[德]因格·舒尔茨·舍费尔（Ingo Schulz-Schaeffer）

柏林工业大学社会学研究所教授

张福广

德国波恩大学博士研究生

所谓法社会学(Rechtssoziologie)乃是指“法的现实态科学”（Rehbinder 2000：1），其研究客体乃是“探究法的社会实现状况”（同上注）。它所关注的是作为“社会公共生活现象”（Geiger 1964：43）、作为“社会群体交流现象”（Ehrlich 1989〈1913〉：19）抑或是作为“社会实际状况”（Roehl 1987：51）的法，也即法如何在经验认知范畴意义上于社会生活中发挥效力。诸如此类研究客体的罗列像一条红线，贯穿于从起初至当今的法社会学文献。这与社会学研究中所致力于探讨的社会现实现象有何不同？为何它在法社会学中需要特别强调？

答案在于，法社会学作为与法相关的独立的科学研究领域已然成形，并与主导了法学讨论的法学领域－法教义学(Rechtsdogmatik)－相区分。两个法学研究领域差别的核心内容在于，法教义学研究法律规范采用的是法的“应然效力”视角，相反，法社会学研究的是法的“实然效力”（请参照Raiser 1999：243f.）。按照韦伯（Weber）的话说（1972<1922>:181）即是：

法社会学研究内容与法教义学存在特定区别的看法不仅是通过绝大多数法社会学大家[]以这种或那种方式表露出来，即便是在当今法社会学的入门书籍甚至教科书中也经常能在显眼的位置找到。[]人们很喜欢使用简便的公式来描述这种差异，即法社会学研究的是“活的法”（lebendes Recht），是“运动中的法”，而并非“躺在书本中的法”，也即法律作为法学意义上有效规范的总和（请参照Rebinder 2000：2；Raiser 1999：26）。

本文要论证的是，独立的社会学视角对于法学现象的理解不同于法教义学，它的建立同时也为广泛缺失的针对法教义学的法社会学研究提供了动力，该领域直至今天仍是法社会学研究的欠缺。这绝非社会学意义上的法学概念的必然结果，却在此关联上提到了本文后续部分（第2部分）的关键组成部分。而对此负有责任的是指导法社会学与法教义学的研究方式、方法的不同。似乎主要是三条研究路线对于法社会学具有意义：（1）一流法社会学家对于法教义学批评的持续影响，（2）二战后作为错误社会学的经验性法社会学的形成以及（3）认可性理论观点对法社会学的理解在以必然性理论为基础的法社会学理解占据主导地位背景下的退却。对于研究路线的争论表明，上述三个方面都存在对评价进行修改的理由（第3部分）。这一点获得了被多次提出然而至今仍几乎未在法社会学中转化为行动的一项要求的支持，即将法教义学作为法社会学的研究对象纳入视野当中（第4部分）。

在与法教义学的区分中出现一种社会学的初始疑虑：社会现实中贯彻实施的法与生效法律体系中的法律规范或许并非完全一样。这种处事疑虑可以有两种方式表达：要么推断，法中的应然规定并未完全实现为现实规范，作为法学中法的渊源所规定的法在转换为经验有效的法时打了折扣；要么揣度，现实中的法的执行与应然法规定不同。

（一）反向结合性社会学法概念：作为现行生效法律的组成部分的“活”法

第一种模式的法社会学疑虑认为，实践中具有法律效力的法的范畴不能够被法学意义上生效的法律规范整体所涵盖，一项法规范，不能因为它属于现行生效法律体系的组成部分，就必然在现实中发挥效力。与此相应地，“活”法在实践中生效，也是现行具有法律效力的法律规则的组成部分：

“活法是在法律实践中能够贯彻实施的法律规范。应然规范与实然规范在此需要合二为一…:活法是有效力的法。因为没有转换为现实的规范是死法（也就是说，作为有效的法的规范不能或者不再被执行：纸面上的法），而与法规范相对立冲突的实然法不具有正当性。（Rehbinder2000：2）”

法社会学的效力研究探究的是促进或者阻碍法律规则效力发挥的各种因素，研究的首要目的在于规范法学意义上的效力以及现实中效力的区别，原因是法的应然效力的不完全实现。[]包括法的流动性及可接触度问题、公民的法律知识和法律意识问题、违反规则的可见度问题、刑事案件的侦破率与刑事追究的选择性问题、价值观念及其他社会交往状况问题，这些都会对牵涉到的法律规范的效力造成影响。此类的研究一方面是追问缘由，为什么法律体系所提供的争议解决方案（任意性规范情况下）或者依据现行法具有可诉性的合法诉求无法实现，或者在现行法律可行的范围内无法实现。另一方面它探寻的是，为什么法律规定的命令与禁令不能在具有法律效力的规范所要求的范围内得以执行，或者通过惩罚违法行为的方式使其产生效力。

法社会学研究对于法的法学效力与现实效力差异的构想与研究方法与法学意义上对法的研究不是以一种竞争关系出现，而是表现为一种互补关系。如果将法社会学与法学研究的目标结合起来，即通过法律规范的用语表述以及客观公正的规范解释或适用来实现特定的法律规范目标，如此则法社会学生产出的知识至少对立法、法教义学和司法有益处。对于法的理解障碍的研究、对法定的争议解决方案与社会调节需求之间差异的揭示、关于法外价值观念对规范接受度影响的研究，更为一般地说：社会现实的种种状况会对规范目的的实现带来促进性抑或阻碍性的影响，与此相关的研究可为立法机构以及关注法律规范转换成为法律判决的法学机构提供一些提示，即当出现法律漏洞或者由于执行问题需要有意识地进行行为调整时，通过哪些举措能够缩小规范法学效力与实际效力之间的差异。因此如此运行的法社会学为法学研究提供了各种各样的结合点。由此而使得它将事实法的社会学概念与法学上的效力概念结合到一起成为可能，即只有将法中的应然规范转化为现实的社会规范形式，才称得上是法（请参照Raiser 1999：244）。

（二）法社会学概念的独立性：“活”法与现行法的或然对立

对于法社会学相对于法学研究、特别是相对于法教义学的定位，以及它的总体性、全方位的定位，另一个法社会学的基本态度更具影响力：拒绝将法学意义上生效的法作为经验性现实世界实现了的法的规范基础。

法社会学对生效法律的经验性效力的系统性怀疑－人们如此称呼这种疑虑－不仅仅在于，生效法的条文在某些情况下不能或者只能不完全地转化为有效的行为。这种怀疑走得更远：现在被怀疑的还包括，是否事实法能够实现生效法的条文规定或者解决方案。换言之，法律规定无力决定事实法的表现形式（请参见Roehl 1987：344），甚至存在这种可能性，即事实法大规模地独立于生效法而产生。夸张一点儿说就是“法律实践的‘无法无天’”状态（Morlok 2001：135）。这个看法建立于“法律内涵的开放性观点之上，法律只有在个案中结合具体的案件事实才能够获得其意义”（Morlok/Koelbel2001：297）。因为“法律规则的文句的解读无法确定”，并且“没有任何条文能够事先预知所有潜在情况的全部特征”，各项法律规则内涵的阐释“只能通过具体情境来适用，也即一个原则性的规范解释与情境解读的过程”（Morlok et al.2000: 30 f.）。并且“因为法教义学中并非一并包括正发生的、新的、生活中非常实用的判决”（Morlok/koelbel2001：297），那种以个案性的、语境和情境相关性为特征的“法的真义”（出处同上注）就是以这些判决为基础，它们在“在很大范围内也是法外智慧”，“在法院判决中获得了其效力”（同上注第294页）。

因此，法律规则失去了一项意涵，而拥有反向结合性特点法社会学概念却仍然具备：这项意涵结合事实法指出了一个框架，借此法规则与恶法、法外规则得以区分开来。如果社会学的法概念在这一方面保持与法学上的法概念相结合，在此目前必须以一个完整的、独立的法社会学概念为基础。因为生效法对于作为变量的事实法的影响与需要分别确认的重要的经验性元素相关，那么现实中生效的法的法律性质何在，这个问题现在必须在不参照应然法的情况下予以解答。

经验性法社会学与规范性法学的相互对照不仅勾勒出了法社会学的兴趣领域所在，同样也划出了它的不感兴趣范围：法社会学从其开始至今对于通过法学法典化法律的解释的方法论控制审查工作，对于法教义学，几乎提不起任何兴趣：Luhmann（1999：2）认为，“不存在合适的法教义学的社会学”，并且在这个问题上“过去20年内都没有多少变动”（同上注）。大概15年以后（Luhmann的引文出自1986年翻印的一篇文章），正如他下列讨论经验性法官社会学时所得出的结论，实质上非常相似：“法社会学的工作－当它对法官的社会背景失去兴趣后－大多数情况下原本是打算对法官的行为进行全面解释，但是事实上几乎毫无例外地局限于法律判决的事实方面。在法律工作与解释工作方面仍然存在继续研究的必要”（Morlok et al.2000: 15f., Anm. 3; vgl. Morlok/Kölbel 2000: 405f.）。

不言而喻，法律解释的规范性活动也可被视为经验性事实，且该活动的产品－关于正确法律解释的论断－无疑同样被视为经验性事实（请参考Roehl 1987：73），这两点在区分规范法学和经验法学的背景下几乎完全被忽视。关于这类经验性事实意义的追问对关心“活法”的社会学来说也同样是一个经验性问题。因此，作为经验科学的法社会学的特征中决不排除“社会学经验视角的规范结构”（Raiser1990：241）。而这与一个论断相关，即法社会学仅对事实法感兴趣，似乎是个分类上的错误：这个错误在于，否认了规范性法学论断的经验效力，因为这些论断与经验性现实无关。

社会学的法概念没有迫使两个选项中的任何一个犯这样的分类错误。如果人们对影响生效法的经验性效力的因素感兴趣，就甚至完全可以理解，将正确解释法律的法教义学讨论作为这样的因素纳入考虑范围之内。但是即便人们—正如独立的社会学法概念所设定的—把活法仅仅与法院的决定行为扯到一起，也并非反对把法教义学作为一种影响元素来加以了解，因为它对法院的判决行为也会产生影响。

因此，法社会学对经验性法的现实状况感兴趣绝非从一开始便表明注定要和法教义学研究划清界限。但是事实上在这方面很少发生问题。直到最近德国法教义学的研究主要是以专业化讨论的方式进行：作为追问法教义学研究对于法学的实用性以及必要性问题，或者作为法教义学究竟是否值得追求（并且现实可期待）的问题，是否有助于法的改善，或者是否它对法学意义上的法规范产生依赖进而将自己的研究客体—法的现实状况的社会学研究—抛诸脑后（Raiser 1990;Raiser 1994; Ziegert 1994; Raiser 1996; Röhl 2000; Rasehorn 2001; Machura 2001）。此项突破的最新标志便是法教义学成为法社会学研究客体的转向乍看起来构成杂志《法学理论》（Rechtstheorie）2001年（Jg. 32）的重点话题。法社会学家和熟知社会学的法学家共同探讨法学方法论中一个具有理论-实践突破的话题，通过这个话题的选取首先要传达的信号是，法教义学的法律解释方法与经验相关联（请参照Stttauch 2001：200f.），因此作为法社会学研究的客体也具有重要意义。很遗憾这种兴趣早在引语中很大程度上就已经被否认了，当Morlok（2001：136）要求法社会学方面，[]“无论如何在趋势走向上接受一种共识，即法的规范性只有在结合个案状况的判决中才能得以施展”，对它的实现具有决定性意义的与其说是法学方法论，倒不如说是“日常实用的、按情况而定的法外影响”，也就是“个人和社会的影响变量”。悖谬的结果便是，社会学研究的法社会学运作方式问题这个领域在话题重点中很大程度上是由通晓社会学的法学家在探讨（请参照Neumann 2001;Strauch 2001; Krawietz 2001）。此外就我看来，新兴的德国法社会学几乎还没有关于法官判决行为的经验性研究或者法教义学影响的独立性探讨。[]也存在一些力求描摹影响法律规则经验效力的影响因素的模式，寻找这些因素只是徒劳（请参照Opp 1973:190ff.; Diekmann 1980:38ff.; Rottleuthner 1987: 55ff.）。因此法社会学对于法教义学研究及其对事实法的影响问题变现冷淡大概是有其他的原因。在我看来，法社会学发展的三条主线具有特别的意义：

（1）     在法社会学中至今延续着一种法教义学的理解，即法教义学是如何介绍法社会学经典的，它是如何推动一种竞争性的、认识法的法社会学视角的建立的。

（2）     经验性法社会学研究在形成之初主要是作为“错误社会学”，也即作为一种与法学家眼中作为法的本质的结构和程序不同的社会学。

（3）     一种占主流的社会学视角的法理解是按照强制性理论来解释的，这种理解按照认可性理论观点使得对法学论证意义的追问失去了意义。

可能—除了所有其他的这儿忽略了的考量—还有第四种观点很有分量：正如德国的社会学整体，法社会学在二战后其刚刚建立的最初十年受到美国社会学的强烈影响（Bock 2000: 118 ff.; Gessner/Höland 1990: 52f.; Röhl 1987: 346）。美国的法律体系区别于德国之处在于，立法与关键的法律解释更为明显地建立于最高法院的判例、有影响力的法官的判决以及整体的法院司法实践之上，而较少的被立法者的立法权和法学系统性法律解释的定义权所垄断（参见 Hay 2002）。以上两个论断以及下列Rasehorn（2001：289）的表述中似乎已经间接传达了可能的结论：“不仅是英美法系的司法，而且包括大陆法系法国和荷兰的司法没有法学也能够应付得来，法官作为理智人在判决上拥有广泛的程序权利…德国的传统不同，这一点法社会学家至今也没注意到。”是否存在这种可能，德国法社会学对于法学少得可怜的关注是由于对美国法社会学的接受，从而使得法律体系之间的差异被忽略？这种猜测无法在下文继续探讨。但是不考虑这一点也可以确定，即在我们这样的法律体系中，解释法律的法学的意义问题对法的实现的重要性，要比对于建立于判例法权威的法律体系要重要的多。在我看来—除了实际上需要对漫无边际的文献存在做一下限定—，这也可以作为一个理由，为什么本文主要涉及的是德语区的法社会学和法学文献。

下文我将展示，上文所提到的三条发展脉络施加了何等影响，以致法教义学迟迟不能成为法社会学的研究课题。同时我认为可以从三个方面很好地论证，有理由对法教义学的社会学重要性的评价做出改变。

（一）传统法社会学对法教义学的印象及其对活法的转向

很多文章被认为对于德国法社会学的产生具有重要意义，甚至至今被认为具有根本性意义，这些作品的作者很多是法学家，他们对于法学的发展状况不甚满意（参见Gessner/Hoeland 1990：51）：Rudolf von Jhering, Eugen Ehrlich, Hermann Kantorowicz oderArthur Nußbaum，不胜枚举。他们对于“新法学”（Ehrlich1967  <1913>: 1）努力追求的起点便是对他们所在时代的主流法学方法进行批判。对于他们来说，Jhering影响了当今仍被统称为“概念法学”的学派（参见Krawietz 1972:20; Raiser 1990: 238），将其带有批判性地描述为“我们当今法学的迷途…忽视了法的实践性最终目的及其适用的前提条件，只是沉湎于孤芳自赏、顾影自怜，其目的与魅力在于可以尝试自我体系内的逻辑思考—一个思想体育运动的竞技场”（Jhering 1891: 347f.; ganz ähnlich Ehrlich 1967<1913>: 263）。Ehrlich曾提到过：“法学的概念数学”（Ehrlich 1967 <1913>: 261）：法学概念的研究“仿佛是做数学题”（同上注：262），也即法律解释被理解为确定结论，借助形式逻辑可以从概念中推导出结果。

Hermann Ulrich Kantorowicz (November 18,1877,Posen,German Empire~February 12, 1940, Cambridge)

法律实证主义认为，“法律已经预先确定了所有的判决”（Roehl 1987：44）。概念法学与法律实证主义一起构成了一种观点理论体系，其中心内容便是涵摄理论和法律规则无漏洞理论（参见：同上注）。涵摄理论认为，“法律认识能够通过对法学概念进行逻辑推导”来获取（Bydlinski 1991:11, 评注 21），即“所有的法律判决…通过毫无瑕疵的逻辑运作”可以从法律中“推导出来”（Roehl 1987：44）。[]法律规则无漏洞理论包含“或多或少的封闭性概念体系观点，它使得新出现的法律问题也可以通过逻辑性思想运作也获得解答”（Larenz 1992：113），这种看法认为，法律规则“为每个法律问题都准备好了答案”（Roehl 1987：44）。

对于这种脱离现实的法的理解和在此基础上建立的法学方法论的批评乃是源于对法的社会性的根本确认。这种确认声称，法的任务与职权在于满足适应各自具体的、历史中流变的社会交往情况的规范需求，只有当法参照各自相关的社会现实状况来表述和解释时，法才提供了符合目的性的规范。

对此法律实证主义的概念法学的法学方法在两个方面都无能为力：其一，它通过“去历史化”导致了法律条文表述的绝对化，“因为形式逻辑根本无法提供新的思考素材，而只能对既存的东西进行发挥”（Ehrlich 1967<1913>:262）。除了所有法典法中现实中存在的、与规范无漏洞理论相违背的法律漏洞，[]通过这种方式也不能填补由于新的、法典中未作规定的规范需求漏洞。其二，这种方法也禁止询问法典法规范的真义和目的，当现实状况与法律条文中详细规定的情形不一致时，如何适用规则才更符合客观实际，适用的前提条件是什么。

因此，对于法官判决工作来说，概念法学派所要求的做法完全不切合实际。而法律适用毕竟是一个法律创造性工作，也就是说，法律如何在法院判决当中现实生效，取决于法官如何填满其拥有的判决裁量空间。对此请参考Ehrlich或者Kantorowicz关于自由权利法学的思考研究、Philipp Heck主张的利益法学以及Nussbaum的法律事实研究（总结来说请参考Roehl 1987：45 ff. ）。对于早期的经典法社会学家几乎不用怀疑，和现在的现象一样，可能也不会对脱离现实的法学思想大厦产生兴趣。其他几位对法社会学作了定位的重要的作者[]做了余下来的工作，即将一个无视法律现实状况、因而法社会学不感兴趣的法教义学印象流传至今。有人认为，传统法学方法论“主要是研究其自身，而对现实中发生的事儿几乎不感兴趣”（Morlok et al.2000: 15; 观点相似的还有 Blankenburg 2000:32），直到最近Morlok、 Koelbel和Launhardt还认为，这是一个“无端的指责”。

这一印象最近也变得不再准确。相反“当代的法学方法论…基本上已经开始转向面对法律现实…，针对具体的法律问题表达观点，针对法院案件判决运用法律概念、法律条文以及法律制度等”（Krawietz 1972：16f.）。这属于当前法社会学的特色，虽然一方面这种状况并非没有引起人们的关注，但是另一方面，并没有带来法社会学对于法教义学理解的根本转变。关于法社会学家涉及法律获取的研究论文问题，大多数情况只是顺便提及了法学面向法律现实的转向(参见例如 Raiser 1999:34; Rehbinder 2000: 11ff.; Röhl 1987: 87ff.)。但是现在很少有论文明确地表达了法社会学对于法教义学感兴趣（请参见  Klausa 1975; Cotterrell 1998）。

尤其还有一些观点，支持对法教义学脱离现实的指责。当今之世的法教义学状况与Ehrlich和Kantorowizc时代的情况有实质的区别：法规体系无漏洞理论的观点已然过时，目的解释成为最为重要的法的发现方法之一，对于司法法律塑造力量的认识属于法学思想的固定组成部分。具体说来：

有观点认为，法律规则可以构成一个完整的、无冲突的条文体系。与之相对，当今更占优势的观点是，“法是充满不同目的和价值的架构”（Röhl 2001: 417），是承载了不同价值的原则，作为引导性的价值观点这些原则分别奠定了每个单独条文的意义。出于这个原因就已经不能把法律解释局限为逻辑推理，它必须探求“目的”，也即追问法律规范的真意。法律并非从一开始便代表着和谐统一的价值观点架构，在这种条件下取决于塑造法律适用于个案判决各自“相关的价值观点，将这些价值观点的适用范围进行区分以应对相互冲突的原则”（Schöneborn 1976:175）。

但是当今主要的法教义学观点认为，除了法律规则中的这些冲突，法律适用还要求将“规范中包含的价值按照法律精神在‘案情’判断中发挥出来”（Larenz 1992：102）。“法律条文的表述如果能够事先规定所有将来重要的案件情形，以使毫无怀疑的涵摄或者无法涵摄成为可能” (Schöneborn1976: 168)，这个理想被认为无法实现。因此，法律事实的描述与其说是明确而完整的定义，倒不如说是描述一些典型的特征。[]将具体的案件事实涵摄到法律描述的事实要件项下不能通过概念逻辑的方式行事，而是要求联系相关法律条文的真意，也就是结合“指导性的价值观点…，正是这些价值观点推动着立法者依据其类型与不同法律后果联系起来”（Larenz 1992：109）。这要参照“对于法律内容解释经常具有决定性意义的‘目的论’价值观点的重要性”(Larenz 1992:114; 还可参照 Schöneborn1976: 170)，因此要参照作为解释方法的目的解释的意义。这种解释方法的目的在于“提出目的观点和价值观点，从中推导出决定性的、具有最终约束力的法律真意”(Jescheck/Weigend1996: 156; 还可参照 Krawietz 1970: 151)。

法社会学要求注意法律适用的现实存在的社会条件，法教义学在这一方面迈出了决定性的一步：“法律适用者试图用目的论的方式解释法律，最大限度地实现法律的意图，所以他必须知道，用何种解释方法能够在既有社会现实条件下获得法律所希望的效果。”(Rehbinder 2000:20) 因此，目的论解释对于法社会学来说是“法社会学认识法教义学的重要突破口”（同上注），“社会学思想的影响早就在法学方法论中就可以窥豹一斑了” (Raiser 1999:31)。法教义学转向法律现实最后还表现在其“教义学”性格。“教义学”是指“认识过程受到法律框架中不再受到质疑的法律规范的约束” (Larenz 1992:117)，它禁止忽视法律条文中“可以辨知的内容” (Bydlinski 1991:35)。但是现在的关键是，何谓法律的可辨知内容，按照以前的说法这是一个法律解释的问题。谈到法律的约束力，法教义学将被其视为生效法的宽泛意义上的法概念作为基础：“首先包括借助经验可以发现的（‘最基本的’）法律准则，主要是法律条文；之后还包括—起初只是作为暗含内容的—所有那些具体的法律准则，它们能够从先前提到的法律以及其他的前提条件中—决不仅仅是分析性的，而是—借助正确的方法推导出来。”（同上：11）教义学意义上的出发点，也即作为共识的前提意义上的起点首先便是“实证法的法律条文；而事实上还经常包括特定的通过解释获得的原理原则或者法院判决，它们经过了反复检验被认定是正确的，并且不存在特别的理由需要重新调查”(ebd.: 37)。因此，法的约束力是指通过特定方法解释过的法律的约束力，“在受‘法’约束的理解问题上还必须考虑已获认可的理论与实践本身”(Esser 1972: 97)。

现今尤其是最高法院的司法判决对于法教义学的影响不容忽视：法学研究论文以及评论文献不断地参考相关的法院判决。“在此几乎不言而喻的前提是，即便法院的判决理由是有瑕疵的，却包含正确的内容，判决结果是‘理性的’，(而且因此)按照实证法也是有根据的。” (Larenz 1992:123)因此法教义学的创新经常是以这样的方式呈现，它为最高法院已作出的判决实践提供后续的法教义学的论证以及一般化的理由，也即以供（未来）相似的法律案件采用。

除此之外一段时间以来，什么可以被法学纳入法教义学的法律认识库存，在此意义上什么可以被作为法教义学意义上的生效法来对待，都受到司法判决的明显影响：“旧的法学教科书只援引法学家的（观点），几乎不怎么引用司法判决。…现在对于教科书的作者来说没有什么更比最高法院的判决更好的（援引素材）。…如果某种法学理论观点不断被司法判决引用，持不同观点的法学家也只能不无醋意地说，很遗憾司法判决没有遵从他自己的、更有逻辑说服力的观点—但是以后他不得不以最高法院采用的、作为事实生效法的版本作为出发点。”(Klausa 1975:114)

但是如果认为法教义学转向法社会学的判决现实主义或者社会学角度的法学，正如笔者以及其他人从观察推断得出的那样，认为“法学的评论文献中…引用高级法院的判决将随处可见” (Schreiber1993: 95; 还可参见 Dreier 1971:43)，似乎是一种错误的看法。法学讨论中参考法院判决要表明的是，将司法机构作为“法教义学的共同塑造者”(Klausa 1975:114; 还可参照同一作者1979: 363)纳入视野之中。因此一方面要考虑这种状况，即司法不能仅仅简单地接受法教义学理论，“而且要提出自己的理论。在此它也许将法学家的论点只是用作自己理论的组成部分。在当今的法教义学中存在很多…高级法院自己独立提出的理论，而不是接受来的，而法学理论只是对它做出了修改完善”(Klausa 1975:114)。另一方面也要注意这一事实，高级法院“通过其地位等级而制度化了的对于法律问题的最终话语权” (同上注)也对法教义学问题做出了裁决。它表现在，一些起初作为法学理论出现的制度“只有通过最高法院的拣选，…才获得了今天它在法教义学上的地位”(同上注)。

现在，法教义学将它与司法机构的关系理解为在共同的法律解释工作上的分工关系：司法机关的思考更为集中的放在需要做出判决的个案上，因而处于判决压力之下，必要时候在彻底讨论清楚一些基础法律问题之前就必须要给出解决方案；而法教义学将目光更多放在“案件的一般性或者特殊性问题上”(Larenz 1992:123)，而且没有具体判案的压力，有机会对有问题的法律问题进行深入的分析。Larenz评判到(1992:123),“总体上说，双方都愿意彼此学习，现在这种意愿比以前还要更强烈。事实上一系列法学概念和判决准则今天已经属于生效法的‘固定组成部分’，它们的提出和继续发展都建立在司法与法教义学的互动之上。”

令人惊讶的是，法社会学一些观点明确承认上述的法教义学的转变，脱离现实的法教义学与“无视法律”法律现实的二元论本身仍然在法社会学见解中持续发酵。所以Morlok, Kölbel和Launhardt (2000:17)首先强调：“新的方法论…已不再将法官视作涵摄自动装置，也不再将法律规则局限于其字面含义。”接着他们认为：“尽管如此他们大多还是违背事实地坚持要求，帮助法律约束原则与法的安定性准则获取最大可能的效力。…只要依据法律已经推导出有效的具体判决，但是应该至少证明判决是理智的、合法的。…这些看法基本上苦于无法实现它们的许诺”，因为“它们基本上没有注意到‘适法者’在获取法律和处理案件时的创造性地位，或者只是前后并不一致”，也即没有认识到，“法律规范…的适用只有在实践中或者只有通过实践才能（产生）”（同上注：17f.）。在此，过去的二元论在条件改变的情况下借助实践理论的规则怀疑(参见Morlok/Kölbel2001: 299ff.)获得了重构。一个观点—Bourdieu和Giddens已经提过(Schulz-Schaeffer 2004; 2000: 182ff.)—必须抛弃，作为基础的维根特斯坦的规则遵循问题，须单方简略回答(vgl. Neumann2001: 252ff.)。或者简单说：“规范并非规制一切的事情，但是从中得不出这样的结论，即它什么也规制不了。”（同上注：245）

考虑到上面提到的新发展，法教义学作为一种脱离法律现实的、学术上的玻璃珠游戏这种印象已经不再准确。更为贴切说法是它呈现为一种讨论上的前后关联关系，它一方面为现实中法院判决的规范衡量做准备，另一方面进行一般化和体系化的思考。基于这种关系，即现实中法院的判决实践建立于法律规范的权衡之上，[]这也证明法教义学的思考对于事实法的研究也是非常重要的。

（二）法的“错误社会学”和“法的自身真相”的社会学探究的要求

这里所理解的错误社会学这个概念是在社会构成主义学派对Mannheim的知识社会学进行批判的背景下创造出来的(Bloor 1976;Berger/Luckmann 1969; Stark 1960)。批评认为，社会学知识的局限在于，只有在必须对非理性或者非逻辑观点的产生做出解释的地方才将社会原因考虑进来。但是相反，当一种的观点与一种理论的内在逻辑理性而有效地相契合时，它就没有社会学解释的必要，也不存在社会学解释的可能性。“因此，知识社会学被限缩为错误社会学。”(Bloor 1976: 8)它沦为一种“揭露或者也仅仅是确认社会思想扭曲的社会学”(Berger/Luckmann1969: 13)。

社会学在研究科学知识时首先特别选择了这种被描述为社会学错误的研究方法绝非偶然，因为实际上这块儿受方法约束、理论指导的知识生产领域在某些方面是“去社会化”的行为领域：通过参考方法论上可检验性受到限制的标准，减低了以权力形式或者利益诱导方式来实现知识的可能性；或者通过对新知识需求的评价建立在理论体系内部的标准上，降低了依据价值位阶高低的差异来划分层次的可能性。将目光放在这些社会元素上的社会学，很快就会陷入一种境地，即以偏离知识生产内在科学逻辑方式来研究社会学，这就是错误社会学。

错误社会学并非目前通行的知识社会学的特征，例如Timmermans和Berg (2003: 105)在医学社会学中也对它进行了诊断。当社会学涉及到一些行为领域时，就总是显得容易理解，这些行为遵循其内在的逻辑，而不能简单追溯传统社会学解释的规则：社会背景、社会地位、利益状况、权力平衡、角色差异等等。在特定的范围内这些行为领域便是法社会学的客体研究范围。我想表明的是，即便是法社会学—尤其是在二战后的经验研究中—起初也完全表现为一种错误社会学。[]

“在联邦德国可以确认”，Rottleuthner认为，“恰恰是通过司法判决研究，法社会学才自60年代末逐渐建立起来。…司法社会学始于法官社会学”(也请参照 Byrde 2000:139; Raiser 1999: 66; Rasehorn 1999: 163;Röhl 1987: 57, 346)，[]也即始于一系列关于法官的社会背景特征以及法官的一般社会形象的研究。[]关于法的错误社会学的典型例子便是法官社会学，它研究社会背景因素对于判决行为影响，并且开始探究，是否这些因素“以任何一种方式对司法实践造成扭曲性的影响”(Rottleuthner1987: 104, Herv. v. Verf.)。

就我所见，现在存在广泛共识，即法官社会形象与他们判案的方式之间，除了一些个案，在相应的一些研究中并不能证明存在因果关联。[]但是法官社会学却提出一种认识：即认为，相对于社会背景因素，“影响法官思维结构与判决的典型的、体系内在的决定因素，也就是法律、法院惯例、法官的技术职业规范以及司法部门内部流传的正义观念…完全占据更为重要的地位”(Raiser 1999:295)。Rottleuthner的研究包含了法官的社会背景特征和职业特征，它表明，“这些变量的解释力与职业的相关性逐渐增加”(Rottleuthner1982: 117)。“社会文化背景的中立化”(同上)正在发生，要解释这种现象就应该“更多参照‘主要变量’”(Röhl 1987:362f.)：受法律和判决先例约束、预判上级法院的法律观点、“案情简单清楚案件”的判决的常规化等等(参照 Rottleuthner 1982:117; 1987: 106)。一项关于联邦宪法法院判决时法官投票一致性的研究支持了这个结论，在研究中Rottleuthner (1987:110) 得出了这个结论，这些法官中经历了“典型”法学生涯连同其所带有的同化机制的法官，取得一致的程度非常得高。所有这些说明了统一的法学培训以及“终生研究社会规范体系”(Raiser 1999:379)所产生的“强大的影响力量”(同上注)，同时也表明，法官解释法律的自由空间“在实践中通过专门的教义学的一致意见，以及通过置身于法院等级体系而被削减了”(Byrde 2000:142)。

司法研究没有对这些观点作进一步的研究以便满足“法社会学‘带有更多法学色彩’” (Rottleuthner1982)的要求—它产生于法官社会学初始观点的失败—，“司法研究的重心…从法官社会学（转移到）法院程序社会学，然后处于重要地位的不再是法官的特点，而是案件本身以及当事人双方的特征”(同上注 1987: 111f.)。并且“正如法官社会学强调社会背景”，而“程序研究试图证明不平等对待”(同上注: 120)也是遵循了错误社会学的初衷。这种引领研究的基本模式在上个世纪60年代末又再现，Rottleuthner(1987: 32)认为，“很多关于司法研究的论文、关于法的理解论文、犯罪社会学领域的论文：尽管许诺法律面前人人平等，现实中却存在不平等对待，因为一些特定的社会元素或多或少有意识在平等面纱下大行其道”。

尽管错误社会学在法院社会学领域比在法官社会学领域的表现普遍更为成功，所以经常参考这个结果，即多位诉讼参与人或者组织在诉讼程序中拥有组织结构上的优势，相对于单个诉讼参与人或者私人诉讼当事人他们胜诉的机率更高(参见 Galanter 1974;Byrde 2000: 143)。但是还存在一个问题，这个问题错误社会学在法院社会学与法官社会学中都存在：一种社会特征的存在与特定的胜诉结果之间的统计学关联仍然不足以证实这个偏离法律发现内在逻辑的推测。也有可能是因为，涉及到的、法律上并不重要的社会因素与法律上具有重要意义的因素相互制约。比如假定，“案犯所属的社会阶层与其‘行为方式’、‘昔日生活状况、其人际关系和经济状况’存在关联”(Rottleuthner1987: 137)，故而，对社会底层人员使用更为严格的处罚就成为运用法学准则的结果，也即适用刑法典第46条规定的量刑原则的结果，而并非外在因素扭曲性影响的结果。[]

法的错误社会学将社会学研究局限于“律师所理解的法律边缘问题甚至法外问题的探究”，结果阻止了社会学以及其他的社会科学对法的内涵做出更为深入的洞察（作为原则、解释、推理和论证）。因此，…法社会学的支持者们…试图防御性的辩称，律师们过去对于原则的讨论是无关紧要的或者令人迷惑的，关于法律作为一种社会现象的真正知识只有通过观察司法、行政、政治的行为方式、‘律师’的工作以及组织机构或者公民的辩论行为来获得。(Cotterrell 1998: 172f.)

相应地，错误社会学可以—除了延续法社会学经典大师们对法教义学的批评—被认作为解释法社会学对法教义学不感兴趣的第二个因素。

社会学研究方式的局限性并没有因为法官社会学的失败而为世人所知晓，这肯定要归功于法院程序社会学所取得的无可争议的成功。法的错误社会学无论是在方法论方面还是在内容方面都超出了其自身：方法论层面表现为，法社会学不得不将法学视角的论证纳入视野之中，以便能够断定，社会学感兴趣的结果是否偏离了法律的规定还是对法律正确使用的结果。如果是后者，肯定会出现后续问题，它不再将现行法的研究及其解释而获得的法律原则和法律规程交给法学家：而是交给法律规范内涵本身内容的追问及其适应社会现实的法解释。提出这样的问题，就已经了解了法官社会学的结论。

通过法教义学的解释工作所形成的法学观点具有深远的社会影响，这一点即便对于法教义学的坚定批评者如Geiger来说也是毫不怀疑的：“并非单个的△△（司法及法律执行机构—作者注）通过其判决工作创造法，而是法治社会每个历史时刻具有约束力的法乃是集体制度及其整体结构的作用和效果。”(Geiger1964:290)关于在法律生活中作为具有约束力意义上的法的执行方面，“法学的学术观点…发挥着极其重要的作用。这是一个经验性事实，即作为△机构行使职权的人员的裁判意志广泛受到学术观点的引导。”(同上注: 284f.)因为“没有法官愿意看到自己的判决被上级法院否定或者修改。…因此存在一种倾向，即每当判决有问题时就以某个法学权威打掩护，因为这位权威或许在上级法院那里也有一些话语权。” (同上注: 289)

而且，法官社会学已经使人们注意去观察法教义学在法学教育乃至法律职业生活本身中的社会改造意义。参考相关的法学文献不言而喻是法学教育的组成部分。“这对法学人来说是很常见的事儿”，Mueller(1997:270)在法学方法论的导论中讲道，“在解决一些疑难案件时也参考相关判决、教科书、评论和专著文献中的观点，以此作为实用的、不可或缺的源头‘活水’。” (请也参照例如Kriele 1976:164ff.) Bydlinski (1991: 28)认为，“非常多的判决直接以法学理论或者判决先例为依据，很明显没有运用任何一种常见的法律发现方法。”很多人都赞同，“持续形成中的教义学法律原则在法律适用者接受的教育培训中对其判决活动产生了决定性的影响”(Schöneborn1976: 176;也请参照 Dreier 1971:46)。

知识社会学对于错误社会学做法加以克服的决定性一步在于，社会构成主义学派要求，真理知识和错误知识在社会学意义上同样都是需要做出解释的，因此两者同样被视为社会现象来解释(参见 Bloor 1976: 5)。为了实现这一要求，我们做了很多经验性研究，它们展示科学知识是如何作为社会协商过程的结果而产生的(参照例如 Collins 1981;1985)。但是很快表明，科学上（以及技术上）的知识不是可以任意协商的。这种自由空间受到既有共识、科学技术所达到的程度的限制。尽管共识按照社会构成主义的视角同样也是社会协商的结果，在现实情况中它被视为一种因素，这种因素使得那些与其相互矛盾的认识很难理解它，甚至根本无法理解它，（结果是）它的观点行不通。[]

社会构成主义对于错误社会学做法的克服的努力同样存在于法社会学之中。这种情况明确表现在以解释-互动为模式的微观社会学法律与司法实践研究之中，在过去几年这些研究变得越来越重要(Gessner/Höland1990: 66)。就此而言，这些研究超出了错误社会学观点的范畴，它们不再对社会背景变量的影响感兴趣，而是将整体司法程序作为一种社会过程来理解，在此过程中“法学上具有重大意义的案件…是通过讨论的方式产生的”(Morlok/Kölbel2000: 404)。按照这种社会构成主义学派使用的法社会学观点，“‘行动中的法’…并被理解为对‘字面上的法’的偏离”，也即不再按照错误社会学观点来理解，“而是作为唯一的存在形式”(Morlok et al.2000: 34, 注脚 54)。

但是将法看作社会现象的思想转变仍然局限于法院判决的构思设计上。已经成为共识的法学知识作为社会形成过程的框架的意义，也即这个问题，“法在产生司法案件与司法判决方面发挥了哪些作用”(Morlok/Kölbel2000: 405f.)，依旧无人问津。Morlok und Kölbel (ebd.: 406)认为，“这里不仅低估了法教义学的结构对于行为的重要意义，而且也忽视了司法判决将法律规则转变为社会现实存在这一点。”在微观社会学互动研究的框架中，“法教义学与法律规范…至今未成为独立的研究客体。” Martin Morlok 和 Ralf Kölbel在其最近的论文中表现出了对这一研究空白的兴趣，却在研究中坚持一种独特而又矛盾的态度。一方面，他们明确认可法学评论、教义、清晰明了的案件以及确定的法学观点对于法律行为的实用意义(参见 Morlok/Kölbel2000: 25, 31, 35)，并且确认：“法学专业知识的参考运用存在于法官工作的每个层面。”(Morlok/Kölbel 2001: 294)而另一方面他们又持这样的观点，这些法学知识只有以一种“不成文的、社会职业实践中获取的‘密码’”(Morlok /Kölbel2000: 25)形式存在时，在“职业内部行为习惯”(Morlok/Kölbel2001: 301)中，才能产生使用的判决效力。在此背景下可以认为，较为肯定的（法学）观点是社会实践共识的表达(参见 Morlok/Kölbel2000: 31)，借此法学与法学方法轮表现为Boudieus理论意义上的“惯例法典化”(Morlok/Kölbel2001: 301)，也即对先前实践的第二位的合理化形式。

将法学专业知识划分为实践中产生的、对判决具有重要意义的专业知识和与现实疏离的、学术性的专业知识的二分法给法教义学与法律现实的二元划分带来了新的气息与活力。法典化的—去背景化以及科学化了的—法学专业知识塑造了法官判决工作的结构，这个论断至少部分否定了上述的二元主义。

法社会学并不打算局限于用错误社会学的手法来研究法律适用的社会背景，而是想将

受规范引导的实事法本身作为社会现象纳入研究视野，这样一来人们可以推断，它不得不关注法教义学：作为一个领域，在此可以提出并批评较为肯定的观点、主流理论、主流观点，即已经各自分别建立的“那些法律人的共识，这些人被认为任何时候都可以得到国家法律体系内最高权威的支持”(Cotterrell1998: 181)。

早在大约30年前Ekkehard Klausa (1975: 100)就已经认定：

“法在社会学中无法与司法判决相分割，这种正确的认识还有一个被忽视了的孪生姐妹：这种认知，即法学与法更加不能彼此相割离。艺术科学在宏观层面上是与艺术相关的，而相反法学是创造法律的：法与法学不是两种不同的事物。想从社会学上理解这个产品的人必须也要了解产品的生产者。”

不久在同一方向上Roger Cotterrell (1998)做出了论述。他抱怨“关于法社会学研究的现代神话”如此长命(同上注: 171)。依据这个神话在法学家与社会学家之间存在着“不可或缺的工作分工”(同上注)：“律师和法学家们将法作为教义来分析—规范、守则、原则、概念和解释、生效模式，而社会学家们所关心的是根本不同的研究：行为，其原因和后果。” (同上注)与之相对，社会学得出的结论是：“在很大程度上，法实际上塑造了社会现实”(同上注：176)。应当将臆想中的独立的法学关于法的真相作为社会现象来看待。

因此，先前观点的相互冲突绝非新鲜事儿。但是法社会学仍然没有在值得一提的范围内对于这位“被忽视的孪生姊妹”产生兴趣。这儿我想表明的是，这种状况可以解释为作为独立的法研究视角的法社会学模式至今为止持续影响的结果，是法社会学的产生作为法教义学对立面的持续发酵的结果，是社会学法概念发展以及从中推导出的对司法判决经验关注的结果。同时我想提出的观点是，法教义学被从法社会学的研究客体中排除出去绝不是社会学研究法现象的必然结果，相反现在有很多因素支持后者参考法教义学研究。对于“独立”的社会学视角的产生首先肯定要有一个任务，就是对法教义学对法律现实的影响不闻不问。但是按照当今的看法这必须—引用Röhl (1987: 363)对上世纪70年代司法社会学的评价—被视为“通向复杂研究观点所必经的过渡阶段”。