Norms, Logic and Legal Argumentation

◆《规范、逻辑与法律论证》

◆ 中国政法大学出版社

◆“法学方法论丛书”| 舒国滢主编

◆ 2016年9月

  目  录  

丛书总序

引  言  从霍姆斯之谕到凯尔森难题

第一章  从一般规范推断出个别规范？

一、约根森困境的缘起与内涵

二、规范逻辑怀疑论

三、真值主义立场

四、非真值主义立场

五、规范的三种观念

六、可能的解决方案

七、结 语

第二章  规范之间的冲突是逻辑矛盾吗？

一、出发点：凯尔森观点的演变

二、否定说的否定：效力论据批判

三、肯定说的证立：理论准备

四、肯定说的证立：规范冲突的逻辑结构

五、余  论

第三章  法律规则与法律原则

一、引  言

二、规则与原则的区分

三、反对意见及其反驳

四、结  语

第四章  法律规则的逻辑结构

一、论题之限定

二、既有学说的发展脉络

三、新三要素说批判

四、新二要素说的确立

五、结  语

第五章  法律原则的逻辑结构

一、引  言

二、作为规范论据的原则

三、道义逻辑的可能世界语义学

四、理想应然与现实应然

五、结  语

第六章  法律论证的基本模式I：涵摄

一、引言：关于涵摄的争议

二、涵摄的逻辑结构

三、涵摄的怀疑论及其反驳

四、涵摄在法律论证中的价值

五、结 语

第七章  法律论证的基本模式II：权衡

一、引言：权衡及其争议

二、法律原则的具体化

三、权衡的形式结构

四、权衡作为理性的论证形式

五、权衡的认知界限

六、结  语

第八章  法律论证的特殊形式：复杂权衡

一、引言：规范冲突与形式原则

二、形式原则的性质

三、形式原则参与权衡的诸模式

四、复杂权衡模式

五、形式原则的理性

六、结  语

参考文献

后  记

  序  言  

 从霍姆斯之谕到凯尔森难题

 “法律的生命从来也不在于逻辑，而在于经验。”一个多世纪之前，已故美国联邦最高法院大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）灵光一现，在其代表作《普通法》一书中写下了这句名言。恐怕连霍姆 44 34418 44 15231 0 0 4367 0 0:00:07 0:00:03 0:00:04 4366斯本人也想象不到，一个多世纪之后，这句话会漂洋过海，对大洋彼岸的中国法学界产生了何等广泛的影响。它在学者的著作、教师的课堂和学生的习作中被反复引用，几乎被捧上法律帝国的王座，犹如向臣民们下达的一道不容辩驳的谕令。

《像法律人那样思考》

[美]弗里德里克·肖尔 著

雷磊 译

中国法制出版社2016

事实上，上述“霍姆斯之谕”（Holmes’ edict）首先出现之处并非《普通法》，而是作者于一年前发表的对哈佛大学法学院院长克里斯多夫·哥伦布·兰代尔（Christopher Columbus Langdell）所撰《合同法案例选（第二版）》的书评。众所周知，兰代尔是影响近代美国大学法学教育至深的人物。兰代尔将法律构想为“一门科学，由数量特定的原则或原理组成”。“那门科学所能利用的材料都包括在印刷的书本之中。如果法律不是一门科学，大学就不会屈尊纡贵地去教授它。”当然，这并不代表兰代尔不重视案例在法学教育中的作用。恰恰相反，作为案例教学法（苏格拉底教学法）的首创者，兰代尔认为法律的科学研究首先要研究的就是其初始来源，即案例。只是科学研究不能停留于描述散乱的案例本身，而要从一系列案例中提炼出数量相对较少的基本原则或原理，并加以归类和证立，剩下的工作就只是将这些原则或学说适用于新的案件而已。正因为如此，兰代尔被认为是形式主义（“机械法学”）的主要代表，而形式主义又主要与逻辑方法被关联在了一起。在上述书评中，霍姆斯就批评兰代尔“将兴趣完全集中于事物间的形式关联性，即逻辑”，而忽视了“这样一些力量，它们外在于法律但却使得法律成其所是，不掌握它们就无法对法律进行哲学上的把握。”在他看来，更为重要的毋宁是“被意识到的时代需求、占主导地位的道德或政治理论、甚至法官和他的同行所持有的偏见”。由此，霍姆斯也被戴上了“现实主义鼻祖”的桂冠，被认为高举起了反逻辑方法（主义）的大旗。

当然，反形式主义与反逻辑（主义）并不意味着反对科学和法律科学本身。当代学者凯利（Patrick Kelley）通过研究表明，事实上兰代尔与霍姆斯都是科学主义的拥踅（支持人类认知和知识进步的科学主义模式），都认为法官应当通过运用先例所建立的规则来裁决案件。两者的区别只在于对法律科学的理解不同：兰代尔受到了粗糙的通行科学观念的影响，因为他力图去辨清法律原理的真正含义，而霍姆斯受到了精致实证主义的影响，这使得他试图将法律规则和原理还原为“前提-后果”式的科学定理，只用社会后果来证立它们。霍姆斯并不反对法律科学的观念，而是认为兰代尔的那种纯逻辑方法论并不科学（讥讽它为“逻辑神学”），而只有实证社会科学才是法律科学的理想型式。由此，兰代尔阵营-霍姆斯阵营之间的对立就被刻画为逻辑主义（方法）与反逻辑主义（方法）这条楚河汉界。

合先叙明，在兰代尔和霍姆斯的那个年代，他们在谈论“逻辑”时指的仅仅是三段论（演绎）。所以，霍姆斯并不反对归纳、类比这些在今天的许多著作中被归为逻辑方法之列的推理方式，他更没有注意到（兰代尔同样没有）以哥特罗布·弗雷格（Gottlob Frege）和查尔斯·皮尔士（Charles Sanders Peirce）为开端、当时正在兴起的“现代逻辑”。虽然通过指明霍姆斯对于“逻辑”的理解过于狭隘，可以部分地弱化“霍姆斯之谕”的针对性，但却并没有完全消解它的说服力。因为毕竟演绎（三段论、涵摄）是逻辑一词的最小公约数，也是建构公理体系的基础，无疑构成了逻辑的核心。故而美国哲学家苏珊·哈克（Susan Haack）认为，尽管在霍姆斯之后新的逻辑工具层出不穷，却没有取消掉霍姆斯主张中的基本真理，即法律体系并非是“公理及其推论”的体系。所以，逻辑在法律中“能起到某种作用，但却不是全部”（something, but not all）。对此，阿根廷法哲学家欧根尼奥·布柳金（Eugenio Bulygin）针锋相对地指出，在法律中逻辑“不是一切，但能起到更多作用”（not everything, but more than something），并从数个法哲学问题来加以例证。

那么，逻辑与法律/法学的关系究竟为何？本书当然无法对这一问题给予全面应答，它仅仅将关注点聚焦于“法律论证”（legal argumentation）这一领域，并试图从三个层面上推进对逻辑、（法律）规范与法律论证之关系的思考：（1）规范（包括法律规范）是不是逻辑规训的对象？如果对这一问题的回答是肯定的，那么我们就将接着来考察（2）法律规范具有什么样的逻辑结构？以及（3）法律规范将如何以其逻辑特性来影响和塑造法律论证的结构？基于这些结构的基本模式是理性的或有价值的吗？当然，法律体系的并非由单一的规范类型组成，不同类型之法律规范有其不一样的逻辑结构，从而对于运用这些规范之法律论证的结构也会产生影响。不言而喻的是，从不同的角度出发，对于法律规范可以作不同的分类。本书并不意图涉及法律规范所有可能的划分，而只是基于目前学界最为流行的一种区分，即法律规则（legal rules）与法律原则（legal principles）来进行逻辑考察。这不是一种任意选择的结果，后文的论述将表明，这一区分对于回答上述（2）和（3）这两个问题而言具有重要意义。它们所造成的论证基本形式的差异既是今日国际学界理论焦点所在，也对于相关法律实践起着重要的说明与正当化作用。

《法律逻辑》

[德] 乌尔里希·克卢格 著

雷磊 译

法律出版社2016年

在上述三个层面的问题中，对问题（1）的回答无疑构成了回答后续问题的前提。事实上，规范领域的逻辑哲学研究包含两个根本问题，即逻辑（或逻辑思维）究竟是否适用于规范领域，以及规范领域是否需要一种独特的逻辑，即规范逻辑（normative logic）或道义逻辑（deontic logic）、甚至是法律逻辑（legal logic）。其中前一个问题构成了后一个问题的前提，尽管两者不无关联。在许多文献中，这两个问题常常被混在一起谈。有论者会否认第一个问题本身，因为在他们看来，根本就不存在一种统一的“逻辑”或“逻辑思维”，有的只是分散的命题逻辑、谓词逻辑、模态逻辑、规范逻辑等等。如此，就可以在抛开第一个问题的同时直接对第二个问题作出肯定回答。但笔者认为，如果认为上述这些逻辑类型还是“逻辑”的类型的，那么就必须要肯认存在一种统一的逻辑基础。即便迄今为止对于逻辑的理解（或许来源于对某种特定逻辑类型的理解）造成了这种困境，那也只是因为以前的理解过于狭隘而已，并不能就此否认逻辑基础的同一性。“逻辑基础的同一性假定”构成了回答问题（1）的基本前提。逻辑是否适用于法律这一规范性的领域？要回答这一问题，我们就必须将视线转向规范理论。而在规范理论领域，迄今为止在法学界影响最大的无疑是奥地利法学家汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）的学说。众所周知，凯尔森的规范理论在晚年就有一个明显的“逻辑转向”，一般认为这一转变来源于他和法律逻辑学家乌尔里希·克卢格（Ulrich Klug）之间的通信。在其晚期著作中，凯尔森又将“逻辑是否适用于（法律）规范领域”这一问题切割为两个难题：一是规范之间的冲突是不是逻辑矛盾；二是从一般规范到个别规范的推导过程是不是逻辑推断（logical inference）的过程。自此之后，如何破解这两个“凯尔森难题”（Kelsen’s conundrum）成为了法学者、伦理学者、逻辑学者们共同关心的主题，也引发了大量的争议。本书就将首先来对这两个问题给出自己的思考与论证（第一、二章），接着在将法律规范区分为法律规则和法律原则（第三章）的基础上，分析两者的逻辑结构（第四、五章），进而阐明它们对于法律论证之结构的影响，以及这些法律论证之基本模式的理性与价值（第六、七、八章）。