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“法律思想”第191期曾对最新译著《法是什么？》进行了导读推送，中国政法大学中德法学院2014级硕士研究生周心童与译者雷磊教授就其中的几个问题进行了邮件问答。在征得两位同意后，法思对邮件内容加以整理并作此推送，也欢迎更多讨论。

✦关于《法是什么？》，戳链接：

Vol.191.1 文献速递 | 诺伯特·霍斯特：法是什么？

其一，Hoerster指出，并非有实效或有效的法规范都是有效力的。这里的实效是否指Wirksamkeit的意义？因为如果wirksam，蕴含着受众已将之接受为法规范这层意思，也就是有效力（geltend），上下文间此处“实效”应指被遵守。其二，Hoerster认为，有效力的法规范同时是有实效的和有效的。这里的实效恐怕也不是在Wirksamkeit意义上的吧？因为接受并主张的事实不必然导出如此行为的动机是将之作为法规范。字里行间，此处的"实效”您明显是在被遵守的意义上使用的。所以这一部分中“实效”这一概念并没有保持同一律。

总体来说，关于这三个概念，我和凯尔森的观点是一致的，也是通说。法的效力（不与有效性区分）指的是“应当被遵守与适用”（当然，凯尔森也用来指规范的“存在”，至于这两层含义之间的关系是什么，他本人没有说清楚过，可以去搜国内学者马驰写的一篇论文，他认为在实证主义的传统中两者是统一的）。法的实效指“被遵守与适用”，即实际运用。这其实就是应然与实然的区分。霍斯特对于实效的理解没有差别。注意，实效不是什么接受的动机，实效属于物理事实的层面，而不是心理事实，你可能因为他举的关于实效程度的例子产生了误解，但那两个例子只是鉴别“被遵守和适用”的标准，而不是与行为人的心理产生了什么关联。也就是说：不是人们的行为与某个规范的行为在外观上相符就可以认为这个规范有实效了，因为人们的行为可能完全与规范无关。

    之后您从两个方面对他的第2项意见提出批评。第一，您认为有效力未必被遵守，这个我同意。但您的反驳强调“接受只是受众心中的主观态度”，而被遵守“是外在的表现”，有只强调心理与行为的区别之嫌。但如前述，效力不仅是心理事实（接受）还有行为面向（主张）。第二，您也认为认为有效力未必有效，理由是循环论证，这个我也同意，那么这个循环论证是否恰恰因为他对法规范的存在自相矛盾地既认为是心理且行为双重事实，又认为是在法规范位阶系统中的逻辑有效性，结果说出了法规范存在必然存在这样的话？

霍斯特对于效力的理解的确与凯尔森有所不同，他加上了“接受”这一层含义。之所以如此，是因为他不接受凯尔森关于基础规范的假定，而参考了哈特的做法。在凯尔森看来，一个规范的效力只能来自于另一个规范，后者构成了前者的上位规范，这样就只能不断往后退去寻找效力基础，最后退到哪里？是宪法规范么？肯定不是，因为宪法也有一个效力来自于哪里的问题。最后凯尔森抛出了基础规范，说那是一种超验逻辑预设。霍斯特对于规范的这种阶层构造没有异议，有异议的是这个构造的顶点，即基础规范。他不赞同什么超验设定的做法（他是个强烈的经验主义者），所以对他来说只能在宪法这一级打住。但宪法的效力怎么办呢？他就想出了“接受”，官员们的接受就是宪法的效力。而这个接受，一方面是官员们的内在态度，另一方面也必将体现为他们的外在一致实践（这就是他们适用宪法的行为，宪法的实效。至于这两个层面有没有如他说的这种联系我是有疑问的）。他是在这个层面说，有效力即有实效的。这明显借鉴了哈特的承认规则理论，只是将它直接放在了宪法之上。他又单独使用了“有效性”的概念，其实想指宪法到下位规范再到下下位规范的逻辑推导关系（这其实也是对凯尔森的规范阶层构造说的误解，因为效力关系压根就不是内容上的逻辑推导关系）。一旦宪法被接受（也就是有效力），那么往下的这一级级规范都因为逻辑推导关系（有效性）而被接受（有效力）。所以，一旦宪法有效力（也有实效），法律体系中的所有规范都因为这种推导关系而是有效力的。在此意义上，有效性就是效力（存在）了（但一定要注意宪法被接受那个前提）。存在，接受，应当被遵守与适用，在他那里是一样的。这就是他的想法。

关于你所说规范的存在（效力）必然以主张行为为前提，这没有问题。霍斯特说的“主张”就是凯尔森说的“意志行为”。规范作为社会事实，一定要有人的意志行为才能创设出来。法律规范的存在与特定官员的意志行为相关（立法行为，司法行为）。在前述阶层构造的框架下，如立法行为既是对宪法规范的适用，又是对一般法律规范的创设。你把对某个法律规范的主张（意志行为）等同于对它的适用和遵守（实效）了，这是不对的。立法行为是对一般法律规范的主张，但同时是对宪法规范的适用（实效）。所以，宪法有实效是它下位的一般法律规范存在（有效力）的前提，以此类推。至于一般法律规范是否有实效，那是另一个问题，要看法官和普通公民有没有遵守和适用它。

关于支付价款的例子。当然不在于绝对意义上的A向B支付100欧的规范。霍斯特的意思是，本来A和B约定以100欧买后者的某个东西，按照关于买卖的一般规范，可以逻辑地规范出上面那个个别规范。但由于法院错误的事实认定问题（没认定存在合同），所以作出了A无须向B支付100欧的判决（个别规范）。由于裁判（个别规范）的效力（存在）以法院的意志行为（裁判行为）为条件，所以真实存在的只有那个判决，而原本应合乎逻辑的出的个别规范并不存在。这里涉及效力，逻辑等问题。我的意思是凯尔森和霍斯特都误解了逻辑的作用（对此可参考我的论文《走出约根森困境》）。当然这不关导论的主线。