后果主义论辩的证成与具体适用

文 | 张顺

常州大学史良法学院讲师

　　司法裁判的合法性、合理性与可接受性是判断司法裁判优劣的重要标准，也是法律论证理论得以建构的理论预设。无论在实践中遇到怎样的案件——简易抑或疑难，法官都有义务跨越规范与事实的缝隙，为司法裁判提供充分而细致的论证。“人们想知道，某个坐在裁判席上或带有徽章的人凭借什么权利去行使剥夺他人生命、自由或财产的国家权力……在施行法治时，法律推理应该揭示法律和特定行为之间的联系。”质言之，法律论证的目的不是单纯地展现法律人的推理技术，而是向社会大众阐明判决得以产生的脉络，并最终回归“法律是什么”这一基本的法哲学问题，即法律体系的构成要素。探讨法律体系的构成理论不仅仅是一个知识学的问题，也是一个受法官的实践理性所支配的经验命题。

　　法律人在为个案判决提供论证时，不可避免地受到前理解、直觉、经验以及理性的影响。在面对具体的个案时，法官一般借由“潜意识、直觉和经验得出一个初步法律结论”，然后再根据法律理由和正当理由检验这一初步法律结论，在必要时不断修正法律结论，循环往复之后才能最终实现应然与实然之间的等置。毋庸置疑，为判决提供充分的理由是法律论证的关键环节。裁判的理由可能源于明确、具体的规则体系，也可能受制于包容性强但过于抽象的法律原则，抑或是法学家学说、习惯等次要的法律渊源。然而，这些裁判理由在为判决提供支撑的同时，其自身的缺陷也暴露无遗：刚性的规则体系容易陷入僵化、原则需要权衡才能具体化、法学家学说也是流派纷呈等。因此，裁判理由在适用时又需要获得“二次证明”，即为裁判依据本身提供正当性论证。在这些正当性论证中，后果主义论辩就是一种重要的论证工具。

　　顾名思义，后果主义论辩就是从后果论的角度为规范适用提供“二次证明”。所谓后果论，“大致说，后果论是这样一种理论：一种特定的选择是不是一个行动者已经做出的正确选择，这要看这种决策的相关后果，要看这种决策对世界的相关影响”。而“后果是事务的一种状态，这种状态来自我们关注的所有影响决策的因素，例如行为、规则或倾向。……对于事务状态的基本认识却可以包含丰富的信息，并注意到我们认为重要的所有特征。”质言之，作为一种论证方式的后果论，就是将任何行动者的决策所产生的对行为、规则或倾向等因素的影响展现出来，从而更为深刻地认知决策所产生的“事务状态”。对于法律论证来说，后果主义论辩就是在个案裁判中考量规则、原则等适用时所带来的后果，并通过对这些后果的衡量，证成或者证伪个案裁判。后果论的这种看似“本末倒置”的思维模式，受到来自义务论和反工具论者的批判。诚然，后果主义论辩的适用的确受制于人的有限理性、个人价值偏好等因素，但是这并不表明后果主义论辩没有展现自身价值的空间。基于后果主义论辩所面临的批评意见，本文首先从方法论、法官思维、法律品性等四个维度为后果主义论辩提供正当性论证；同时，基于后果的不同类型，将后果主义论辩细分为制度型、目的型、道德型和政策型等四种类型，并结合具体实践中的个案，具体分析这些类型的后果主义论辩所存在的优势、劣势以及相应的适用限制；最后，本文将探讨后果主义论辩的法律地位以及适用时所应当注意的事项。

　　就现有批判后果主义论辩的理论而言，主要可以区分为两种进路：一是义务论（deontology），二是工具化。前者认为判定一个行为（对于案件来说就是被诉法律行为）的正当性的依据是行为本身的性质或者特征，即使某类行为是否最大限度地促进了善；而后者认为由于后果主义沉迷于计算与衡量行为的善与恶，进而受制于此，使得人类退变为追求善的工具。具体而言，可以区分为下述四种情形予以讨论。

▌（一）后果主义损害形式逻辑

　　对于推崇形式逻辑的学者来说，后果主义论辩破坏了“法官仅服从于法律”的司法准则，将除法律规则和个案事实之外的其他不可控甚至非理性的因素引入形式主义法律推理过程，进而破坏了规则的确定性和裁判结果的可预见性。“规则是盲目的，不受个人情感的影响；它们能够促进平等待遇，减少偏见和武断的可能性。规则总是和公正联系在一起的，它们的公正性体现在自由女神的公正是盲目的这种思想中。规则对案件的许多本来可能起到相关作业的特征、也对在某些社会情境中——宗教、社会阶层、相貌、身高等——的相关特征一视同仁，还对人们很难就其关联性达成一致的事情一视同仁。”换言之，形式主义法律推理将裁判的正当性仅仅与法律规则相关联，而经由规则所逻辑推导出来的结果也就保证了裁判结论的权威性，并在可预见的范围内实现了“同案同判”。一旦判决逾越现有的法律体系，并运用“强意义的裁量”（德沃金所反对），法律外的理由被已纳入裁判之中，法律体系的刚性稳定就会被侵蚀。

　　后果论者意识到形式逻辑建立在一个错误的假定之上，即将法律视为自给自足的体系，且能自我证立。形式逻辑固然具有其独特的优势，但其权威的树立并不以排斥其他合理的论证形式为依托，反而正是由于其他论证形式的引入，使得形式逻辑的地位得以巩固。以阿列克西所推崇的“外部证成”与“内部证成”理论为例，

后果主义论辩就是法官在现行法律体系的支持下，全面考虑各种裁决可能产生的不同影响，从诸多相互竞争的具体利益中作出选择，通过审慎评估所有规范性行为模式的现实意义，发现最令人满意的裁判规范，从而得出最合乎情理的判决结果。”经由后果主义论辩检验所形成的裁判规范，由于既契合了法律体系的内在精神，同时又能符合法律发展的内在逻辑，因而可以作为演绎推理的大前提，直接适用于待决个案，从而产生最令人满意的法律结果。

▌（二）后果主义引入法官动机，导致裁判结果的不确定性

　　波斯纳认为，类似案件的前后处理出现不一致是不可避免的，这是因为“塑造法官前理解并因此塑造他对论证和证据之回应的个人背景、气质、训练、经验和意识形态不同。不同法官对后果权衡也会不同”，而且因为“基于同样的上述理由，不同法官看到的后果也不同”。换言之，后果权衡及其结果由于受到法官的背景、气质、训练、经验等方面因素的影响，即在客观的规范体系之外，引入了不受控制的、主观的法官的个人动机，因而损害裁判结果的确定性，进而对规范体系的确定性和明确性造成一定的冲击。

　　基于法官的内在动机而批判后果主义论辩的学者其实秉持了一种极端理性主义的立场，其主观预设了两个前提条件：一是法官是理性的动物，其只受理性法律思维的支配；二是通过解释和推理可以建立客观、有效的法律体系。问题的症结在于，即使法官受到背景、气质、训练等因素的影响，是否意味着法官就不受理性思维的支配？是否意味着个案裁判必然不正义？台湾学者黄舒芃认为，

直白的说，即使法官受到所谓的非理性的影响而作出判决，也要受到现有法律体系的约束，即法官需要将其个人偏好转化为法律上的根据，然后才能根据法律上的理由作出裁判。正是在这个意义上，波斯纳认为，德沃金提出的“建构性解释”理论的正确之处在于，其意识到如果把道德和政治价值带入决策之时，法官仍然具有守法的动机。

《法官如何思考》

[美]理查德•波斯纳

苏力 译

北京大学出版社2009年版

▌（三）后果主义与功利主义系“一丘之貉”？

　　后果主义论辩之所以受到批判，在很大程度上与功利主义（utilitarianism）相关。由于后果主义论辩在适用时需要对相关后果进行权衡，权衡又必须基于一定的标准或方法，因而功利原则被视为后果主义论辩得以适用的基本前提和理论预设。正因为如此，功利原则所受到的批判自然也就成为后果主义论辩无法逃脱的桎梏。若要消解这一桎梏，就需要回归到有关功利原则的讨论上来。何谓功利原则，即对于共同体（政府）的每一项措施或者行动而言，如果其“增大共同体幸福的倾向大于它减少这一幸福的倾向时”，这项措施就是符合功利原则的。

　　通说一般认为，功利主义一般存在两个“致命的”缺陷：一是快乐和痛苦主要体现为一种主观感受，无法有效衡量一项制度或者行为所引起的快乐和痛苦的总量，即无法实现帕累托最优。二是少数人成为“最大多数人的最大幸福”的牺牲品，因为只要某项措施或某个裁判使得最大多数人的快乐得以增加，那么就可以以对少数人造成痛苦作为代价。当然，尽管功利主义存在种种缺陷，但并不意味着这就是边沁创立功利原则的初衷。实际上，边沁虽然推崇功利原则，但并不主张以牺牲个人利益作为代价——“不理解什么是个人利益，谈论共同体的利益便毫无意义”。质言之，边沁所推崇的功利原则并不是以牺牲个人利益为代价的，只是当功利原则被付诸实施之时，制度操作所产生的消极后果远远超出了预期。更为重要的是，即便将少数人权利的牺牲视为适用功利原则的必然后果，我们也不能把后果主义论辩单纯视为一种“功利主义”的论辩方式，因为没有理由认为后果主义论辩只是在借助单一的指标进行评价。除了功利主义这一评价指标外，正义、社会公共价值等都是重要的指标。

▌（四）后果主义蕴涵着法律工具主义的预设

　　在反工具主义论者的视域下，后果主义还潜藏着一个巨大的风险，就是一旦将法律体系之外的因素引入个案裁判，甚至作为法官作出裁决的正当理由，那么除了法律体系的自治性受到冲击外，法律自身所蕴涵的正义、公平、伦理等传统观念就有被架空的危险。在最为根本的意义上说，就是后果论将法律视为实现某种特定后果的工具，进而为了这些特定后果，可以置法律体系、传统观念于不顾。在反工具主义论者看来，法律工具主义的最大危害就是不断地侵蚀法治，即使得高级法理论崩溃、公共利益恶化，并对合法性构成威胁。而在我国的语境下，法律工具主义是“刀把子”的同义语，其负面效应就是不断侵蚀民众对于法律的信仰，使得法律成为强者压制弱者的工具。

　　事实上，将后果论视为导致法律工具主义的原因之一，使得后果论遭受了过多不合理的指责，因为真正促使法律被“工具化”的，并不是后果主义。法律的工具化是法律的神圣性被褫夺之后的必然结果，法律不再被视为上帝的理性或者自然法的体现，而是被视为实现人类抑或是某个阶层意志的手段或者方式。在规则怀疑主义、道德相对主义等思想潮流的冲击下，法律工具化的趋势在当代更是有增无减。当然，也需要承认，当对判决的任何可能后果进行评估时，似乎的确有将法律仅仅作为实现某种社会效果与效益的工具的倾向，以至于损害法律的权威性。当下我国司法实践中，有的地方法院一味将地方利益、经济效益等“扭曲”的后果作为正当理由，进而损害当事人的合法权益，导致累讼或案件久拖不决。因此，后果主义论辩在适用时，一方面要受制于规则体系本身所提供的衡量标准，如宪法价值、法律原则等；另一方面也要排除考量与案件裁判不具有逻辑关系的后果因素。

▌（一）后果论是一种重要的法学理论的论证方法

　　尽管后果论受到诸多的批判，但其作为一种重要的社会科学的论证方法的事实却是毋庸置疑的。在传统的法学理论中，我们也可以发现大量运用后果主义论证法律规则、政策等正当性的典型例子。例如，我国的刑法学通说一般认为，刑罚的目的具体表现为两个方面：一是特殊预防，即根据罪犯罪行的轻重课以相应的刑事处罚，并对罪犯予以改造；二是一般预防，即防止社会成员实施犯罪行为。上述刑罚目的，无论是对犯罪分子的改造使其成为社会人，还是针对一般人的各种预防犯罪的机制，其背后的理论逻辑都是后果论，因为“它关注未来和社会的秩序，而不是罪犯或犯罪行为的邪恶或应受惩罚性”。这也就解释了为何刑罚理论都将一般预防视为刑罚的根本目的。再如，为了批判美国各州所进行的法官的连任选举（retention election）制度，批判者即从后果论角度提出理由支持废除这一制度的主张，即与司法公正、独立的法制原则相冲突、向其他法官传递不良信号、阻碍法官作出公正判决等。

　　之所以后果主义论辩在受到批判的同时，还有诸多的理论都试图从后果论角度寻求正当性依据，原因无非在于法律本身所具有的双重属性：一方面，相对于应然的自然法学说，法律是实现自然理性或人类理性的实然法；另一方面，相对于法律在社会生活中所发生的实际效果，法律则是规范“可能生活事实”的应然规范。正因为法律具有上述三个主要的面向，因而我们在为法律的正当性提供理由时，自然也会诉诸自然法、法律体系（如基础规范）或者法律实效。那么怎么判断法律的实践符合理性、体系等标准的要求？其中的重要路径就是求助于后果论。后果论为法律实践提供了较为客观、真实的现实反映，一定程度上摆脱了相对主义和怀疑论的羁绊，即不再受制于何谓正义、何谓公平的争论，而是将规则实践的结果还原为可以加以操作和辨识的客观真实，并以类型化的方式得以展现。正是在这个意义上，后果论为法律的正当性论证提供了形式化的理由。

▌（二）后果主义论辩是法官思维的组成部分

　　在一份合格的判决书中，不能仅仅陈列事实、设定规则、给出结论，法官还必须为规则、事实与结论之间的逻辑给出适当的论证，这就是法官的释明义务。法官为了阐明裁判结论背后所蕴涵的裁判理由，必须求助于各种解释方法与论证技巧。以社会学解释方法为例，其“偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。对于社会学解释方法的适用过程，梁慧星教授描述如下：“首先，假定按照第一种解释进行判决，并预测将在社会上产生的结果，所产生的结果是好的，还是坏的。然后，再假定按照第二种解释进行判决，并预测所产生的结果是好是坏。对两种结果`进行对比评价，所谓两害相权取其轻，两利相权取其大。最后采纳所预测的结果较好的那种解释，放弃预测结果不好的那一种解释。”由此可见，社会学解释方法在运用时，就需要权衡各种解释方法所引起的各种后果，并根据相应的衡量标准进行判断，最后选择一种“利大害小”的解释方法，从而也就发现了最佳的裁判规则。同理，目的解释、合宪解释、利益衡量等法律方法在适用时，同样可以发现其中隐含后果主义论辩的影子。

　　法律实务中所发生的诸多典型个案中，如广西“驴友”案、泸州遗赠案中，都可以探寻到后果主义论辩的蛛丝马迹。在广西“驴友”案中，裁判法官就采用了如下理由作为裁判依据，即我国尚未建立户外探险的责任机制，一旦免除行为人的责任，受害人的损失无法得到补偿；同时也会造成户外探险活动的轻率化和盲目化。在最高人民法院公布的第7号指导案例中，为了论证再审期间当事人达成和解协议后申请撤诉的正当性，法院将“为了尊重和保障当事人在法定范围内对本人合法权利的自由处分权，实现诉讼法律效果与社会效果的统一，促进社会和谐”作为裁判理由；而在第10号指导性案例中，法院提出在审理公司决议撤销纠纷案件中，应当将“尊重公司自治，公司内部法律关系原则上由公司自治机构调整，司法机关原则上不介入公司内部事务”作为审查的重要标准。在上述个案判决中，防止“探险活动的轻率化和盲目化”、“法律效果与社会效果的统一”等理由背后都暗含后果论逻辑；而“尊重和保障……自由处分权”、“尊重公司自治”等理由则兼有权利论和后果论的色彩。

《裁判的方法》

梁慧星 著

法律出版社2003年版

▌（三）法律的品性与后果主义论辩

　　法律作为具有强制约束力的社会规范，必然与政治、道德、经济、宗教等社会因素发生关联，进而呈现出政治性、道德性、经济性等属性，这些属性既约束着立法行为，同时也影响着执法行为（行政与司法）。在此以法律的政治性和经济性作为分析样本。法律的政治性具有多个面向，对于后果主义论辩来说，则意味着维护分权体制，即尊重立法机关对“政治问题”的判断、尊重立法者和执法者自主的决策空间。协调公正与效率的冲突是法律经济性的内在要求，即司法在维护个案公正的同时，同样需要兼顾实现公正的成本和方式，特别是实现公正所获得的收益应当高于所投入的成本。例如，司法者在作出个案裁判时，应当考虑执行个案裁判所需要的公共资源，特别是执行刑罚所需要的公共惩罚资源，一旦公共资源的投入远小于产出，法律的实效就会大打折扣。比如，早在2010年最高院就出台了整治淫秽色情手机短信的司法解释，但是时至今日，这一司法解释也并未发挥实质性的效力，主要就在于整治色情短信需投入公共资源用于监控信息往来，但是产出却不理想。

　　从立法技术上看，为了安置这些法律的品性，不得不寄望于在刚性规则（即完全法条）之外，还有意无意地通过一般条款、不确定法律概念等方式为法律的发展预留空间。法律的这种品性在促使法律形成一个一定意义上“封闭完美的体系”，从而可以从容应对来自实践的挑战的同时，也会使法律被架空、滥用、虚置的危险加大。因而，在遇到规则的“开放结构”时，就需要借助后果论对规则所牵涉到的实质要素进行衡量。例如，我国《刑法》中大量充斥着“数额巨大”、“数额特别巨大”、“情节特别严重”等语词，在对这些标准进行具体化操作时，除了需要考量犯罪行为本身的社会危害性外，还需要注意所确定的标准所可能造成的后果，如对未来判决的引导意义、各地区之间的差异等。在变革现有规则、创制新规则的场合，就可以根据革新后的规则、新规则所产生的一般后果和逻辑后果检验新规则的正当性，如检验规则与其他社会制度、社会政策等之间是否存在冲突。例如，在侵权责任法领域，无过错责任原则的确立一方面压缩了过错责任原则的适用范围，另一方面也对举证责任、证明标准、保险政策等制度或政策产生了方方面面的影响。

▌（四）权利冲突的解决需要后果论

　　对于义务论的批判意见，后果主义论辩可以将权利冲突作为“挡箭牌”——即便我们将“视权利为王牌”的权利理论视为后果主义论辩中占据主导地位的衡量原则，即只要任何措施与权利发生冲突就应当被视为非法或者违法，权利理论还是需要面对由于权利冲突所引发的衡量问题。美国政治哲学学者索萨所设想的例子就可以用来解释权利理论在适用中所可能遇到的困境：一位父亲站在码头上，突然发现两个小孩溺水，更糟糕的是，其中一个是他的儿子；他意识到自己无法将两个孩子都救出来。索萨同时假设两个小孩彼此相像：他们的年龄和健康状态相同，他们之间的关系同样密切等。在此情境下，“视权利为王牌”的难以发挥作用。同样，实践中所发生的大量的个案也可以还原为权利之间的冲突。例如，“泸州遗赠案”可以被视为法定继承权与遗嘱继承权之间的冲突；最高人民法院公布的指导案例1号“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”，也可以理解为陶德华的合同自由的权利与中原物业顾问有限公司的债权（履行）之间的冲突。

　　为了妥善解决权利冲突，有必要将权利规范视为一种规则与原则相结合的结构。即当权利规范视为规则存在时，这一规则具有强制适用性，如我国《宪法》第34条所规定的选举权和被选举权（除了被剥夺政治权利的人外）就是一种典型的不能加以衡量的权利；而当权利规范被视为原则时，就要求审慎地运用衡量的方法，以最大程度地予以实现，并确定一个今后处理这类权利冲突的相对固定的规则。在具体的衡量过程中，权利论者或者义务论者无法再次诉诸权利本身的位阶，只能转而衡量权利背后所蕴含的法益，进而基于法益的重要性与特殊性，明确如果某一权利得到优先保护时所可能产生的收益和损失，最后在合法性原则、比例原则的约束下作出最终的裁决。正因为如此，“权利不是反结果主义的道德论的组成部分，因为在许多情境下权利被一般政策考虑所压倒”。

《后果主义与义务论》

徐向东 编

浙江大学出版社2011年版

　　具体而言，不妨基于不同类型的后果，将后果主义论辩区分为以下四种类型：

▌（一）制度型后果主义论辩

　　制度型后果主义即是将制度性因素作为衡量标准纳入个案的审判过程，谋求个案裁判所产生的逻辑、一般后果可以获得制度实践的支持。具言之，制度性后果的衡量可以分为两个层面：一是后果论将某一特定的制度性因素作为后果因素予以考量时，相类似的其他制度性因素是否同样需要受到合理的对待，特别是根据这一制度性因素对既有的规则作出调整时，如发生在英国的British Transport Commission v. Gourley案。二是法官作为被动的、中立的、客观的职业群体，无法预知判决的结果是否为当事人、法律人共同体和社会大众所认可，同时由于法院手中并无财政权和强制执行权，个案判决的执行有时还倚赖其他权力机构的配合，如布朗诉教育局案。美国最高法院大法官布雷耶认为，“最高法院解释法律时，如果能尊重宪法赋予其他机构的不同权力、职责和地位，效果可能会锦上添花”。固然布雷耶的观点立足于美国最高法院解释法律的活动，但对于各级法院来说同样具有诠释力，因为法院审级的高低并不是影响后果主义论辩的适用。

　　在British TransportCommission v. Gourley案中，双方争议的焦点便是Gourley所获得的人身损害赔偿是否需要缴纳税收。上议院的6位大法官认为人身损害赔偿应当纳税，他们的基本理由就是各国宪法所普遍规定的公民的纳税义务。Reid法官即认为，纳税这项义务由国会的法案所确定，并适用于所有人。纳税义务是每个人无法逃避的公共性事务。如果受害人所获得的赔偿无须支付税收部分，那么受害人无异于获得了一份意外的收入，因为其实际的损失并没有那么多，特别是当受害人并未完全丧失劳动能力的情况下。反对考量纳税因素的Keith of Avonholm法官即认为，在确定损害时，评估未来的税收情况是不可能的，因为如果税收义务的确定具有立法性质，当法官在评估纳税因素时，便有僭越司法权力的嫌疑。之后，加拿大马尼托巴王座法院在处理同类型的Soltys v. Middup Moving & Storage Ltd.案时，针对Gourley案的判决意见，Nitikman法官认为，如果确立人身损害赔偿需要缴纳税收这一规则，那么与人身损害赔偿性质相类似退休金、失业保险等补偿是否也应当承担纳税义务？Nitikman法官的言外之意即一旦确立人身损害赔偿部分需要缴纳赋税，那么也就意味着退休金、失业保险等制度就同样需要承担纳税义务，否则制度之间就会出现失衡，从而衍生出更多的矛盾和冲突。从Gourley案所采用的论证逻辑可以看出，制度型后果主义论辩的优势在于将论证的逻辑提升到实践理性的高度，充分重视规则背后所蕴涵的制度性因素，但是缺陷也恰恰源于此，即法官容易忽视对类似的制度性因素的考察。

▌（二）目标型后果主义论辩

　　目标型后果主义所考量的就是判决预期所产生的良好的社会效果，即是否促成良好的社会目标的实现。目的型后果主义所力图促进的目标，不能简单地等同于立法目的或者统治阶级的目的，而是指法律体系所蕴涵的价值追求。例如，现代的民法的核心价值已不再是纯粹的保护物权，而是通过契约促进物的流动，进而促进经济发展；刑罚的目的是也已摆脱以惩罚罪犯为目的，而是转化为积极矫正罪犯，使其再社会化。当然，这里的价值追求不是笼统意义上的“平等”、“正义”等形而上的目标，这些目标往往内化于规则之中，可加以具体认知和操作（即一般对此不会产生争议），并且事后可以通过实证科学的方式予以检验。

　　Barbara Grutter v. Bollinger案涉及密歇根大学法学院所采取的一项纠偏（平权）行动——将种族因素作为一种录取标准，倾斜保护少数族群的受教育权。美国最高法院大法官奥康纳为了论证这一纠偏行为并不违背美国宪法所规定的平等保护条款，即从法律所追求的目标展开了论证：“大量的研究表明，学生主体的多元化会促进学习效果，以及‘让学生可以更好地准备日趋多元化的工作场所和社会，更好地准备成为职业人士’。……这些收益是实实在在的，而不停留于理论层面。美国的主要商业发展业已表明，在现如今日益全球化的市场所需要的技能，只有在多元化的民族、文化、理念与立场中才能得到发展。”支持奥康纳大法官作出这一裁决的，正是法律促进社会团结、兄弟友爱的目的。除了在纠偏行为所引发的争议中，我们还可以在其他类型的案件中发现目的型后果主义的身影。例如，法院在处理涉及安乐死的争端时，一般会认可立法或行政机关所出台的禁止或限制安乐死的措施，因为一旦将安乐死合法化，除了被滥用的风险外，也与保护人的生命的目的存在一定的冲突。当然，社会目的会随着社会的变迁而发生显著的变化，目的型后果主义在适用时也需要作出相应的调整。

▌（三）道德型后果主义论辩

　　道德型后果主义，意味着判决的正当性并非来源于制度抑或是目标，而是源于判决的证立方式，即“判决与适用于当事人行为及其行为造成的事物状态的正义的社会道德规范相一致”。换言之，道德型后果主义需要侧重于考量以下后果因素：一是当法官运用现有的规则进行裁判时，是否与社会大众的预期判断产生冲突，而这些预期判断往往源于其普通的伦理观念或者常识。例如在泸州遗赠案中，法官将“夫妻之间的忠诚义务”、“公序良俗”、“社会公德”、“社会秩序”等作为裁判的理由，即是将道德型后果论纳入实质推理的典型表现。二是在法官革新规则、创制新规则的场合，考量新规则与社会道德规范的契合度，进而考量新规则是否可能导致“公民的不服从”。三是个案裁判对大众行为的指引作用，即如嫖娼、通奸等行为的非罪化本身也会对公民的道德观产生积极或消极的影响，进而直接作用于日常的言行举止。

　　与此同时，在适用道德型后果主义论辩之时也应当注意，“社会道德”、“社会共同价值”极有可能成为压制个人自由、少数人权利的理由。台湾学者黄舒芃就对台湾地区大法官解释第617号提出了严厉的批判：大法官以所谓的“社会多数共通价值”作为大法官理解价值的出发点，并借此具体化宪法规范的内涵；但是大法官在第617号解释中透过现实导向的价值宣示，一再强化“宪法旨在保障社会共通价值秩序”的论点，扭曲了宪法保护“少数”族群自由的全面性；基于此，不难认定，在第617号解释中，“社会多数共通价值”只是大法官个人的价值观而已。基于此种不足，道德型后果主义论辩的适用应当受到合理的限制：其一，法律只是最低限度的道德，如果将过高的道德标准引入后果论，那么道德标准就会成为“帝王条款”，进而排斥规范体系和其他后果论的适用。其二，在处理一些特定的案件时，如堕胎、同性恋婚姻、宗教教育等引发的诉讼，法官应当尽量避免运用没有达成社会共识的所谓的道德标准，特别是以社会公德或公序良俗掩饰法官的个人道德偏见，才能避免使案件陷入诉讼危机。

▌（四）政策型后果主义论辩

　　顾名思义，政策型后果主义就是指将规则和个案判决的证立方式与政策性因素联结起来，着力探讨政策在后果主义论辩适用过程中所产生的两个作用机制：其一，判决的逻辑后果对社会政策所产生的消极或者积极的影响；其二，政策性因素对后果论适用所产生的制约作用。正如美国学者库克所言，“若法官在一个新的案件遇到逻辑问题时……（他）可以自由选择以何种方式裁判案件，所以他的选择将是基于对社会或经济政策的考虑而分析出来的。作出一个明智选择唯一的途径是，对各种判决的任何可能后果进行评估。”严格来说，政策型后果主义与目标型后果主义相涉，但是考虑到政策与社会目标之间不能完全等同，尤其是政策因素在我国法律渊源中的独特地位，故将其作为一种独立的类型予以分析。

　　对于政策型后果主义的适用，则必须回归政策的法源地位。传统的法学理论一直将其作为一种次要的法律渊源予以看待，其作用就是弥补主要法律渊源之不足或缺陷。但在我国，在处理某些特定类型的案件（如土地征收、房屋拆迁、计划生育等）时，政策因素有成为主要法律渊源之趋势，有时甚至完全排除主要法律渊源的适用。例如，在刘某诉通州市姜灶镇人民政府案中，政府工作人员于凌晨4点至刘某家作计划生育工作，刘某一时情急从二楼跳下导致全身瘫痪。刘某诉请国家赔偿，法院在以行政行为符合我国的计划生育政策，以及行政行为与刘某的瘫痪之间并无因果关系为由，判决刘某败诉。同样在另一起由于计划生育所引发的行政诉讼中，黄某因为生育四胎而违法计生政策，被南安市丰州镇政府以学习计划生育国策为由，非法限制人生自由前后达到166天；此后法院虽然确认被诉具体行政行为违法，但是对于黄某所提出的精神损害赔偿要求，则以没有法律依据、事实不清为由，驳回了黄某的诉求。毋庸置疑，由于在这些案件中法院将基本国策作为独断性理由，直接排除了宪法和民法所确立的权利规范体系的适用，因而难以通过合理性原则特别是比例原则的审查。

　　有关上述四种类型后果主义的进一步归纳和总结，可参见下表：

▌（一）后果主义论辩是否只能适用于疑难案件？

　　麦考密克认为，只有在演绎推理的局限性显现出来（无法对理由作出解释、规则的模糊性限制）时，需要对备选的裁判规则进行权衡时，后果主义论辩就会成为法律论证的一个关键因素，“如果被认为负载着那种合理的目标，那么我们可以肯定地说，在那些无法根据明确的强制性规则得出判决结论的场合，或者规则本身语焉不详的场合，依靠对后果的考量做出判决实乃必要之举”。质言之，麦考密克所推崇的后果主义论证只能适用于规则模糊和规则缺失的情形，也就是只能在疑难案件中适用后果主义论辩。当然，这一立场还获得了其他学者的支持。例如，美国著名批判法学者肯尼迪就认为，政策论证不同于演绎论证，因而主要适用于以下两个场域：一是在法律被“用尽”的场域，“破天荒案件”或“疑难案件”；二是有效的形式规定需要进入政策考量的场合。比如，我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”在此，“公平”、“等价”和“诚实”等不确定法律概念的诠释既要依赖于社会公认的价值观，也要考量这些标准所牵涉的政策因素。

　　通过适用范围来限制后果主义论辩的适用，其实预设了两个逻辑前提：一是将法官所处理的案件截然区分为“简易案件”和“疑难案件”两个相对独立的类型，并根据不同的类型限制法官所拟采用的论证方法。事实上，在“简易案件”和“疑难案件”之间存在着一个“过渡区域”，在这个“过渡区域”，纯粹采用演绎逻辑还是需要其他论证方法（包括后果主义论辩），会受到社会公认价值、常识、法官的主观动机等因素的影响，因而难以作出一个截然的划分。二是将规则的适用过程区分为“规则选择”和“规则论证”两个完全独立的思维过程，前者仅仅在于罗列待决案件所牵涉的规则体系，后者则是在这些规则体系中依据一定的标准选择恰当的判决理由。在法律适用的过程中，到底是根据规则阐释特定规则所产生的后果，还是根据后果的预设选择相应的规则作为裁判理由，本身就是“公说公有理婆说婆有理”的事情。综观之，这两个逻辑前提其实犯了机械主义的错误，即试图对法官思维的过程进行理性的划分，然后再根据思维的阶段的不同，辅之以不同的法律论证方法。

　　实际上，后果主义论辩其实以“隐性”或者“显性”的方式存在于法律适用与法律论证过程之中。根据案件性质的不同，后果论的存在方式也有所差异：

　　一是在简易案件中，后果主义论辩一般以“隐性”的方式存在，除非法律规则以明确方式要求考虑后果。所谓“隐性”，其实就是说，法官已然对规则的适用作出了后果主义性质的判断，只是法官认为，这一后果主义的判断无须在裁判文书中予以体现，原因在于，规则体系本身已经可以为裁判提出充足的理由，即规则适用本身并不会引发争议，也能顺利通过后果论的检验。

　　二是在简易案件和疑难案件的“过渡区域”，后果主义论辩需要为现行法律的适用提供“显性”论辩。例如，当实体法遭遇违背正义之质疑，只是由于违反程度尚未达到“难以容忍”的地步，故而仍适用现行规则的场合就需要后果论的支撑。不妨以交通肇事案件为例。由于近年来交通肇事发案率居高不下、危害程度的加剧，我国《刑法》第133条所规定的交通肇事罪受到诸多的质疑，其中最大争议便是最高刑过低，难以发挥刑罚的威慑作用，以至于不少地方的法院甚至以以危险方法危害公共安全罪、过失杀人罪等罪名处罚交通肇事行为。但是从后果论的角度看，如果为了增加处罚力度而规避第133条的适用，所导致的直接后果包括：破坏了我国刑法所设定的罪刑体系（制度型后果主义）、损害了刑罚目的的预设（目的型后果主义）、违背宽严相济的刑事政策（政策型后果主义）等。因此，法官在适用第133条处理案件时，就可以运用后果主义论辩予以佐证。

　　三是在疑难案件中，后果主义论辩以“显性”方式存在。所谓“显性”，则是法官将其后果主义论辩的思考直接在裁判文本中予以细致、明确的写明，抑或是在附随意见、异议意见中予以体现。在“显性”适用的场合，也是现行规则体系无法明确为个案裁判提供明确、具体法律理由的场合，需要借助其他法律理由和正当性理由为个案裁判提供支持。即在规则模糊、规则冲突、规则空白和规则悖反的情形下，后果主义论辩的功能就是直接作为论证个案判决的正当理由，为类推适用原有规则、适用法律原则或者创制的新规则提供“二次证明”。围绕裁判所可能引发的各种后果，持不同立场的法官可能对是否会引发特定后果、某一后果的重要性、后果的衡量标准等问题进行争论，但是确定的是，法官对于后果主义论辩本身并不持排斥态度，在Gourley案、BarbaraGrutter v. Bollinger案等案件的判决书中可以得到清晰的体现。

▌（二）后果主义论辩一般作为辅助性依据

　　在常态的司法环境下，适用后果主义论辩的直接目的不是直接推导出个案判决，而是论证裁判规则的正当性与可接受性，即为运作性依据提供正当性证明。针对不同的情形，后果主义论辩所论证的对象也是有所差异的：在规则空缺的情形下，后果论需要为所拟制的新规则提供论证，当然，所证成的规则非源于法官的主观臆断，而是需要在法律体系内找到相应的依托，如原则的具体化、拟类推适用的准用规则；在规则模糊的情形，后果论为“可能语义”范围内的诸种解释提供论证，并将规则的目的、常识等作为评价标准，以此将规则的边缘意义具体化；在规则冲突的情形下，后果论为相互冲突的规则各自提供论证，从而选择最佳的规则，限定相互冲突的规则各自的适用领域；在规则悖反的情形下，结果论为通过“目的论限缩”所产生的规则或创制的例外规则提供实质性依据，并将法律目的转化为目的型后果主义论辩的依据。

　　在处理特殊的个案时，后果主义论辩也可以直接作为运作性依据。这里的特殊个案是指同性恋婚姻、堕胎、安乐死等在道德上具有高度争议、没有形成社会共识的案件类型。对于这类案件，美国学者桑斯坦主张法官的最佳选择就是运用“司法最低限度主义”，其基本特征就是“窄”（不制定宽泛的规则）和“浅”（避免提出一些基础性原则）。例如，我国台湾地区司法院针对“特殊重婚是否得撤销”所作的第242号解释就属于这一类型。该案的事实具有特殊性又具有一定的普遍性，即甲男与乙女于1940年在福建缔结婚姻，后甲男于1949年后只身前往台湾，于1960年与丙女结婚；两岸恢复交流后，乙女以甲男的行为违背台湾地区民法第985、992条的规定为由，依法申请撤销甲男与丙女的婚姻关系。在第242号解释中，台湾地区司法院认为，本案与一般重婚案件有所不同，如果撤销此种有长期实际共同生活事实之后婚姻关系，“其结果将致人民不得享有正常婚姻生活，严重影响后婚姻当事人及其亲属之家庭生活及人伦关系，反足以妨害社会秩序”。针对这一特殊个案，台湾地区司法院并没有创制相应的规则，原因在于这类案件毕竟是由于特殊的历史事实所造成，适用范围有限，因而主要采用了道德型后果主义论辩（家庭生活及人伦关系）、目的型后果主义论辩（社会稳定）。

▌（三）后果主义论辩的本质：法律维度转变为事实维度

　　之所以后果主义论辩可以为个案裁判或规则适用提供“二次证明”，原因在于后果论为法律争议的处理提供了独特的事实维度——将法律问题作为事实问题加以处理，即将那些难以具体化的不确定法律概念、规范性概念、一般条款在一定程度上还原为事实问题，进而根据这些被还原的客观事实或合理预设的事实进行衡量，那么法官或者法律共同体也就可以清晰地认知不同类型的法律理由所可能牵涉的不同的法律后果。换言之，后果论的适用转变了法律论证的思维方式，即从如何寻找法律理由和正当理由，转变为讨论个案裁判会引发哪些后果、这些后果具体的表现形式、这些后果之间的逻辑关系、这些后果之间的评价标准等问题。个案裁判所争论的焦点也从如何解释规则、如何实现规则与案件事实的关联，转化为规则的适用会产生怎样的后果、如何处理和认识这些后果；如何积极规避消极后果、如何扩大积极后果。

　　之所以需要将法律问题还原为事实问题，原因在于，“如果没有社会、文化和政治上的同质，那么无论是在法律文化内部，还是参照道德的或其他法律之外的规范（还是传统的自然法的领域），法律制度都不可能就某个疑难法律问题得出一个明显正确的答案，甚至得不出一个令法律职业人士信服的答案”。与其花费大量的笔墨争论何谓“正义”、“公平”等形而上的概念，以及如何在个案裁判中体现这些形而上的观念，还不如从确定的、具体的后果论角度为裁判提供理由。正如桑斯坦提出的“未完全理论化协议”理论所揭示的那样，固然我们无法在宏观上对高层次的原则达成共识，但是却可以在“范围狭窄的或低层次的原则上达成的协议来解释有关特定结果”。对于个案裁判，“未完全理论化协议”的指导意义在于：与其纠结于高层次的原则与理念，不如从低层次原则与制度上寻求共识，特别是适用低层次原则所产生的相关后果。

　　从整体上看，后果主义论辩的优势是遵循实践理性的要求，揭示规则适用与个案裁判所可能引发的系统性影响，从而积极推动法律的现代性变革。但是，其内在的缺陷也是不容忽视的：一是受人的有限理性的约束，法官可能无法全面预见所有的相关后果，特别是难以以实效佐证相关后果是否必然发生，以及相关后果的影响范围、方式与程度；二是无法避免个人价值偏好的影响，即后果论在引导规则的选择与规则的具体化时，宪法价值、常识、公共利益等评价标准之间无法形成固定的位阶关系；三是基于不同的思维进路，各种类型的后果论之间有时难以实现沟通对话。基于此，就需要从后果主义论辩的具体适用过程提出相应的限制性举措。

▌（一）所论辩的后果：待决事实与法律后果之间具有相关性

　　麦考密克反对两种极端的后果主义思维，即要么将裁判所引起的所有的各种类型的后果作为论证理由，要么将裁判论证过程中排除后果主义论辩，其秉持一种折中主义的立场（middle view）——后果主义论辩之考量与裁判的正当理由相关的（relevant）类型和系列的后果。同时，麦氏将对后果的思辨回归于法律推理本身，并提出相关后果就是“逻辑的后果”或“蕴含的后果”，而不是判决的行为的后果或其他较长期的可能的结果。当然，麦氏并未对“逻辑的后果”作进一步的类型划分，实乃裁判所引发的后果千差万别，不同类型的案件所考量的后果具有典型的差异。但是可以肯定的是，在确定相关后果时，需要确定两个基础标准：一是后果的普遍性；二是后果以行为指引作为核心。

　　所谓普遍性，即适用后果主义论辩时所考量的后果应当具有一般性，而不仅仅针对个案而无法对同类案件形成拘束力。普遍性意味着论辩过程可以经受时间的检验。经后果主义论辩所形成的规则自然无法轻易获得法律共同体的认可，在今后遇到类似的案件时，其他的法官一方面会验证之前所使用的论辩方式是否也能在当前案件中运用；另一方面也会检讨论辩方式所运用的后果是否实际发生或者尚未发生，从而进一步支持或者消解适用后果主义论辩的正当性。之所以要强调后果的普遍性，原因在于经后果论辩所形成的规范能够作为未来案件的大前提，并积极引导社会大众的行为，即社会大众根据法律安排自己的行为，预测行为的所可能引发的法律后果。特别是在创制规则或者变更规则的情况下，需要评估人的行为发生变化的可能性。法律不能强人所难，不能违背理性人对法律的期待。当适用后果主义论辩时，法官所思辨的所有后果最后都会落脚于人的行为，并依靠人的实践活动去证明或者证伪法官所设想的种种可能的后果。例如，引发诉讼爆炸就是法官在处理人身损害赔偿等案件时经常考虑的一类后果，在Gourley案中也不例外，而真正是否会引发诉讼爆炸，实际上取决于个人的理性衡量。正因为如此，在确定相关性后果时，需要围绕人的选择和实践观念，从而确定后果主义论辩发生作用的场域。

▌（二）论证缺陷：后果主义论辩与其他论证形式的配合使用

　　实践中，后果主义论辩适用的困境主要有二：一是如何辨识适用不同规则、原则、政策等法律理由之下所产生各种类型的后果。由于法官并不天然拥有除法律知识以外的社会科学知识，因而法官极有可能无法全面意识到适用某个法律理由所引发的全部后果。二是似乎难以确定一个可行的衡量标准，对已识别的后果进行衡量，并根据优位关系确定适用的具体规则、原则或其他裁判理由。质言之，法官们通常可以借助“正义”、“功利原则”、“权利理论”（德沃金）、“公共政策”、“常识”、“宪法所确立的价值”、“法律体系”等标准或者价值进行衡量，但这些标准和价值之间并没有优先关系。因此，后果主义论辩有时并不具有终局性，还需要与其他论证形式相互配合。麦考密克认为，虽然后果主义论证能够安排和构建一个从相关后果出发权衡裁判的图景，能够为司法裁判的制作和论证提供合理的依据，但是其本身所存在的缺陷也是不容忽视的：法官的个人偏好对于特定结论的影响是无法规避的；法官容易受民意等非理性因素的影响；法官容易迷失于各种类型后果的争辩，无法作出独立的裁判；等等。正是基于这样的思考，麦考密克在后果主义论辩之外，还提出了一致性和协调性论辩。麦氏提出：“在论证裁判结论时……相关的论证必须是一个可让人接受的、结果精确阐释的论证，要达到这一要求，其所要遵循的条件是，一方面不能于既定的法律原则相冲突，另一方面要找到某种支持性的类比、原则或者其他法律上的理由来使判决结论正当化。”换言之，法官适用后果主义论辩的目的不是要架空法律体系，而是要为规则、原则、政策或者其他法律上的理由的适用提供“二次证明”，以保证法律体系形式上的融贯性。

▌（三）论证义务：法官就论证过程展开详细的说理

　　对于法官来说，后果主义论辩的适用需要法官履行充分的说理义务。“司法的权威来源于其具有的专门技能，而不是其特殊的人员构成。”这项特殊的专门技能其实就是法律人所特有的法律思维。法官运用法律思维解决个案纠纷，将推理过程详细记录于判决书中，并辅助之以裁判理由——规则、原则、政策等。给出裁判理由是法官的基本义务，其既能约束法官审慎行使裁判权，也能促使公众特别是案件当事人产生对司法解决纠纷能力的信赖。职是之故，在运用后果主义论辩之时，法官需要着墨于以下内容：（1）司法裁判引入后果主义论辩的缘由，即为何需要在传统的论证模式之外，辅助以后果论的考量；（2）个案裁判所需要考量的逻辑后果与一般后果的类型和范围；（3）这些逻辑后果、一般后果与个案事实、裁判标准的相关性，特别是运用普遍性和行为指引两项重要标准，具体阐释后果对同类型案件的影响，以及对人的行为的指引作用；（4）当事人及其律师提出后果论意义上的理由作为诉讼或者抗辩理由时，法官更是有义务对这些理由作出回应，无论是支持还是反对，抑或是提出其他后果论理由，法官都需要作出回应，并给出相应的论据。

　　有关后果主义论辩的争论，本质上反映了司法克制主义者与司法能动主义之间的方法论分歧。崇尚文本主义、原旨主义的司法克制主义者认为，“一旦法官开始习惯于通过引证真实世界内的效果来证成法律的结论，法官将经常性地主观、不民主地行动，以精英所理解的良好政策取代合理的法律”。对于克制论者的这一立场，能动论者其实可以从两个方面作出辩护：一是司法克制主义者的观点也暗含后果主义论辩的逻辑：他们之所以希望法官合理约束、控制司法的主观性，是因为运用文本、体系、历史等解释方法就已经能妥善处理个案；他们得出这一结论的前提，就是司法实践所反映出来的经验与效果。也就是说，司法克制主义者也是站在后果论的立场反驳能动主义的。二是后果本身也是在约束法官的能动性，因为后果主义论辩所考量的后果具有普遍性和逻辑性，同时还要经受法律共同体的检验。更为重要的是，任何信奉后果主义论辩的法官将后果主义思维运用到各种类型的案件中时，其必然坚持一种特定的立场，一旦其放弃或者改变这一立场，其无可避免地要回应理论界和实务界的质疑。

　　那么，对于后果主义论辩的克制性适用是否意味着本文秉持一种实用主义的立场？苏力就主张，

对此，波斯纳曾对后果论与实用主义之间的关系作过梳理，一方面他承认实用主义主张通过对命题所产生的后果来对命题进行检验，即具有后果论的理论预设，但另一方面，“实用主义审判体系中肯定具有形式主义的成分，特别是按照规则而不是按照标准裁判”。其实，波斯纳努力撇清后果论与实用主义之间的内在关系实无必要，因为法律方法理论的发展趋势表明，我们不可能再回到仅仅崇尚概念法学的形式法治时代，同时也可能完全抛弃形式逻辑从而创设出一套全新的论证体系。固然在形式逻辑之外，学者们提出多种论证理论用以弥补形式逻辑本身的缺陷，如“弱意义的裁量”（德沃金）、“二次证明”（麦考密克）、“理性法律论辩理论”（阿列克西），但形式逻辑始终是法官作出裁判的最终依据。因此，后果论无论在何种意义上与形式逻辑、义务论相冲突，都不可能以减损形式法治的方式树立自身的权威，因为后果主义论辩的最终目的是促进法律体系的融贯性。

 苏力,《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》2009年第1期

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➤ 本文系“后果推理”专题第4期

➤ 原文载《北方法学》2016年01期

➤ 推文因为字数限制略有删节，感谢张顺老师授权

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