导“非利己的犯罪”；19世纪以来，梭罗、甘地、金鼓励通过“公民不服从”，凸显合法/非法之外的价值；20世纪的施密特也认为，主权者有权决定法律的“例外状态”。不过，通过制定《紧急状态法》等方式，现代法始终尝试以符码化消解对符码的反动。

符码化决定性地确保了现代法律系统的运作封闭。从外部关系看，基于符码的法律沟通产生划界效应，排除合法/非法以外的第三种价值，形成系统/环境（法律/非法律）的非对称区分。其中，系统一面能够衔接后续的法律沟通，环境一面则构成“未标记的空间”，没有法律沟通进行。因此，政治权力的保持、经济利益的增长、道德理由的主张，都丧失了与法律的直接相关性。从内部关系看，作为两面都有衔接能力的对称区分，合法/非法符码可以再进入自身，使两种价值相互跨越、相互转换。比如合法持有的枪支可能被非法使用，又如犯罪必须被合法认定和惩罚。内外关系的结合，共同造就了法律系统动态的运作封闭：“系统形式的不对称性，即使当系统的诸运作以环境为导向时，仍然确保了系统的封闭性。符码的对称性则为持续地跨越那由符码所标示之界限的动作，提供了保障。”[6] (P. 203)

符码化的重要后果之一，在于导致了法律系统的悖论、套套逻辑和矛盾。首先，悖论是一种无法区别的状态，即在一组区分的二值之间，一旦选择其中一个，就会立刻陷入对立面。比如克里特岛的埃皮曼尼德斯说，所有克里特岛人都是说谎者。悖论形成的充分条件一是自我指涉，即陈述包含了陈述者自身，如埃皮曼尼斯就是克里特岛人；二是唯一区分，如整个陈述只涉及说谎/不说谎之分。法律系统基于合法/非法的唯一区分，将所有第三种价值排除到环境，使系统内部实现自我指涉，因此无法避免“合法即非法”的悖论。其次，套套逻辑是一种隐蔽的悖论，“宣称一个差别，同时又在这个差别上宣称，这个差别不是差别”。[1] (P. 132) 法律的套套逻辑可以表述为“合法即合法”。这个命题看似同义反复，没有宣称差别，实则不然。只有区分合法=合法/合法≠合法，才可以标示合法=合法。最后，当狭义的悖论“合法即非法”，与套套逻辑“合法即合法”相互联结，就会出现逻辑上禁止的矛盾：在同一个共同体中，在某个时刻、对于某些成员而言合法的行为，在另一时刻、对于另一些成员来说却非法。“既合法又非法”，同样是无法区别的状态，属于广义的悖论。

法律悖论可以构造为五个逻辑步骤：（1）合法/非法以外的第三种价值被排除，“法律”与“非法律”得以区分，“法律”得到标示；（2）根据法律，某些行为被确认为“合法”，呈现“合法即合法”的套套逻辑；（3）上述“合法”行为可能遭到否定，呈现“合法即非法”的悖论；（4）套套逻辑和悖论联结，一项行为呈现“既合法又非法”的矛盾；（5）矛盾必须再被否定，即呈现“合法并非非法”。[6] (P. 198) 此种构造表明，现代法律系统必须面对层出不穷的悖论，无法从“原则”出发层层演绎，在演化上概率极低；更重要的是表明，仅仅基于二元符码封闭运作，法律系统的运转将很快陷于停滞。

2.    纲要化：悖论展开与认知开放

法律系统为了维持运转，首先必须在另一种结构，即纲要层次上做出进一步区分、展开悖论。所谓“纲要”，是补充符码的语意、使用符码的条件、分派合法/非法价值的判准。

纲要层次的悖论展开过程，可以构造为对应的五个逻辑步骤：（1）借助纲要区分法律与非法律，如抽象地规定有效契约只关乎当事人合意；（2）在具体个案中，可能运用纲要确认既有法律，展开“合法即合法”的套套逻辑，如一方虽然反悔，但买卖契约因存在合意而有效；（3）继而可能依据另一项纲要，否定先前认定为合法的行为，展开“合法即非法”的悖论，如裁定一项虽然达成合意，但工时约定过长的劳动契约无效；（4）套套逻辑和悖论相联结，造成逻辑上禁止的矛盾，如由于达成合意的契约先后被确认和否认，因此“既有效又无效”；（5）引入进一步的纲要排除矛盾，如关于特定契约有效标准的强制性规定。

前现代法律也存在纲要化现象，但或者以放弃社会的普遍法律化为前提，或者以法律纲要依附于社会结构为代价。前者如古罗马和中世纪英国，只处理合乎“程式”或者“令状”的纠纷；后者如中世纪欧陆，法律纲要以自然法形态出现，反映贵族在政治地位、劳动分工、土地所有等方面的社会优势。只有现代法律纲要不仅扩展到整个社会，而且脱离具体社会脉络实证化。在功能分化背景下，一方面，各种功能系统均以固有纲要衔接固有符码，政治以“意识形态”区分有权/无权，科学以“方法论”区分真理/非真理，法律以“权利”区分合法/非法；另一方面，法律系统借助法律纲要，自己处理自己的效力问题，比如“新法废除旧法”作为法律纲要，决定不同时间产生的法律纲要何者有效。

纲要化不仅具有展开法律悖论的作用，而且通过促成法律系统的认知开放，弥补了符码化造成的运作封闭。符码层次上，法律系统无视环境，无视合法/非法以外的价值，具有确定性；在纲要层次上，法律系统认知环境，汲取非法律价值，具有变异性。纲要保障了系统的学习能力，使之不至于在获得自主性的同时，丧失环境适应性和敏感度。比如，借助立法纲要，法律得以认知政治系统的诉求，特别是政治公共领域的民主意见；借助契约纲要，法律得以认知经济系统的需要，特别是市场经济领域的供求关系。没有这些内部纲要，任何环境因素都不能被法律系统识别，形成法律系统变动的契机。

但法律系统并非经由纲要化而与环境“融合”，无法如其所是地认知环境，所认知的环境只是法律纲要的主观建构。首先，由于法律纲要的确切含义只能依靠系统自身界定，诸多日常经验遭到扭曲。比如动机、故意、因果关系等刑法术语，都与日常语言存在差异。其次，由于各种法律纲要构成相互关联的循环，诸多社会诉求遭到排斥。比如高利贷契约虽然解决了民间融资问题，但因违反强行法规定而不受保护。复次，由于法律纲要的固有特点，诸多社会问题被无视。比如，现代法只救济或大或小的现实权利侵害，无法控制或有或无的潜在风险。[9] (P. 150-155) 最后，法律纲要还拒绝认知诸多社会事件，比如法院不告不理。

尽管如此，法律系统的结构还是呈现鲜明的两面性：从符码角度看，法律是封闭和确定的；从纲要角度看，法律是开放和变异的。系统论法学对于法律结构两面性的揭示，超越了形式主义法学与现实主义法学之争，也符合现代人的法律意识，即一方面不允许法院诉诸合法/非法以外的价值，另一方面却在较高程度上容忍判决可预测性的缺乏。

3.    法律作为“条件性纲要”

纲要包括目的性纲要和“若……则”形式的条件性纲要，法律系统只能使用后者。

目的性纲要诉诸未来才能获知的因果关系，既无法稳定规范性预期，又无法化约法律系统的环境。比如，倘若要求依据未来后果，而非“构成要件”判断一项行为是否构成犯罪，法官将无所是从。也可以认为，目的性纲要涉及自然的因果性，适合投资、行政等决定，这些手段是否符合目的，必须接受现实的检验；条件性纲要则涉及人为的因果性，即“法律上的因果关系”，法律系统由此成为“繁琐机器”，免于环境的检验和操控。[6] (P. 220)

当代福利国家的法治困境，即源于以法律为达成社会目标的工具。亚里士多德将事物发展的必然终点视为“目的”，现代“目的”却关乎未来想象，其优势在于多样化、突破传统路径，劣势在于意象化，以及缺乏手段/目匹配性的准确知识。是故，福利国家为了避免恣意裁判，往往在立法规范中设定符合目的之手段，实际上再度采用“若……则”形式。

另一些情况下，福利国家要求法官行使自由裁量权，根据立法目的灵活裁判案件。法官不得不利用非法律的目的性纲要，特别是关于“事实上的因果关系”的科学或者经验知识。比如依据统计学成果，判决抚养权归属父母双方中收入较高者。这样一来，裁判决定就被暴露在经验批判之下，“唯有职务上的权威，亦即必须做成决定之强制，才使得该决定成为有效。”[6] (P. 226)换言之，裁判效力仍然依赖一种特殊的条件式纲要，即一项权限规范：“若”判决系由法官依法做出，“则”判决有效。此时，纲要化/符码化之分接近临界点，丧失悖论展开功能，套套逻辑显现：“法律就是那些被法律标示为法律的东西。”[6] (P. 227)

4.    通过“程序”的正当化

法律悖论不仅因目的性纲要而濒临暴露，在“疑难案件”情况下，多项可适用的条件性纲要也导致符码分派的困境。法律系统为此设置了第三种结构——程序，以便利用系统内部制造的“反身性”，将恣意的司法判决正当化。 [6] (P. 230-234)

第一，程序能够“拖延时间”，使法律系统不必立即判定合法/非法，暴露决断色彩。在疑难案件中，由于任何决定都难以获得法律共同体的支持，以时间换空间的策略尤其重要。第二，程序从日常冲突的自然存续时间中，截取法律上的起点与终点，以高度人为的方式建构法律系统的专属时间。起诉开启程序，判决终结程序，随着程序的推进，日常冲突被化约为易于处理的法律冲突。第三，程序进行期间，法律系统呈现不确定性，暂停分派符码值，有意制造悖论。程序利用此种不确定性，吸引诉讼各方参与竞争，目光投向未来。等程序终了之时，法律系统恢复确定，做出被视为参与结果的判决，基于符码的悖论亦被展开。

整个法律系统均自我正当化。立法程序也是法律系统的内部结构，也具有正当化的能力。立法的正当性并非源于社会共识或者上位法的规定，只有程序能够阻止进一步的质疑。现代法利用“在程序上运行着的反身性”[6] (P. 223)，通过暂时搁置决定最终做出“正当”决定。古典哲学以内在/外在强制区分道德与法律，但道德也有外在惩戒手段，法律完全可以促成内在动机。二者的真正区分在于：与合法/非法不同，善/恶判断无法经由程序加以正当化。

此外，在法学家看来，程序法的功能是保障实体法的实施。这种观点属于法律系统的自我描述，旨在维护法律的统一性，无法说明未能保障实体正义的程序为何仍然是程序。系统论的外部描述揭示出，程序的功能在于制造并维持系统在一段时间内的不确定性，从而弥补法律符码的僵硬确定性，避免暴露法律系统自己决定了何为法律。

从“内部再分化”的角度，也可以理解现代法的自创生属性。司法、立法、契约三种子系统的相互分离，提升了法律系统的内部复杂性，使之得以独立于其环境。更重要的是，现代司法具有“决断”属性，不仅不是立法的附庸，而且占据法律系统的“中心”。

1.    现代司法的“决断”属性

初民社会，“立法”与“司法”无法区分：神判既创制规则，又处理个案；复仇基于族群实力，而非既有规则；神判仪式或者复仇行动完结之时，“规范”和“判决”一同产生。传统社会，为了防止偏私、保障阶层内部平等，立法与司法初步分化。[10](P. 121) 但司法依附于歧视下等阶层的立法，从属于贵族的政治支配，诉讼权利、举证责任、证据证明力皆因身份而异。同时，立法往往限制可诉诸司法的纠纷范围，比如“有令状才有救济”的格言，就意味着法律只在“打扰国王宁静”时介入干预。[11]然而，随着社会功能分化的展开，以及法律全面负责稳定规范性预期，英美废除令状制度，欧陆掀起法典化浪潮，“有权利就有救济”成为新的宣言。现代法调整一切社会关系，《法国民法典》甚至明确规定：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝裁判者，得以拒绝审判罪追溯之”。

[英]R. C. 范·卡内冈

《英国普通法的诞生》

李洪海译

中国政法大学出版社2003年版

在禁止拒绝审判原则下，现代法律内部分化，司法与立法两个子系统相互分离。现代司法具有“决断”属性，不再是立法的附庸，或者对立法规范的单纯“适用”。施密特以决断指称一种机缘性的政治决策行动[12]，其特征有三：从性质上看，做出决断本身比如何决断更为重要；从来源上看，决断不是既有原则的演绎；从内容上看，决断的结果未被预先决定，故并非唯一。现代司法符合上述特征：第一，现代社会禁止拒绝审判的根本原因，在于法律面向整个社会，独自稳定规范性预期。任何诉诸法院的纠纷都必须得到明确处理，在两造之间明确分派合法/非法地位，否则社会沟通就会陷入失范境地、走向停滞。第二，在阶层身份丧失固化作用的现代社会中，社会变迁异常迅速，面对无可预知的未来，立法规范总是存在漏洞。立法不足与司法全能之间的矛盾，决定了司法不可能是逻辑演绎的过程。第三，现代立法语言的抽象性，消解了司法裁判的确定性。“令状”和“诉讼程式”归纳了类型有限的案件情境，以之为取向的古代司法并无确定性之虞；当法律覆盖所有社会关系，以致立法规范必须使用抽象语言，法官就很难依据具体情境确定其唯一含义了。

现代司法的决断属性，也体现于诉讼常识、裁判实践和时间维度。首先，如果立法预先决定司法，大量纠纷就不会进入法院，诉讼爆炸更不可能出现。其次，立法规范的含义无法脱离个案抽象确定，必须先参酌典型案例加以“凝练”，再在本案中进行“确认”。[6] (P. 248)鉴于复杂社会没有相同案件，在此种裁判实践中，立法规范的辐射范围实际上不断地隐蔽变动。最后，司法“适用”立法规范的观念仅仅涉及两个时间维度，仿佛规范已成“过去”，“未来”的事实只要满足其构成要件，就可与之连结并得出唯一结论。然而，现实中只存在转瞬即逝的“当下”，过去和未来只是当下的时间视域；法院必须立足当下情境，一方面重构过去的立法规范，一方面考虑本案裁判的未来影响，进而做出决断。[10](P. 128)

2.    现代司法的“中心”地位

在现代社会中，司法与立法的分离体现为二者的程序分化，得到包括宪法在内的制度保障。然而，受古典政治哲学影响，作为主权构成要素的立法权，至今仍被视为高于司法权。系统论法学的观点恰好相反：司法位于法律系统的“中心”。

“中心”最终处理法律系统的悖论。立法纲要能够提供合法/非法的判准，展开符码层次的悖论，但不会自动起效。司法必须自主使用纲要，实际负责“若……则”运算，连结系统认知的事实与规范。当代法解释学表明，立法规范的多重含义无法借助“立法者意志”获得统一，需由法官解释加以确定。[6] (P. 283-288)当代法教义学表明，立法规范存在于动态、开放的教义学体系之中，并非孤立命题，其定位依靠法官的选择。法律论证理论暴露出更为尖锐的问题：当一个案件同时适用多条立法规范，司法裁判最终取决于法官的进一步区分，即对本案与既有案件是否“相同”做出决断。

“中心”再生产法律系统的统一性。在西方哲学传统上，统一性系指事物的内部要素皆可溯源唯一的原则或目的；但在系统论视野下，法律统一性不再意味着下级规则来源于上级规则的演绎，而是表明系统回溯既有法律沟通，制造新的法律沟通，在递回的网络中自我再生产。这种动态的法律统一性只能依靠司法维系：一方面，立法不断制造规范矛盾，司法在同样有效的规范之间，考虑何者相对于个案更为“适当”；另一方面，司法立足当下重构过去和未来，借助解释将立法规范的意义扩展到新案件，并通过对判决之未来后果的预估予以确定或调整。在司法审查的场合，法院还基于上位法、宪法价值、立法权限等法律理由，通过肯定或否定立法规范的效力，再生产法律系统的统一性。

“中心”维护法律系统的运作封闭。立法面向非法律诉求和实质理由持续开放、不断变更，司法却以特有的能力抵御环境压力：一是“既判力”的终结论证能力。“既决案件不得再起诉”使法官免于无休止的论证，任何质疑生效判决的说辞，均无分派合法/非法价值的实际效果。二是“程序”的规避实质性决定能力。对抗制诉讼将“真相”交由当事各方及其律师进行建构；证据法将事实与可采信的证据关联；在辩诉交易中，法官甚至通过程序审查就能裁判案件。三是“组织化”的风险转移能力。法院作为组织系统转移了个人风险，法官裁判仅需符合组织的内部规则，就被视同于法院本身的行动。四是“职业化”的风险吸收能力。由于律师的介入，纠纷在诉诸法院之前已经得到法律的过滤；法律顾问对契约进行合规审查，设计避免诉讼的法律手段，以其预防性实践缓解了裁判压力。[10](P. 147-150)

3.    “中心”与“边缘”的协同运转

较之占据“中心”的现代司法，立法子系统位于法律系统的“边缘”，且与契约子系统并行。古代契约附属于立法，是法律的语义而非语法，如罗马法契约等于一个“约定”加上一个“债”，后者是“应负担履行义务的法锁”，由立法明确规定。[13]但在契约自由原则下，现代契约与立法一样，都是法律系统的语法、独立的法律再生产机制。尤其20世纪以来，不仅个人之间法律关系的建立主要依靠契约，在组织内部和组织之间，在政治立法鞭长莫及的跨国领域，稳定规范性预期也愈发仰赖通过契约“自我生产的法律”。 [10](P. 141)

“中心”与“边缘”相互分离，又协同运转，维系了法律系统的内部张力： [10](P. 139-144)

第一，中心封闭，边缘开放。在法律系统的边缘，立法和契约面向环境认知开放，形成法律纲要。立法纲要主要是认知政治意志的结果，契约纲要主要是认知经济需求的产物，均使系统对环境变迁保持敏感。但司法中心具有封闭性，在连结规范与事实的裁判过程中，政治、经济的外部理由均无直接相关性。

第二，中心必须决定，边缘不必。即便立法不足或约定不明，法院也要判决所有案件，但议会既不必决定私人领域的诸多事项，又不必随时回应公共领域的诸多诉求；契约自由保障在任何时刻、与任何人、就任何事缔约的权利，也保障拒绝缔约的权利。

第三，中心稳定，边缘变动。现代立法脱离“神圣”和“自然”的渊源，获得了可变性；“不可变更”的宪法规范，不过意味着严格的修宪程序。契约也与无可选择的身份适成对比，打破了血缘、阶层所凝固起来的社会关系，具有不断扩展互动的能力。然而，生效判决哪怕缺乏败诉方的认同，或者遭遇舆论的批评，也不会再予更改。

第四，中心诉诸差异，边缘容纳合意。在民主政治条件下，立法连结公共领域的商谈；如果关涉道德、伦理事项，甚至需要基于相同理由的共识。在市场经济条件中，作为私人领域利益博弈的结果，契约也必须基于合意；重大误解、诈欺等扭曲合意的情况，则将契约置于效力待定。但司法总是取向于差异，做出裁判的保障并非合作和相互理解，而是原告、被告、律师、法官、证人的不同角色分配，及其在诉讼程序上的不同地位分配。

最后，中心分化，边缘不分化。在立法子系统中，尽管政党日益成为意见表达的重要主体，但任何公民个人都有平等的参与权利；议长主导议会程序，但不像行政长官那样对“下属”发号施令。在契约子系统中，缔约者是权利地位平等的主体；生效契约不论标的大小，都具有相同的效力。只有司法子系统内部再分化，且分割、分层、功能分化三种类型并存，形成了不同地域、审级、专业的法院体系。地方与中央法院、初审与上诉法院、普通法院与专门法院在各自范围内充分行使职权，其生效判决都具有终局性。

总而言之，经由中心/边缘的内部再分化，法律系统维系了五组张力，由此得以在不脱离环境的同时自创生运作。

系统论法学特别容易受到一种攻击，即自我正当化的法律可能偏离“正义”。实际上，现代法仍然谨守正义，只是正义的内涵发生了改变。

1.    自然法学说中的正义

自然法上的正义可分两种基本类型：交换正义与分配正义。社会系统论认为，交换正义起源于分割社会——在地位平等的氏族、部落之间，社会沟通以相互性为首要原则，所取不应超过所予，报复以伤害程度为限；分配正义起源于分层社会——在地位不等的阶层之间，社会沟通以“各得其所”为首要原则，高等阶层享有特权，低等阶层承担更重的义务与责任。当然，在阶层内部，交换正义依然适用。 [6](P. 257)

两种前现代社会中，正义均为全社会的共同标准。交换正义遍及分割社会诸功能领域，不仅是法律的基础，也是经济、道德、宗教的基础。原始经济强调互惠，原始道德强调己所不欲、勿施于人，原始宗教强调以供奉换取庇护。同样地，分配正义主导了分层社会的所有社会关系，贵族不仅拥有法律特权，而且在政治地位、经济资源、道德评价上占据优势，甚至垄断科学知识、艺术标准和神的恩宠。按照柏拉图、亚里士多德的古代自然法传统，法律必须合乎正义，就是必须符合与全社会结构相适应的普遍道德，后者维护了高等阶层的利益与价值观念。如果统治者制定的规则“不正义”，从实效角度看，可能由于缺乏社会支持而难以实施；从效力角度看，也可能不具备法律的属性。此亦“恶法非法”说的核心。

但自中世纪晚期始，正义与全社会结构逐渐分离。古典自然法学家洛克、卢梭、康德均以“自然状态”而非“社会状态”作为出发点，试图从个人或者主体之间的“社会契约”中发现正义。康德诉诸主体的方案最为激进，他将社会契约置于先验基础——“理性”之上，从而与事实性的全社会结构彻底分离。[14]从实质含义上看，尽管在古典自然法学家的“正义”仍然具有道德性质，并且是现代宪法的道德基石，但与高等阶层特权相联系的分配正义消失了，交换正义也更多地意味着契约自由，而非中世纪的“公平价格”。

20世纪下半叶，鉴于极权国家利用实证法推行暴政，新自然法学派再度调用“恶法非法”说的道德批判潜力。然而，随着功能分化的展开，道德日益多元化，统一的正义观念已然分崩离析。一方面，分配正义在福利国家的政治系统中重生，却不再依据静态的阶层身份，而是依据随系统和情境变动的“弱势”地位；另一方面，交换正义退缩到经济系统中，沦为交易自由的补充，甚至维持效率的手段。受此影响，在法律与政治、经济系统的结构耦合部分，如税法和反垄断法中，分配正义和交换正义仍然活跃；但在法律系统的中心，法院一视同仁地使用条件性纲要，既否认任何特权，也不关心交易各方能否共赢。

新自然法学派无疑已经看到正义内涵的变迁。罗尔斯改进康德诉诸道德主体的社会契约，以程序主义假设替代先验主义假设，论证了作为“无知之幕”下的理性共识的正义；富勒提出“程序自然法”概念，注重内在于法律的道德性，将实质正义深藏于法律系统有效运转的形式要求之中；德沃金仍然强调正义与道德、政治共识的一致性，但也主张从法律原则、宪法基本权利和普通法的整体性诠释中寻求正义。总而言之，他们要么聚焦形式正义、程序正义而非实质正义，要么在正义问题上弱化了法律与道德、法律与全社会的关联。

2.    法律系统中的正义

卢曼更为明确地论述专属于现代法律系统的正义。

首先，正义是法律系统的“自我观察”和“自我描述”，取向于系统的统一性。[6](P. 150) 如前所述，效力涉及运作统一性，只要每项运作都指涉现行有效法，法律就是统一的系统。正义则涉及观察和描述的统一性，且存在于法律系统内部，无关道德。前现代社会，人们共享伦理观念，法与道德亦结合紧密，道德属性的正义保障了法律统一；功能分化社会，道德呈多元化发展，其观察和描述参差不齐，并被合法/非法符码排斥在法律之外。

其次，正义存在于法律系统的纲要层次。法律符码无关正义问题，在不同时间或空间，同样的行为既可能合法，也可能非法；正义涉及合法/非法的判断标准间的关系，即法律纲要的统一性。但正义既不是与刑法、民法、契约并列的纲要，也不是实证法之外的“正当法”，不能直接用于案件裁判。当普通法不符合道德式的正义时，衡平法作为“国王的良心”登场，这种中世纪场景已成遗迹。正是由于正义既非法律符码，亦非普通的法律纲要，因此至今被误解为法律的道德基础乃至全社会的原则。

复次，正义不是从外部调整和控制法律的道德规范。现代法自主吸纳道德价值，不受道德干预。在立法场域，一方面，诸多道德主张标准过高，不被接受为强制性的义务；另一方面，即便某些道德价值在公共领域形成共识，也必须经由宪法原则和立法程序的双重过滤，才能形成立法规范。在司法场域，道德不可能像法律规范那样得到援引，在两造间直接分派合法/非法地位。而是要么像专家知识那样，作为事实进入司法场域；要么在法律论证中发挥作用，亦即作为在多项可适用的法律规范之间选择裁判规则的理由。

最后，反过来说，法律系统的正义也无法调整和控制环境。法律不能要求政治统治者保持政策连续性，不能统一经济参与者的交易价格，更不能强迫人们信奉同一套伦理学说。

3.    正义的纯粹“形式性”

在法律系统中，正义的典型特征在于纯粹“形式性”。与自然法的观点不同，正义并非实体价值或原则。从古希腊开始，正义就诉诸法律决定的一致性；现代法的正义更是仅仅从形式上要求相同情况相同处理，不同情况不同处理。比较起来，简单社会依据稳定的阶层出身（分配正义）或者公平价格（交换正义），决定何为相同情况，何为不同情况；现代法的正义虽然也考虑社会结构特别是功能系统的差异（如区分民商事纠纷），却更多地诉诸变动的社会“情境”，时常将事实相同的案件判断为不同。[6](P. 255) 换言之，对于现代法而言，正义具有“公式”特点，不对相同还是不同预先做出实质性决定。

纯粹形式性的正义导致法律系统的“偶联性”。古代自然法认为，正义之法符合世界的理念或本质，亦即万事万物的必然性或不可能性；古典自然法也主张，正义之法是永恒不变的理性法，维护平等、自由等不可剥夺的人权。然而，理念、本质不依赖现象存在，自由和平等却只能相对界定，理性也随情境而异，没有必然性或不可能性。模态逻辑学将“一切既非必然又非不可能的事物”界定为偶联性，[9](P. 107)系统论法学借此概念对必然性和不可能性加以双重否定，强调正义之法不仅不必符合“自然”，且其“规范性”恰好要求与“自然而然”之事保持距离。应对社会复杂性的加速增长，正义开辟全新可能性的趋势益加明显，在实证化的法律系统中，规范、决定、理由、解释、论证皆获得了可变性。

因此，正义是法律系统的“偶联性公式”。多种现代功能系统中都存在偶联性公式，以便“决定并非注定之事”，亦即促成决断。科学中的“有限性”、经济中的“稀缺性”、法律中的“正义”，都既引导着系统的决断，又没有预先决定其内容；既保障了决断的形式一致性，又掩盖了实质上的变异性。进而言之，由于一切决定皆为“决断”，偶联性公式“不能被理解为成长公式，或者一种关于系统之被期许的发展走向的宣示”[6](P. 254)：科学总是再生产有限性，经济总是再生产稀缺性；真理总是有限，商品总是稀缺。同样地，法律要么是正义的系统，要么不是；不存在“越来越正义”这种问题。

正义也并非所有法律子系统的偶联性公式。在市场经济条件下，价格和供求关系总是导致契约的变化无常；立法机构也总是修改法律，并以“法不溯及既往”原则作为弥补；唯有位于法律系统中心的司法，由于远离政治和经济，必须接受正义的支配、维持决定的一致性。具言之，正义就是“相同案件相同处理，不同案件不同处理”，体现正义的不是立法或契约，而是法院对这些纲要的二阶观察。毕竟，变动不居的纲要无法自动适用于个案，司法必须通过既有案件解释其含义；是故最终决定个案裁判的并非抽象规则，而是法院对本案与前案相同/不同的判断。归根结底，司法“中心”借助二阶层次上的正义，审查位于“边缘”的立法和契约，从而实现整个法律系统的“自我控制”。

除了法律系统的内部关系，系统论法学也探究法律系统的外部关系：一为系统与其环境的关系；二为系统与其环境中的其他系统的关系，亦即系统际关系。此处着重讨论后者。

1.    系统际的关联模式

在系统/环境这组区分中，环境是系统的主观建构，并非客观存在。任何社会系统都面对独一无二的环境，并且单方面制造了与其环境的关系：首先，环境不是一个运作的统一体，而是系统运作所排除的事物的统一，“其他的一切”；其次，环境总是比系统更复杂，形成系统就是为了“化约环境复杂性”；最后，环境“不能感知、处理或者影响系统”，系统只能自主地将特定环境变动转译为内部信息，进而加以认知或者做出回应。同样地，在法律系统的运作中，一方面，符码之外的所有价值都被排除到环境，不予理会；另一方面，环境的特定变动被建构为法律事件，激扰系统内部的既有状态，迫使系统自身做出调整。

与系统/环境关系不同，系统际关系涉及两个自创生系统。二者之间界限清晰，各自构成运作封闭的循环网络，拥有不同“频率”。因此，系统际关系具有高度选择性，绝非点对点的输入/输出关系。尤其在功能分化的现代社会中，各种功能系统都自我再生产，符码、纲要、程序等结构限制，导致其相互关联唯有在“共振”这种例外情况下发生。风险社会的形成，根本上就是由于自创生的功能系统之间缺乏共振，一种系统的运作无法在另一种系统中造成预期中的影响，比如政治和法律的干预难以“调控”经济。

但系统结构并非只是限制了系统际关联。经过长期的社会演化，系统之间发展出一些相互对应、高度敏感的结构，使系统得以在屏蔽大量环境事件的同时，聚焦另一系统的特定变动，从而提升了“共振”能力。卢曼借用物理学上的“结构耦合”概念，说明此种系统际关联模式。风险社会的另一成因，就在于太多功能系统结构耦合，以致系统的细微变化引发连续共振，产生蝴蝶效应。而且，相互耦合的结构仍然从属于不同系统，在不同的运作循环网络中自我再生产，具有因系统而异的意义，不会促成系统际的相互“协调”。

法律系统也只能通过结构耦合与其他社会系统相互关联。篇幅所限，下文仅举两例。

2.    法律与经济

中世纪欧洲，分层模式占据主导地位，法律与经济围绕土地紧密结合。地产与政治地位、法律特权相对应；国王、领主、教会各自在其领地范围内行使人身支配和审判管辖。然而，随着土地货币化，法律与经济逐渐分化。不同于使用次数有限、使用价值因人而异的实物，货币具有彻底、同等的可再使用性，确保了支付能力的无障碍循环流动，促成了经济系统从全社会中分出。[15] 土地由货币进行经济性评价，并在登记制度基础上自由流转，从根本上埋葬了附着于土地之上的法律特权。最终，基于拥有/不拥有、支付/不支付两组符码，现代经济成为负责减少稀缺的自创生系统，与负责稳定规范性预期的法律彻底分离。

19世纪末，“利益”概念提升了法律之于经济环境的敏感度。但法律毕竟无法被货币衡量，不能成为支付对象，进行经济算计。现代法对利益做均质化和抽象化理解，二分为受法律保护/不受法律保护的利益，漠视其具体经济特征。经济与法律各自认知和自主调整“利益”，前者以利润最大化为目标，后者以正义或曰决定一致性为宗旨，集中体现为司法判决不因违背经济目标而无效。就此而论，利益法学、持经济还原论的法经济学、试图以法律导控经济的法社会学，都误识了现代法律与经济的关联方式。系统论法学认为，法律与经济彼此分离，只能基于所有权和契约两项机制，通过结构耦合相互影响。 [6](P.495-500)

现代所有权制度的形成，经过了经济与政治逐渐脱钩，进而与法律耦合的漫长历程。中世纪欧洲，由于土地被用于信用担保，具备了一定的可流转性，融合地权与家长支配权的家产制经济开始瓦解；但在庄园经济和捐赠经济中，世俗和宗教统治者的政治支配权仍未与地权分离。16、17世纪，封建制崩溃，货币经济初步替代庄园经济，新兴民族国家开始以重商主义模式参与国际贸易，但也只是为了开辟王室财源和巩固政治统治。18世纪，所有权基础从政治支配向“自然权利”转移，却又与选举权结合，并在市民社会语境下成为政治参与的唯一正当利益。直到19世纪初，以《法国民法典》为标志，所有权才意味着市场机会的自由利用，适应于经济自创生的基本前提——明确“谁”对于特定财富具备处分能力。[6](P. 502) 这就一方面切断对共识的需要，使产权主张得以对抗其它一切人的意志；另一方面区分事实上的占有与法律上的所有，排除习惯、暴力等非货币因素的财产合法化效果，最大限度地保障了基于拥有/不拥有符码的经济沟通。由于这两个原因，19、20世纪的殖民时期，所有权制度在世界范围内迅速扩展并最终巩固。

除了从静态角度确定财产所有，经济系统的分出还需保障基于支付/不支付符码的动态交易，由此催生了法律与经济的另一项耦合机制——现代契约制度。[6](P. 504-508)鉴于身份之于社会整合的重要性，古代社会普遍对财富流转设置诸多障碍。如罗马法严格控制契约形式，缺乏法定形式的约定不会成为契约；又如直到16世纪中叶，英国法院才借助“约因”理论突破令状对契约的束缚。但现代契约的效力基础既非形式亦非约因，仅仅是“当事人意思合致”。在现代社会中，所有基于支付/不支付的经济沟通都受契约保护，所有缔约行动都只需考虑市场因素。此种围绕契约的结构耦合，从经济一面看，是由于货币经济动态、封闭运作，要求从交易中排除价格之外的价值衡量，漠视身份的事实性影响和第三方干涉；从法律一面看，则是由于现代契约拟制了缔约各方的平等，并以合同相对性为基本原则。当然，契约的经济和法律意义仍只能在各自的封闭网络中界定——20世纪的司法并未任由契约受市场管控，而是自主解释当事人“意思”，可以依据“诚信原则”等法律理由宣告契约无效。

3.    法律与政治

与民族国家的崛起相适应，古典政治哲学将法律与政治视为统一体。16世纪下半叶起，为了巩固政治主权，民族国家对法院实施中央集权的政治控制，清除适用领主法、教会法、社团法等特殊法律的法庭；霍布斯也从“反抗权”问题出发，论证法律与政治结盟的必要性，指出如果每个人都诉诸自然法和自然理性，法律就会毁掉作为自身前提的“和平”。滥觞于此的“法律的政治概念”至今仍然深刻影响政治学、法学和社会学等研究领域。另一种极端见解源自对法律扩张现象的观察：鉴于现代社会“不存在没有法律的领域，不存在无法进行法律规制的管理形式，不存在不受调整的恣意与暴力的领地”， 19世纪德国的“法治国”学说将政治视为法律的附庸，认为政治应当被驯服为纯粹的法律执行者；“国家”也只是法律的建制，旨在以政治方式创造实施法律的社会条件。

Niklas Luhmann

 Lawas a Social System

 Oxford University Press, 2004

系统理论同时批判“法律的政治概念”和“政治的法律概念”，认为现代政治基于有权/无权符码封闭运作，负责生产有集体约束力的决定，与法律彼此分离：首先，法律基于分权制度拒绝政治控制，政治否认诉诸反抗权的法律干预；其次，法律沟通依赖法官、律师、法学家的精英知识，政治沟通仰仗政党、选举等民主机制；第三，在政治系统的中心，国家主动做出一般的政治决定，在法律系统的中心，法院被动做出具体的裁判决定；第四，主权者做出价值权衡、目标选择等实质性决断，法官凭借程序和主观权利回避类似问题；最后，面对社会变迁，政治迅速自我调整，法律通过法律解释和法律论证缓慢发展。

如同法律与经济，法律与政治也在彼此分离的前提下结构耦合；前者耦合于私法层面，后者耦合于公法层面。近代以来，罗马法的公/私划分重新得到重视，就是因为政治与经济系统分化，与法律分别耦合。现代私法早于现代公法形成，则是因为中世纪晚期，农业贵族虽然在经济上让步于资产阶级，却迟迟不肯交出政治特权和地方司法权。16世纪，贵族阶层陷入财政困境，被迫向中央集权的领土国家转让权力，现代公法才渐具雏形。[6](P. 512)

现代宪法从根本上促成了法律与政治的结构耦合。1787美国宪法试图解决一个全新问题，即在缺乏传统的情况下，填补英国殖民者留下的中央权力真空。故与古代英国的宪法性文件不同，美国宪法的效力基于宪法自身，而非历史性的政治习惯。这种新型宪法充满悖论：自己宣称自己的法律属性，而且是最高的合法性；自己确立“新法优于旧法”原则，又将自己排除适用；自己既规定自己“不可变更”，又设定“修正”自己的程序；自己设置特定机构，以审查普通法律是否与自己一致。也正是由于这些悖论的村子啊，现代宪法才开启了法律与政治的自主运作和结构耦合：法律系统中，宪法是最高制定法，所有法律最终接受司法的合宪性审查；政治系统中，宪法宣告最高主权，既象征政治的稳定，又授权议会和政府改变政治和法律的现状。这样一来，法律独立地生产规范和判决，政治也独立地生产集体决定，均排斥道德、习惯、宗教干预。两个系统各自的悖论和恣意，则相互掩饰和转移：政治决断借助法律系统而实现合法化，法律决断借助政治系统而获得强制力。 [6](P. 518-521)

围绕宪法的结构耦合同时限制和提升了政治系统。一方面，宪法排除了政治权力行使方式的诸多可能性，比如贪污受贿、垄断经济或者制造恐怖；另一方面，只要接受相关限制，政治就能利用实证法，将权力扩展到传统上无法想象的范围，并且不断推翻已有决定。这种能力提升很快引发了不安情绪，开启了民主化转型。此即1791美国权利法案出台的背景，表明过于强大的权力再生产不能单独依靠宪政，而是必须借助政治系统的内部再分化，即形成官僚制的国家、组织化的政党和自由的公众。

在政治民主化的情况下，较之位于“中心”且运作封闭的司法，位于法律系统“边缘”且认知开放的立法更具敏感度优势。进入福利国家时代之后，即便在普通法国家，法律发展也更多地依赖政府和议会的法律制定，而不是法院的案件裁判。法律与政治的共振效果明显增强：经由政党的媒介，公众意见在议会中得到表达，只要满足法律的相关程序和实体要求，就能转化为具有政治强制力的立法规范。但由于司法决定了如何适用和解释相关立法，并能够对立法进行违宪审查，政治仍然只能对法律形成激扰。

在当代法律思想谱系中，“自创生”系统论法学特色鲜明、自成一派。

从研究对象看，系统论法学考察法律系统自主界定的法律，而非法学家以分析方式定义的法律。本体论哲学衰落以后，对法律本质的探求逐渐式微，概念法学、利益法学、实证主义法学、现实主义法学、法社会学、新自然法学各自作为观察者，主观划分法律的边界。其后果是，它们并非讨论同一种意义上的“法律”，彼此间的争执与批判“顶多使各自的理论武器更为锐利”。[6](P.36) 卢曼则认为，法律系统本身就是观察者，系统论法学必须进行二阶观察，亦即观察法律系统自主观察的法律，这种法律是唯一的现实存在。

从研究路径看，系统论法学抛弃上/下等级图式，以内/外平等图式描述法律的统一性。古代自然法诉诸永恒法/自然法/实证法的等级；实证主义法学诉诸上位法/下位法的阶序；概念法学诉诸原则/规则的层次；理性法学诉诸暴力/文明的高下；利益法学和经济分析法学诉诸利益的基础地位。卢曼则认为，任何外部原则和内部规范都无法维持法律统一；法不是静态的规则体系，而是动态的运作系统，只能依靠基于符码的法律沟通，不断划定系统/环境的内/外界限，从而再生产自我统一性。

从研究取向看，系统论法学拒斥规范性，坚守事实性。法哲学、法理学和法教义学都旨在协助法律系统的运作，依附于法律系统的自我描述，取向于法律系统固有的规范性。系统论法学则是社会学的分支，“诉求对象是科学本身，而非法律系统”，故其“概念要能标示各种可被观察的事态”，避免陷入理念、价值、规范、应然等描述层次。[6](P. 50) 但与传统社会学不同，卢曼没有止步于研究与规范截然对立的事实，而是进一步探索“法律系统如何自主区分事实/规范”这项事实，因此并不排斥作为法律系统组成部分的法学诸理论。

从研究方法看，较之一般的法社会学，系统论法学不是简单套用社会理论概念或者经验分析方法，由于自觉地将法律视为全社会的子系统，它完全能够促进社会学乃至社会理论的发展。系统论法学也不满足于简单分析“法律与社会”，这种提法预设了二者的分离，却无法说清为何全社会仍然影响法律。它主张聚焦“社会中的法”，既追问作为环境的全社会如何影响法律系统，又不必模糊二者的分化。毕竟法律沟通既区别于其他社会沟通，又是社会沟通的一种类型；全社会既是法律系统的环境，又包含法律系统。

系统论法学的贡献，在于将法之现代性阐发到了极致，以其诸多全新观点冲击了传统法学思维，比如：只有在功能分化的现代社会中，法律才呈现系统形态，具有自创生属性；只有现代法能够稳定规范性预期，因此与道德、宗教、习惯等社会规范彻底分离；法律系统运作封闭，将合法/非法之外的价值排除到环境，无视政治、经济、科学的干预；法律系统认知开放，以结构耦合方式与其它系统相互关联，但系统与环境之间不存在输入/输出关系，系统际的协调困难也无法克服；在法律系统内部，现代司法具有决断属性，占据中心地位，不再是立法的附庸和单纯的法律适用；作为专属法律系统的自我控制机制，正义只是负责法律决定形式一致性的偶联性公式，无关道德和其他实体价值。

系统论法学的局限与其方法论特色和理论贡献并存。借用卢曼本人的观点，由于使用特殊的复杂区分，系统论法学见其他理论之未见，但其“盲点”也恰源于此，能够被使用另一种区分的二阶观察者察觉。首先，按照系统/环境的僵硬二分，法律要么是要么不是系统，遗漏了从无到有的过渡阶段。从经验上看，无论在早期现代社会，还是在法治欠发达的当代国家和地区，法律都呈现半自创生、半系统的状态，特别表现为未与政治权力和政党意志明确分离。其次，由于过度取向于事实，系统论法学止步于描述问题，缺乏批判性和建设性。比如，卢曼揭示了法律与其他系统相互冲突的必然性，论及自创生法律系统无视外部诉求，导致了弱势群体的边缘化境遇，却近于将这些现状视为“宿命”。[6](P.635) 最后，在飞速变迁的社会现实面前，系统论法学显现出滞后的一面。比如，尽管卢曼曾经提及“世界社会的法律系统”[6](P. 628)，但毕竟无法讨论未曾亲睹的各种法律部门的全球化现象。

卢曼在世时，系统论法学已经走出德国学界，受到英语世界的重视；大量英译著作相继问世，意大利（1987）、美国（1991）、荷兰（1991）还相继召开了专题国际研讨会。[16] 卢曼过世以后，汉语学界的译介工作也如火如荼地推进。更重要的是，经过托依布纳等学者的努力，系统论法学不断向前发展：首先，改进后的系统论法学区分法律系统自治程度的差异，认为现代法经历了从自我观察、自我描述、自我组织、自我调整到自我再生产的演化过程，一步一步走向自创生。[17]其次，更具批判性和建设性的“社会宪治”学说兴起，主张扩大基本权利的效力范围，在传统的“政治宪法”之外发展“社会宪法”，进而缓解系统际冲突，提升功能系统对边缘人群的“再涵括”能力。最后，系统论法学还深入“法律全球化”的研究领域，观察法律在全球层面与经济、科学、体育、医疗、互联网系统的“结构耦合”现象，有力地阐述了“新商人法”、知识产权法、体育法、卫生法、互联网法律等多元全球体制的形成机理，预示着现代法的未来发展趋势。

➤本文系“卢曼的法律系统论”专题第4期

➤原文载《政法论坛》（2014年04期）

➤感谢陆宇峰老师授权法思公号推送本文