本文原载《法律科学(西北政法大学学报)》2014年04期。为编辑便宜已略去文中注释，文中蓝色字体为编者着重显示，感谢孙海波老师授权法思公号推送本文。

传统的法律道德主义者认为国家对道德事务享有判断权，并且在必要时为了保护社会可以动用法律限制公民的道德自由。然而该理论却无法回应“道德民粹主义”和“经验主义”的批评，在此基础上发展出来的新法律道德主义理论尽管精致，但仍然面临着“帕累托挑战”和“权衡难题”。有关法律道德主义的主要争议并不在于道德是否能够入法，而在于其入法的限度和具体方式。中国的立法、执法及司法的各阶段中均存在着不尽相同的法律道德主义形态，隐藏于其背后的“道德的法律强制”值得警惕，我们无法一劳永逸地确定出一条自由社会的道德底线，而注重各种价值之间的权衡却实属重要。

法律道德主义；道德强制；伤害原则；政治至善主义；价值权衡

法律与道德之间的关系被誉为“法哲学的好望角”，长期以来一直是各派法律学者必争之地。以至于Tebbit认为当代法理论中几乎任何一个争议的背后，都牵涉着“相对于道德价值而言法律是如何被理解的”这样一个难题。[1]3 甚至可以说，整个十九世纪的法学著作基本上是围绕着法律与道德的关系这一重大主题而展开的，分析法学家们反对十八世纪根据道德来判别法律的做法， 在此背景下他们提出了“法律与道德在概念上并无必然联系”的分离命题（the separability thesis），这一理论几乎主导了二十世纪乃至今天英美法学界的讨论。与此形成鲜明的对照的是，这一主题似乎尚未引起中国法理学者的足够重视。 当下关于这一议题的研究明显地存在着两个极其重大的不足或疏漏：第一，人们陷入了法律的概念天堂，而对何谓道德不甚明了，“法律心智从整体上看一直在耗尽心力地思考法律本身，但却满足于对法律与之相关且与之区分的那个东西（道德）不闻不问”；[2]5 第二，对道德在法律中的作用充斥着诸多混乱，论者们要么完全拒斥道德进入法律的可能，要么是过分地扩大道德入法的限度，从而陷入一种法律道德主义的泥淖之中。

传统上人们总是期冀着从现成的规则那里寻找安全感，同时相信只要照着规则的指示来行事就可以最大限度地降低行为风险，然而为理性至上的立法建构主义却慢慢地蚕食着人们的这一美好理想；同时，加上当下中国正处于社会转型的现实，以农业和乡村为背景的传统熟人社会正在逐渐被城乡二元分立格局下的陌生人社会所取代，道德的作用大打折扣，甚至出现了严重的道德失范现象。从早些年的陕西黄碟案，到新近发生的广东小悦悦事件以及天津许云鹤案，人们表现出了对当下中国社会道德现状的深深忧虑，纷纷呼吁要“认真对待道德”，在形形色色关于重振道德的呼声中我们看到了这样一种主张，也就是“以德入法”和“以法固德”，诸如在“刑法中增设见危不救罪”。事实上，2012年11月19日广东省人大常委会就已经制定了《广东省见义勇为人员奖励和保障条例》， 近日新修订的《老年人权益保障法》也将“常回家看老人”规定为一项法律义务。通过这些热点伦理案件或事件，我们看到了法律道德主义在当下有回潮之势，若不认真加以对待可能会带来混淆法律义务与道德义务，甚至造成以法律尤其是刑法强制执行道德的危险后果。

“面对道德沦丧的可悲现实，刑法仓促登场，是否真能挽狂澜于既倒呢？”[3] 事实恐怕远非如此，这一立法难题背后涉及艰难复杂的道德选择。法律道德主义的基本要旨在于，国家可以动用法律甚至刑罚来干预和限制那些不道德之事，因为法律的作用并不仅仅在于提供一个环境让人们有机会过上道德的生活，而且要求人们必须过这样的道德生活，故而法律可以通过限制人们的自由来引导他们达致一种有德性的生活。[4] 尽管如此，法律道德主义内部也纷争不止从而存在着若干不同的理论形态，但总的来讲它们都主张通过法律来强制实施道德（the legal enforcement of morality）。就此本文写作安排如下：首先，梳理思想史上斯蒂芬、德弗林等传统法律道德主义者的基本主张，同时揭示以乔治为代表的新法律道德主义者的核心命题，并展示该理论所可能存在的难题；其次，结合当下中国现实的热点道德事件对法律道德主义的核心主张进行检讨，从而试图廓清法律与道德这两种主要的社会控制方式之间的界限；最后，笔者指出自由社会中的道德底线是一个变动不居的事物，重要的是要学会如何在各种不同价值之间进行权衡和取舍。

[美]富勒 著

法律的道德性

郑戈 译

北京：商务印书馆, 2005年版

传统上对法律道德主义的讨论往往是针对同性恋、猥亵、卖淫等性犯罪问题的，由此牵引出这样一个理论主张，即对于那些有伤风化和有碍社会健康发展的性活动必须用刑法来加以干预，即使这些行为并没有造成直接的伤害。 也因此可以看到，大多数法理学家也正是在此脉络下讨论道德的强制实施，然而这一问题并不专属于刑事法领域，即使在民法的脉络之下同样会产生，事实上民事法领域中也存在着大量的道德立法，诸如诚实信用、公序良俗原则等规定，并且它们在调整相应主体的民事活动方面也愈益扮演着十分重要的作用。故而，麦克劳德指出在民事法的脉络下也同样存在着道德的强制实施问题，例如在著名的Pearce v. Brookes案中，一名妓女签订了一份分期付款买卖的契约，购买了一辆有装饰的汽车，以便在往来交易时乘坐。波勒克法官拒绝执行不利于该妓女的契约，认为原告根本没有诉因。因为这个马车是“提供给被告，让她能用来展示她那不道德的目的”，这并不能算作是诉因。[5]178

（一）传统法律道德主义的基本形态

前文已简要提及法律道德主义的基本主张，在于可以通过法律来惩罚那些非道德的或不义的行为，以此达到维护一个社会和谐有序的目的。为此法律道德主义者必须要为“以法律强制实施道德”提供正当性辩护，那么根据各自辩护的理由我们可以将传统法律实证主义区分为刚性（strong）法律道德主义与柔性（soft）法律道德主义。哈特告诫我们在对这两种不同的观点进行界分时，毋宁要留意两个重要的层次：“我们首先会问，某种不道德的行为除了对一个社会共享的道德的影响之外，会伤害到其它个人吗？紧接着我们继续追问，这种影响实在道德的行为一定会削弱社会吗？”[6]49-50 所谓温和论也就是笔者此处所言的柔性法律道德主义，至少必须对第二个层次的问题持肯定性回答；而极端论也即刚性法律道德主义，则无需对上述任何一个问题持有肯定立场。在此之外，还有一种经过修正的新法律道德主义，笔者在本部分将要梳理这三种法律道德主义的基本观点，并尽力呈现出这些理论所可能面对的各种难题。

 H.L.A.Hart. 

Law, Liberty and Morality

 Stanford: Stanford University Press, 1963

1．刚性法律道德主义

十九世纪英国维多利亚时期是一个自由主义盛行的时代，自由作为一种至高无上的价值，对其所施加的任何限制在人们看来都是难以接受的，密尔的自由学说在这方面无疑更是起到了推波助澜的作用。在《论自由》中他首先开宗明义地指出，公民自由是国家和社会所能够合法地施加于个人的权力之性质及限度，因此对自由所做的限制必须以“伤害他人为原则”，也即“人们若要干涉群体中任何个体的行动自由，无论干涉出于个人还是出自集体，其唯一正当的目的乃是保障自我不受伤害。反过来说，违背其意志而不失正当地施之于文明社会任何成员的权力，唯一的目的也仅仅是防止其伤害他人。”[7]10 通俗一点来讲，该原则所要求的就是“自寻其乐无妨，伤害他人莫为”。这条被密尔自诩为“十分简便易行”的伤害原则，在批评者们看来却问题重重、似简实繁。英国维多利亚时期的法官斯蒂芬，认为密尔的这一自由原则显得过于极端而未能给家长主义或法律道德主义留下任何存在的空间。正是在这种冷静批评和理性建构双管齐下的进路下，斯蒂芬发展出了一套与密尔大相径庭的自由理论学说。

总的来讲，斯蒂芬认为密尔自由理论的一个重大的缺陷，在于尽管他提出了只有防止伤害他人的限制才是正当的，但是对于这一原则却疏于论证。密尔主张必须要在法律惩罚与社会惩罚之间划出清晰的界限，可是“把《论自由》从头翻到尾，也没有找到这种区分的任何证明，甚至没有看到他打算提供一个合理而恰当的证明。如果他的学说是正确的，它就应当可以得到证明。没有证明，是因为它不正确。”[8]30 密尔的道德学说过于简单化了，也未能看到积极道德在社会控制中应有的范围与作用。以至于斯蒂芬认为，“密尔先生的学说不仅有悖于所有与道德有关的神学体系，有悖于所有众所周知的积极的道德体系，而且有悖于人性本身的构造。”[8]29 如果密尔的“基于自卫的强制”能够站得住脚的话，那么他必须对那些与自卫无关的其它强制提供充分的、成功的反驳，但这方面他仍然做的不够成功。很显然，像旨在确立和维护宗教信仰的强制、旨在确立和在实践中维护道德的强制、旨在改变现行政治或社会制度形态的强制，这些强制形式在斯蒂芬看来不仅是可能而且是可欲的，它们的目的在于达到行使强制性权力的人认为美好的目标。

[英]斯蒂芬 著

自由、平等、博爱——一位法学家对约翰•密尔的批判

冯克利,杨日鹏,译

 广西：广西师范大学出版社, 2007年版.

斯蒂芬对不宽容所做的辩护是相对彻底的，认为只有这样社会及其生活于其中的人们才可以免受违法犯罪之害。然而，莫里森认为也许斯蒂芬选择不宽容这个标签或许是个错误，他也因此经常被当成一个反动分子而遭摒弃，但他提出了一种关键性的社会学观点，也即国家法或官方法的运作有赖于社会中起作用的不成文法或非官方法的适应。[9]219 也正是出于这个原因，他谴责密尔在对待成年人与未成年人上的自相矛盾，认为法律制裁、道德制裁与宗教制裁应当作为一个社会三位一体的控制方式，对于那些严重的败德行为仅仅靠说教、规劝是远远不够的，而必须进行法律上的打击，尤其是给予刑事制裁。对此，他给出了如下两个方面的论证：第一，道德上不宽容的立法目标在于确立、维护并授权于立法者所认定的良好的道德体系和标准，以此来达到惩恶扬善的目标就是可取的；第二，从社会就此目的所采取手段的效用及代价上来看，刑事惩罚虽然残酷、粗暴却能够迎合人内心的复仇欲望，并且用刑法来惩罚那些仅仅被视为极不道德行为所付出的代价在某种程度上也并不过分。最终，斯蒂芬提出一条与密尔之自由原则截然对立的原则，就此也突显出了其刚性法律道德主义的鲜明立场：“有些残忍而放肆的恶行，即使与自卫无关，也必须阻止其发生，无论它给罪犯造成多大的代价；一旦发生，必须予以严惩。” 刚性法律道德主义对严重的败德行为表现出了极大的不宽容，其主要的辩护理由在于这种对道德的法律强制本身就是具有自足的价值，这一点是与柔性法律道德主义的最重要区别。

2．柔性法律道德主义

由于十九世纪的独特时代背景，斯蒂芬的学说自然至少在当时并未引起足够的重视，这种“吹毛求疵式”的批判自然也不乏对密尔自由主义学说的误解。在哈特看来，斯蒂芬的学说由于过于理想化甚至空想化而缺乏对现实社会的适应，“头脑中有了这样一幅虚幻的社会画面，斯蒂芬笔下的惩罚之功能有时候与其说是报复，倒不如说是谴责；与其说是为了满足报复或仇恨的情感，还不如说是为了对违犯者施以强有力的道德谴责，以及‘矫正’被违犯者所败坏的道德”。[6]63 二十世纪关于这一主题被一场名之为“哈特与德弗林之争”的论战推向了浪尖，其导火索是1957年的沃尔芬登报告对不道德的性行为所表现出的极大宽容，“成年人私下的同性恋行为不再是犯罪，……就私人道德方面的事宜，社会和法律应留给当事人来自由选择。” 该报告可以看作是对密尔自由主义原则的一种坚持和重申，而德弗林所发表的一系列的演讲与论文则表明他持有一种完全对立的立场，尽管如此我们接下来将会看到德弗林对待“道德的法律实施”这一议题上的态度是温和的。

在德弗林看来犯罪不仅仅是对个人的侵害，同样也是对社会及其重大原则的侵犯，刑法因此并非仅着眼于个人而更要的在于巩固社会之存在。他沿着如下两个问题来发展自己的学说：（1）社会是否有权对所有道德问题作出评价？还是应该将这些问题留给私人来评价？对此德弗林认为答案是肯定的，这与其对社会的认识密切相关，他说：“任何一种社会都是一个观念社群，不仅仅是政治观念，而且还有关于其成员应当如何行为以及他们如何过活的观念，后一种观念就是该社会的道德”，“共同道德是束缚的一部分。束缚是社会的一部分代价，而人类需要社会，因此就必须要付出一定代价”。[10]9 而且他并不赞同密尔关于公德与私德严格划分的观点，认为一切道德行为均具有公共性，因此对那些危害社会的败德行为社会有权进行法律干预。（2）如果社会有权作出评价，那么它是否有权力运用法律这一工具来强制实施道德呢？从上面德弗林关于社会的界定中可以看到，社会本身就包含了公共道德（public morality）的观念，它对于社会的维系不可或缺，如果把社会比作是一种大的游戏，那么共同为社会中的人们所接受的公共道德则就好比是游戏中的规则一样，一个社会离开了它就不能称其为社会了。[11] 由此德弗林提出了臭名昭著的“社会崩溃命题”，他甚至将严重的不道德行为与叛国行为进行类比，如果对此类行为不闻不问的话，就有可能出现社会瓦解的危险后果。 严重的败德行为对社会有害或有所削弱，这是强制执行道德的必要条件，也是柔性法律道德主义的重要主张之一。

Patrick Devlin

The Enforcement of Morals

Oxford: Oxford University Press, 1965.

既然社会有权对道德问题进行评判，并且有权对削弱社会的败德行为进行法律强制，那么随之而来的问题便是：社会是否能够在所有情况下均可使用法律，还是只能在某些情况下才能这么做？果真如此的话，那么如何原则来划出这条界线呢？[10]8 这里涉及的第一个层次的问题是“败德的判准”，也就是我们以什么标准来判断一个行为是违背道德的，以至于我们无法容忍该行为的存在，德弗林给出的方案是一个“正常理性人”（right-minded man）的标准，亦即当且仅当一个行为超出了一个正常理性人所能够容忍的必要限度时才是不道德的，也只有在此时对其进行法律打击才具有正当性。 第二个层次的问题关系着以法律实施道德的限度及原则，社会有权运用法律来实施道德并不意味着可以凭其所好而肆意妄为，立法者在进行道德立法时必须在以下限度内活动：（1）要尽可能尊重个人自由，但个人自由不得危及社会的统一，对于那些严重的败德行为要进行法律限制；（2）普通人感到义愤或厌恶时，即已达到了容忍的必要限度；（3）应充分尊重个人隐私，并不意味着将所有私人的败德行为排除出法律；以及（4）法律所关心的是最低限度的行为标准，而不是最高限度的标准。[10]16-19 只有综合以上各项要求，才能够正确地对那些适宜法律调整的败德或不义行为进行法律强制。

3．理论困境

贯穿于法律道德主义者讨论之始终的一个问题在于，国家或社会对于不道德的行为应该作何评价，诚如美国法哲学家戈尔丁所言，“从道德上谴责一种做法，到认为应从法律上对其加以禁止，还是有很大一段距离的”。[12]123 我们看到老牌的传统法律道德主义者斯蒂芬与德弗林，在对待“法律应否以及如何执行道德”的问题上发表了自己的看法，但在他们的理论敌手看来，他们对密尔自由主义原则的反叛以及对法律道德主义的正当性辩护并不彻底、充分。由于比之于斯蒂芬，德弗林的学说更加温和、精致和现实化，因此对德弗林的大部分批评同样可以适用于斯蒂芬。囿于篇幅，笔者此处仅简要勾勒来自法律实证主义者哈特以及政治中立主义者德沃金的批评。德弗林的道德强制执行理论面临着两个主要指责：其一，是“纳粹主义（Nazi）”的挑战，国家可以而且应当动用法律来强制执行道德，而无论它们是否邪恶；其二，可以称之为“经验主义”的挑战，主张一个社会中共享道德的改变有可能摧毁一个社会，这种“社会崩溃论”在经验层面上站不住脚。[13]

[美]戈尔丁 著

法律哲学

齐海滨,译

上海：三联书店, 1987

哈特也基本上是沿着这两个方向展开对德弗林进行批判的，首先他认为德弗林对道德的认识过于单一化，仅仅看到了一个社会的实在道德，而疏略了另一种极为重要的批判道德（critical morals），由此导向了一种“道德民粹主义”的立场，并且未能给公民在私德方面的自由留下自治的空间；[6]69-80 紧接着把批判的矛头进一步指向了“社会崩溃命题”，该命题的立论依据在于社会实际上等同于该社会中为成员们所共享的实在道德，由此对这种道德所为的改变会导致该社会的解体或崩溃。在哈特看来，这一对社会的认识是错误的和有悖于常识的，共享道德只是一个社会之存在的必要而非充分条件。此外，哈特认为只有当我们把道德系统看作是一个无缝之网时，“有可能威胁”的讲法才勉强成立，而这显然是对道德体系的误解，对某些道德规则的改变未必会改变或摧毁整个道德系统，如此一来也难以使得一个社会在道德上有任何革新。 与哈特稍微有点类似但又不完全相同，德沃金一方面指出德弗林的辩护理由所援引的“大多数人的道德信念或道德共识”，这一道德概念存在立场上的混乱或错误，这种道德共识有时被证明不过是乌合之众的偏见或好恶的混合物，我们对民主原则的遵循并不必然要求我们以此来证成对这种道德共识的执行；[14] 德沃金对“道德侵犯非罪化”的另一辩护，在于根据自由主义的自我选择和价值中立的论旨，从而反对政府有责任根据某种所谓的“好生活”，去引导和安排人民的生活。[15] 也就是说我们不能强迫一个人去过良善的生活，就公民私德范围内的事情应给予足够的宽容，而对于涉及整个政治社群的道德问题容许理性协商和公共辩论，警惕各种以保护社群之利益为名的各种道德立法和道德强制。

    （二）修正的法律道德主义

正如我们所看到的那样，尽管德弗林的法律道德主义理论比之于老牌的斯蒂芬更加现实化和精致化，但是仍然无法经受住“道德民粹主义”、“经验主义”以及诸如此类的挑战。笔者在前文中以“将不道德行为进行非法化是否以该行为造成伤害为已足”，将斯蒂芬和德弗林分别安置到极端的法律道德主义和温和的法律道德主义两个立场。 不难想象，一种法律道德主义如果想要站得住脚的话，必须首先能够有力地避开传统法律道德主义所极易遭受的批评，同时又要对道德侵犯非法化提供充分的证立理由，除此之外它本身还能够经受住一些新的批评和挑战。在德弗林之后，出现了一些新的法律道德主义者，比如罗伯特·乔治、米歇尔·穆尔以及约翰凯克斯等人，他们一方面通过自己的理论捍卫法律道德主义的基本立场，另一方面在理论的精细化方面较之于他们的前辈则走得更远。 在这种意义上，姑且将这种经过修正的法律道德主义理论，称之为一种“审慎”的法律道德主义。

法律无法强迫人们过有德性的生活，但是人们可以通过自主选择做那些道德上的正确之事来达至这一点。关于道德、政治与法律的前自由主义思想传统，认为法律在通过对某些重大的恶习予以禁止而保持人们的德性方面，可以扮演着一种合法的辅助性角色。 乔治在传统法律道德主义的基础上发展出来的至善主义理论，无疑是这种经修正的新法律道德主义的典型代表。和德弗林一样，他并不否认维持社会的凝聚力及避免社会崩溃是一种合法正当的公共利益，也不否认德弗林关于这些公共利益极易为那些非道德行为所侵害的观点，然而与德弗林最为根本的歧异在于他主张对于社会凝聚力的维持，本身并不能够成为强制执行道德义务的充分根据，而必须还要证明被强制执行的道德或道德义务本身是正确的。乔治的至善主义理论，“致力于建立和维护一种有机的共同体联结，通过创造基本善能得到完整维护和激励的社会环境，让每个共同体成员得到更好的机会来实现个体的康乐和满足”。[16] 既然至善主义理论给政府判断或干预道德行为留下了空间，承认政府在保证和促进人类在追求生活、知识、娱乐、审美经验、社交能力、实践理性等基本善方面的作用，同时又尊重个人在符合道德真理条件下的自主行为选择，国家只是在力所能及的范围内进行道德立法，从而有力地为法律道德主义提出了更加精致的辩护。

为了避开传统法律道德主义所招致的诸种诘难，乔治如是地来界定他的法律道德主义立场，一方面，在他看来对有悖于社会共享道德的行为的非刑事化，并不必然带来社会解体的危险后果而只是某种程度地导致社会涣散；另一方面，他认为以往学者尤其是哈特，对于社会的分解（disintegration）的界定是存在问题的。社会的分解并不意味着社会的崩溃，正如夫妻间的相互疏远并不一定意味着婚姻的消亡一样，虽然他们不再为了某些共同的利益而相互结合但仍可住在一起。[17]68 如此一来，由于乔治对社会分解的精妙解释，使得他的法律道德主义理论可以轻巧地避开“经验主义”的挑战，这是否意味着我们就此应当接受这样一种经过修正的法律道德主义理论？皮特森敏锐地指出了这种理论仍然难以回答的两个新挑战：第一个挑战来自于“帕累托难题”， 也就是在将某些无害的非道德行为进行非法化的条件下，如何不至于使得社会中人们的境况变得更糟？按照帕累托原理，如果这类无害的非道德行为给一个社会中人们带来的好处并不足以抵消其伤害，那么这类行为就不应当被非法化。第二个是“权衡挑战”，它所关注的是在决定将某种行为非法化时，各种价值之间的权衡应当如何进行？而对此乔治必须面临如下两个困难，即人类基本善与其它善之间如何进行权衡？人类基本善（比如生命、娱乐等）之间彼此冲突时该如何权衡？基本价值优于工具性价值或许可以作为第一个难题的满意回答，而他对第二个问题的回答则让人很扫兴，他认为基本价值之间具有不可通约性而难以进行衡量。[13] 为此，他提出了“只要不为恶事，好事便会相随”和“己所不欲，勿施于人”这两条道德规范来解决这一难题，这种将“在基本价值之间的权衡难题”转变为“在两个道德规范之间的选择”只是回避了问题，而事实上并没有真正回答这一问题。

Robert George

Making Men Moral: Civil Liberties and Public Morality

Oxford: Clarendon Press, 1993

上述关于法律道德主义的思想史争论，是任何试图讨论法律与道德关系的学者所无法绕开的。我们从中一方面看到法律道德主义理论本身是在不断变化发展的，一些早期可以应用于斯蒂芬和德弗林的批评现在已经变得不再具有说服力；另一方面尽管新法律道德主义理论更为精致化和现实化，我们仍需对其保持一定的警惕和批判，正如它难以回答“帕累托挑战”和“权衡难题”一样。法律道德主义的核心立场，在于国家享有对道德实务的判断权并可以将某些不道德行为非法化，如此一来公民的自由有可能会被打着法律旗号的道德强制所侵害。尽管前面所讨论的法律道德主义理论主要是西方的，但笔者内在的问题关注所指向的仍然是中国的法律实践。可以说，当下中国法律实践为法律道德主义的讨论提供了大量的道德事实空间，但法律学者在面对这些道德事件时应当避免陷入一种充满激情的道德宣泄，而毋宁要以一种理性的眼光冷静地思考潜藏于这些事件背后的深层问题。

不难看出，笔者并不是一般地拒绝道德批评，更不是拒绝运用道德对法律进行批判，而只是坚持这种批评必须以正当的方式、在适度的范围内进行。事实上我们的确需要道德批评，但面对道德争议我们要保持一种“正当的冷漠”，这并不是意味着你在生活中必须成为一个铁石心肠、冷酷无情的人，而只是要求在法学研究中对所面对的道德事实保持足够的冷漠、警惕甚至怀疑。冷漠之于法学学术研究尤为重要，一方面它要求论者在进行言说和论辩之前学会冷静地进行道德观察，另一方面“冷漠”本身是法学教育的重大目标，即便是良知教育也要略逊一筹，因为若无冷漠教育，道德批判之矛总是矛头不正。[18] 一如苏力所认识到的那样，我们关于婚姻、性爱、家庭等伦理事件的讨论，需要一种更为务实、更为冷静有时也许被人认为有点“冷酷”的眼光，而不能仅仅停留在道德化、直觉化的评判，不能仅仅凭着我们的荷尔蒙激励出来的感觉，凭着已经在某种程度上意蒂牢结化的道德观念，凭着一些煽情的或浪漫化的文学故事，凭着本来是同一定条件相联系的但为了表述便利而抽象了的法律概念原则就可以设计出一个更好的法律制度。[19]51-53 接下来笔者便以专业法律人的冷酷眼光，从新《老年人权益保障法》所规定的“常回家看看”、陕西黄碟案以及泸州情妇遗赠案这三个热点道德事件，分别批判性地检讨法律道德主义在中国立法、行政与司法中的渗透与影响。

   （一）“常回家看看”与道德立法

中国长期以来就注重对道德因素和价值的摄取，甚至有时会直接将某些道德规范上升为法律规范。刑事法规范中关于故意杀人、伤害、强奸等禁止性规定就体现了一些最低限度的道德要求，而在民事法律领域同样存在大量的道德立法，比如民法通则中关于公平、诚实信用、公序良俗的规定，婚姻法中关于夫妻之间相互忠诚和相互尊重的规定等，无疑则为人们的行为提出了更高的道德要求。 上个世纪末，学者们围绕婚姻法的修改曾做过激烈的探讨，其中争议最大的一个问题在于是否应该将“夫妻之间的相互忠诚”这一道德义务写进法典。法律制度总是要求能够精细操作，而不能只是用诸如“夫妻有相互忠诚的义务”这样的很难操作或者操作起来容易出纰漏的道德话语建构的应然要求。[19]52 新修订的《老年人权益保障法》将“常回家看老人”规定为一项法律义务，曾一度被视为本次修法的最大亮点眼下却反倒成了最大的争议。 与此相关的是由2011年发生在广东佛山的“小悦悦被车碾轧而无人施救”的事件，所引发的公众对于“见死不救行为”刑事化的热议。这些道德规范所要求的内容或宣扬的价值在常理上无疑是值得接受和辩护的，然而从“道德义务”到“法律义务”之间却存在一条鸿沟，任何“越界”的立法举措必须要给予足够的合法化理由。

和法律相比，道德事实上并不是一个单一的概念实体，在道德领域同样存在着一个等级体系，这就要求我们对于不同层次的道德规范拥有清晰的认识，同时根据其基本属性赋予不同的规范意义。一个道德体系至少包含以下两个不同层次：第一类是基本道德或底线道德，大致等同于富勒的“义务道德”，“它确立了使有序社会成为可能的或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则”。[2]8“法律是最低限度的道德”也正是在这个意义上所言的，底线道德正是法律系统与道德系统相互交叉、重合的那一部分；第二个层次的道德是一种较高层次的伦理规范，被称之为“愿望道德”或“美德”，如果说基本道德要求我们不做坏事，那么美德的起点则是要求我们要做好人、做好事，它包括那些“极有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则，但是这些原则对人们提出的要求则远远超过了那种被认为是维持社会生活的必要条件所必需的需求。慷慨、仁慈、博爱、无私和富有爱心等价值都属于第二类道德规范”。[20]391 法律道德主义者在这一点上犯了一个“眉毛胡子一把抓”的单一主义错误，而疏略了道德规范的层次性、等级性和多元性。

[美]博登海默 著

法理学：法律哲学与法律方法

邓正来,译

北京：中国政法大学出版社,2004

法律与道德之间的关系是双向的，也就是所谓的“法律道德化”和“道德法律化”。道德具有介入法律的正当基础，比如道德不仅可以在内容上为法律规范提供正当性支持，而且还可以充当法律之优良善恶的重要判准。[21] 然而问题是如何在法律中引入道德，这就需要根据道德的具体类别及属性，分别赋予其相应的法律指引。道德立法主义无异于通过强制或命令来推销美德，问题在于“这是否玷污了美德的宗旨，使美德堕落为赤裸裸的灌输和强制，其结果反而‘播下的是龙种，收获的是跳蚤’？”，以及“在推销了一种美德时，是否消蚀了自由的美德或权利的美德？”[22] 因此在进行道德立法时，必须坚持两个重要的原则：第一个原则，要注重对基本道德的法律化，而对于较高层次的美德最好留给私人来自主选择。同时必须注意正确的指引方式，法律可以将义务道德设定为“命令性”、“禁止性”或“义务性”规范，而至于美德则充其量只能以“权利性”规范加以指引。道德立法的第二个原则，在于立法不能强人所难，法律所规定的“应当”（ought to do）意味着“能够”（be able to do），其基本要义在于法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为，而不能把义务强加于那些根本不可能做到的事情。[23]185 法律不能也不应当管太多，“明智的立法者应当尽可能地限制刑法的规制范围，以减少运用刑法的机会。否则法网国密，超过民众和社会合理期望的水平，结果必然导致公众对刑法本身的憎恶，刑法效力荡然无存，甚至产生反效果。”[3]

    （二）陕西黄碟案与道德执法

此处需要对“道德立法”与“道德入法”这两个概念做一简要的区分，后者的概念外延更宽泛，除了在法律中内化、固化道德以外，还包括在执法及司法中对道德规范的考量，这种立法之外的道德诉诸甚至更加经常化、复杂化和多样化。因此在讨论法律道德主义理论时，执法过程中的道德强制万万不可小觑。我国《公民道德建设实施纲要》中规定，“公民的道德建设离不开严明的规章制度。各地区、各部门、各行业和各基层单位在建立健全规章制度时，要充分体现相关的道德规范和具体要求。” 众所周知，行政法规、规章以及其它行政规范性文件在数量上要远远多于法律，而现实中这些规范性法律文件则是行政执法的主要依据。此外从立法技术上看，上述规范性法律文件难以适当地在法律要求与道德义务之间划开清晰的界限。在执法者的眼中，不少的道德要求“理所当然地”成为了限制公民自由的正当根据，由此那些打着法律的名义的进行道德强制便有了可乘之机。

十年前的“陕西黄碟案”可以为检讨执法道德主义提供讨论空间，我们还是先来回顾一下这一事件：2002年8月18日晚，延安市宝塔公安分局接到群众电话举报，称张某夫妇在家中播放黄碟。四名民警随后前去调查，并将张某夫妇“当场抓了个现形”，最后将在场搜查到的三张淫秽光盘连同电视机、影碟机一同“收缴”，并将张某带回了派出所。 无论是自由主义者还是社群主义者，都同意本案隐含着两个层次的问题：首先，张某夫妇在家看黄碟有没有伤害他人？这涉及到行政机关进行道德强制是否有合法根据；其次，行政执法机关的执法行为是否存在瑕疵？有无违反相应的法律程序？在自由主义者看来，“仅当每个人的行为事关他人利益时，这种利益才有权要求个人的自主性服从外部控制”，同时也承认“只要某人的所作所为对个人或公众造成了确定的伤害，或有伤害的确定危险，事情便超出了自由的范围，而宜为道德或法律所过问”。[7]11,97

问题在于本案中张某夫妇在家中私下观看黄碟是否伤害到了街坊邻居？首先由于这种行为相对隐蔽性和秘密性，它本身很难或根本不可能对他人带来直接的人身或财产上的伤害；其次，这种行为有可能会冒犯他人，比如举报者可能认为这种行为让他感到恶心、厌恶甚至内心的不安，冒犯并不必定意味着伤害。正如范伯格所指出的，阅读或者阅读淫秽内容的作品是否会引起社会损害，在一定程度上是一个实际经验问题。而关于淫秽和反社会行为之间的因果联系的证明，哪怕只是一些统计数字也是很难找到的。由于没有损害的明显的决定性证明，那么对于淫秽题材作品的冒犯性并不能作为对它禁止的充分根据。[24]58 就此笔者认为，在该案中公安机关对张某夫妇自由的限制并无充分的正当性根据，夫妻之间在家私下观看黄碟实为个人道德自治的范围，公权力不得假借“伤风败俗”之类的堂皇之词而干预之。 因此在行政执法主体在执法过程中，应当学会区分个人道德与公共道德、基本道德与美德，从而避免陷入一种“泛道德主义”，也避免人为地制造“道德恐慌”。

（三）泸州情妇遗赠案与道德裁判

法律道德主义的司法之维在于法官援引道德规范为裁判，具体说又存在着两种不同形式的道德裁判：第一种道德裁判形式主张法官在司法活动中必须严格地依法裁判，相对于道德理由，法律理由是一种排他性理由，只有在那些出现法律漏洞或者现有法律规范彼此冲突的疑难案件中，法官进行道德考量方才成为必要。设想一个继承人为了急于获得遗产而不惜毒死被继承人，根据当时当地的财产法该遗嘱并没有任何法律上的瑕疵，那么他能够依法顺利地获得遗产吗？如果严格地依照法律（继承法或财产法）来裁判，必然得出遗嘱有效和支持被继承人获得遗产的裁判结论。然而这一判决结果让人们在常理和情感上都无法接受，法律怎么能支持一个谋杀者的不当请求呢？此时必须要在现有的法律规则与“任何人不得从其不义行为中获利”这一更高的正义原则之间进行权衡，从而驳回被继承人的诉讼请求。 第二种道德裁判形式首先在对待法概念上持有一种怀疑主义的立场，同时认为法律的不确定是一种常态，从而主张法官在司法裁判中拥有最大限度的自由裁量权，一个好的裁判也因此应当是符合社会中主流道德价值的裁判。这两种道德裁判的根本分歧不在于道德理由能否成为司法裁判的依据，因为矫正正义是司法的道德基础，同时也是司法存在的道德证明。[25]104 另外司法所追求的“同案同判”的形式正义原，则既是法律要求也是道德要求。而这种根本分歧所关心的是，道德应当在何种条件下、以何种方式进入裁判以及这种进入的限度是什么？

在我国四川泸州地区也曾发生过与上述遗嘱继承案相类似的案件，遗赠人黄永彬与被告蒋伦芳于1963年结婚，1996年遗赠人黄永彬与原告张学英相识并在外租房同居。2001年初黄永彬被确诊患肝癌病晚期并在临终前立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和出售泸州市江阳区住房所获款的一半及自己所用的手机一部，全部赠与原告张学英所有。在遗赠人黄永彬去逝以后，原告张学英诉至法院要求判令被告执行遗嘱内容。 一、二审法院均已遗嘱内容有悖于《民法通则》第七条所规定的“公序良俗”原则为由，并结合《立法法》关于“上位法效力高于下位法效力”之规定，作出了遗嘱无效的判决结论。大多数法理学者对本案的判决提出了质疑，何海波认为本案可以看作是司法判决合法性的一个试金石，无论该案法官“以德入法”还是批评者呼吁“远离道德”，都是建立在法条主义的演绎上，只能提供一种虚幻的合法性。[26] 也有学者指出法官在本案中进行了一种“隐含的实质权衡”，表面上法官们是在依法裁判而实质上判决的形成却是基于法律以外的道德观，而“教义论证”只不过是一种使得判决“合法化”的机制。 在民事私法领域应当给予当事人更多自主选择的空间，而不应给他们施加太多更高的道德要求，这有悖于私法自治和契约自由的精神。因此，法官进行道德考量必须慎之又慎，一般认为只有在疑难案件中才有必要，同时道德考量又要受到现行教义法体系的拘束，此外对道德规范的诉诸必须以能够证立当事人的权利而非为其设定道德负担为前提，否则就可能出现以法律强制执行道德的危险。

通过热点伦理事件对法律道德主义在立法、执法及裁判中的检讨，再次回到本文所关注的中心问题：法律能否对不符合道德的行为进行限制？道德的法律化随时有可能演变为道德的法律强制。“由于道德本身是自由选择的产物，那么对它的强制就不是天然合理的，而需要正当化证明，也就是确立一个限度，在此限度内的道德法律化才是合理的。”[25]98 道德立法的限度这一难题的另一面，实质上关系到我们如何合理地在法律与道德之间划开一条界线，使二者能够相对分离同时又保持一定的交叉。我们的法律一直在道德标尺中“道德最大值”与“道德最小值”之间来回漂移不定，一旦找到那个合适的“立足点”也就等于是找到了道德强制的合法限度。这又岂是易事，正如美国法哲学家戈尔丁所言，“我们还远未能达到一个简单的限制原则，也提供不出什么方式可以用来分离出那些永远超越于法律范围之外的行为领域。”[12]124 法律道德主义者与非法律道德主义者、自由主义者与社群主义者眼中的“个人”、“社会”、“自由”、“法律”和“道德”都是不同的，因此也就很难找到一个为人人都能够认同的社会道德底线。

“自寻其乐无妨，伤害他人莫为”这条古老的自由主义原则，也受到了社群主义者越来越多的批评，第一个批评在于支撑伤害原则的原子化个人主义的哲学基础，无论是从生物学还是从社会学上来看，已经不再完全站得住脚，“历史发展和学术研究已经推翻了这种原子化个人主义的假定，社会生物学揭示的社会利益基本单位不再是个体生物人而是基因群体。这意味着即使现代市场经济趋于缩小基于基因的利益共同体，却无法把人变成完全独立的原子化个体。”[27] 第二个批评在于自由主义者声称应站在一个普遍的立场对自己的传统、道德、价值和法律进批判时犯了一个“种族中心主义”的错误，事实上他们所提到的那些普遍性价值只是西方社会中所拥护的一些特殊价值而已。[11] 尽管如此笔者认为我们仍然不能放弃古老的自由主义原则，只需要在应用这一原则上提供一些可操作性的标准，由此我们要认真对待权衡原则，重点是要学会在法律与私德、美德之间的权衡，比如该项私德败坏的严重性、透过法律强制产生的效益和其它后果以及对个人私生活自由及隐私的影响。[28]121 又比如，尽可能尊重个人隐私、不应制定难以执行的法律、不应制定得不到大多数明理人所尊敬的法律、不应制定徒劳无功和滋生恐吓勒索等罪行的法律以及一些高度不由自主的行为不应透过法律来干预。[29]135 权衡原则本身并不是一个简便易行的原则，它需要结合具体的个案事实并综合考虑其它因素，通过在不同价值之间的权衡取舍，为是否通过法律进行道德强制提供证立理由。

本文系“法律道德主义”第二期

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