Vol 42.2【法思】法律原则的适用 | 雷磊：法律原则如何适用（下篇）

文 | 雷磊

中国政法大学法理学研究所副教授

非典型适用方式

法律原则的非典型适用方式涉及例外情形，即法律规则与法律原则相冲突的场合，即涉及适用条件R2与R3——“实现个案正义”与“更强理由”。首先要指明的是，正如舒文所暗示的，R2并非是一个独立的适用条件。R2涉及何谓“极端不公正”之判断。这是一个需要通过法律论证来解决的问题，而R3恰恰指明了论证所需满足的标准。也就是说，如果法律原则比法律规则对于系争案件更具备适用上的优势或正当性，那么我们就可以反向认为此时适用法律规则会导致极端不公正；而如果相反，裁判者无法证明适用法律原则比适用法律规则更具正当性，那么我们就可以反向认为此时适用法律规则并没有导致极端不公正的情形。因此，关键的问题就在于，如何才能证明法律原则对于系争案件而言构成了更强理由，或者说法律原则比法律规则对于系争案件更具备适用上的优势或正当性？

同样是阿列克西给出了一种思考的方向。他的起点在于对拉德布鲁赫公式（Die Radbruchsche Formel）的方法论改造。按照拉德布鲁赫的观点，法的价值有三个，正义、安定性与合目的性。其中合目的性处于最次的地位，而正义和安定性之间经常发生冲突。解决它们冲突的办法是：

通过立法权力所确定的实在法，即便其内容不正义或不合目的，仍然具有优先性，除非实在法规定和正义之间的冲突达到如此不可忍受的程度，以致实在法规定成为“非法之法”而必须向正义让步。

通过分析我们可以认为，当法的安定性和正义这二项价值发生冲突时，拉德布鲁赫的解决办法是二分的：（1）在一般情况下，安定性优于正义，即使实在法在内容上是不合正义的；（2）只有当实在法违反正义的达到“不可忍受”（unerträglich）的地步时，才能优先考虑正义而不顾实在法的要求。我们也可以将“不可忍受”称为“极端不公正”的情形。此时，极端的不法（不公正）不再是法（extremes Unrecht ist kein Recht）。而其中第（1）种情况又包含着两种子情形：一是实在法在内容上是合乎正义的，此时安定性固然优于正义；二是实在法在内容上不合乎正义，但尚未达到极端不公正的地步，此时安定性依然优于正义。因此，极端不公正为安定性与正义的优先关系设定了一条门槛，在门槛之内的安定性优于正义，而在门槛之外的正义优于安定性。

阿列克西对这种法哲学观点进行了方法论上的转化。具体的做法是，用法律规则来替换实在法，用法律原则来替换正义。因而实在法是否合乎正义的问题，就变成了法律规则在内容上是否与法律原则冲突的问题。如果在系争案件中，适用一个法律规则的内容并没有违背某个法律原则的要求（如关于公证遗嘱的规则与遗嘱自由的原则），或者适用一个法律规则的内容虽然违背某个法律原则的要求但未达致极端的情形（如关于以将遗产留给二奶之公证遗嘱的规则与公序良俗原则），那么此时法律规则的适用优先于法律原则。相反，如果一个法律规则的内容违背某个法律原则的要求且达致极端的情形，那么法律原则的适用就优先于法律规则。问题是，如何认定这条极端不公正的界线？

International Encyclopedia of the Social & Behavioral Science（Volume 12）

Neil J. Smelser/ Paul B. Baltes (ed.)

如前所述，这取决于法律原则在系争案件中是否构成相对于法律规则的更强理由。这就迫使我们回到“理由”的层面上来看待法律规则与法律原则。我们把相关的原则标记为p，而将相关的规则标记为R。那么要清楚的是，在理由的层面上，一个规则R同时得到了两类原则的支持，一类是实质原则R.p，另一类是形式原则R.pf。它们合起来构成了R的证立理由，也就是为什么R“应被遵守与适用”的理由。实质原则R.p与规则R的内容相关，因此因R内容的不同而不同。而R.pf是没有实质内容的形式原则，它所要表达的意思是，因为规则是立法者意志的明确表述（或在判例法国家——规则是先前上级法院意思的明确表述），为了与司法活动的性质相符，裁判者应当自觉受到这种明确表述之意志的拘束。我们可以用“立法者的意志应当得以遵守”或“如无重大理由不得偏离历来的实务见解”这类话语来指示R.pf。因此，R.pf并不以R内容的变化而变化，它对于所有的法律规则R而言都是一样的。很显然，在实质原则R.p与形式原则R.pf中，承担起法的安定性价值的只能是后者。安定性一方面来自于权威性，另一方面意味着可预期性。法律规则一方面来自于权威（立法者或先前的法院）的创设，另一方面权威意志的明确阐述使得人们可以事前依据它来规划自己的生活、从事特定的行为，并对自身生活与行为的法律后果做出合理的预测。而这种期待正是形式原则R.pf所赋予给R的。因此，法的安定性与正义的冲突很大程度上可以被转化为法律规则R背后的形式原则R.pf与原则p的冲突问题。

那么，我们何时才能判断法的安定性应让位于正义情形的出现？很显然，仅仅比p与R.pf在系争案件中的分量是不行的，因为极端不公正的前提是它同时也是一种不正义，而前面说过，判断R是否合乎正义就要将R的内容与p进行比较，看前者是否违背后者，如果违背就说明R不合正义，如果不违背则说明R合乎正义。这是一种内容方面或者说实质方面的分量比较，就规则R这一方而言，只有其背后的实质原则R.p才能承担起这个功能。而间R.p与p的比较是通过权衡的方式来完成的。如果能证明在案件C中，p的分量要比R.p的分量重，或者说实现前者的重要性要高于后者，那么就可以认为R的内容是不合正义的。但是，仅仅是在R.p与p之间进行分量的权衡是不够的，即使能够说明(p P R.p)C，也无法说明就必定要在案件C中适用原则p，因为它可能尚未跨越极端不公正的界线，或者说R.p对p的违背尚未达到极端或不可忍受的地步。也可以这么说，R.p对p的违背尚未达到如此大的程度，以至于可以迳行在案件C中放弃规则R转而适用原则p。这说明，如果要在案件C中适用p，而不适用R，就必须证明p之实现的重要性要比R.p大得多。究竟用什么标准来判断这一“大得多”的程度呢？这就需要在相互权衡之天平的弱势一方加上新的砝码。如果能说明，在案件C（它构成了天平的基座）中，p的分量要比R.p与这个新的砝码加起来还要重，这就可以认为已经满足了“极端不公正”的条件。环顾规则R背后的理由，只有形式原则R.pf能够担当新砝码的角色。所以阿列克西认为，当法官可能基于某一原则p而欲对某一规则R创设一个例外规则R’时，对R’的论证就不仅是P与在内容上支持R的原则R.p之间的衡量而已。p也必须在形式层面与支持R的原则R.pf作衡量。要为R创设例外规则R’，不仅p要有强过R.p的强度，p还必须强过R.pf。或者说，基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则。这说明，只有当在案件C中，p的分量比R.p与R.pf加起来还要重时，p才能证明自己是“更强理由”。这同时也说明“极端不公正”的情形出现了，乃至于为了实现个案的正义，我们可以用一个法律原则去取代一个立法者明确表述出来的法律规则而成为案件的裁判标准，哪怕这是有损于法的安定性的。

可见，是否具备更强理由的角色，依然是要通过权衡来决定的。只是当法律规则与法律原则发生冲突时，相权衡的双方并非是原则与规则本身，而是原则与规则背后的实质原则和形式原则。只有原则在系争案件中的分量同时超过后二者，它才能为规则创制例外。沿袭前文的做法，我们可以将这种权衡结果表述为如下公式：

(p P [R.p & P.pf])C

所以，在例外情形中原则的适用方式依然是权衡。我们可以得出这么方法论上的一体性命题：凡适用原则，均需进行权衡。只是例外情形具有通常情形所没有的三个特点：第一，在例外情形中权衡的要素更为复杂，它不仅包括实质原则，而且也有规则背后之形式原则的分量的加入。第二，在通常情形中，从裁判的角度看相互权衡之原则究竟哪方胜出是无关紧要的，因为最终作为案件裁判依据的终归是原则（不管具体是哪个）；而在例外情形中，原则能否最终作为案件裁判的依据取决于权衡的结果，只有原则胜出才能适用规则，如果规则胜出则依然适用规则。因此，例外情形中的权衡相对于裁判结果而言具有单面性。或者如前所说的，在通常情形中“原则何时适用”与“原则如何适用”是相对分离的两个问题，而在例外情形中这两个问题是合二为一的。甚至可以说是适用的结果在很大程度上影响了它能否适用（作为裁判的依据）。第三，论证负担的分配不同。在通常情形中，由哪一方先来承担论证义务或者说发动权衡，这是一个无法预先规定的问题。一般而言，在出现规则漏洞时，如果一方当事人主张适用原则p1，而另一方当事人接着主张应该适用法效果相对的另一个原则p2，则当由后者首先来承担论证负担，说明为什么在系争案件中p2要比p1分量大。如果前者进行反驳，则论证负担转移给前者。而在例外情形中，可以预先规定这种论证负担的分配问题，即由主张适用法律原则的一方来承担论证负担。这是论证起点上的差别。此外，在论证结果之风险分配方面也有所不同。论证风险出现在所谓的“平手情形”之中。平手情形是一种不分高下的情形，也就是说，经过论辩之后，理由双方的分量旗鼓相当，任何一方都不具有明显优势。在通常情形中，两方原则在系争案件中分量一样，此时法官可以行使自由裁量权，来决定适用哪一实质原则。因此双方的风险概率是相当的。但是在例外情形中，当规则与原则出现分量一样的情形时，法官不得自由裁量之，而必须作出有利于规则适用的裁决，即是由主张适用原则者来承担不利的后果。无论是起点上的负担分配还是结果上的风险分配，之所以在例外情形中呈现出这样的效果，依然是因为形式原则R.pf的作用。由于这三点不同，我们可以认为权衡在例外情形中展现出某些非典型性，因而将此时的权衡称为原则非典型的适用方式。

在本部分的最后，根据以上第三点论述，我们可以归纳出这么两个针对例外情形的论证负担规则：

（P1）当系争案件同时存在可适用之法律规则与法律原则时，由主张适用法律原则者承担论证负担。

（P2）当出现平手情形时，由主张适用法律原则者承担不利后果。

《类比法律论证——以德国学说为出发点》

雷磊 著

中国政法大学出版社（2011）

（一）解释与具体化

前面两个部分只是涉及到了法律原则的适用条件和适用方式，而没有描述出法律原则从理想应然转化为系争案件裁判依据的整个过程。法律原则由于未明示人们的行为标准和法院的裁判标准，是很难直接适用于个案作为案件事实的涵摄规范的，这就需要有一种中介来作为法律原则适用之必不可少的手段。在舒文看来，能担当起中介职能的是法律解释，而解释的过程也就相当于“法律原则的具体化”。

毫无疑问，作为理想应然的法律原则要最终成为系争案件裁判的依据，就必须要与系争案件的具体事实与其他法律原则发生关联，成为现实应然，这必然是一个法律原则的内涵得以具体化的过程。但这种具体化等同于解释吗？

拉伦茨（karl Larenz）尝言：“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有疑义文本的意义，变得可以理解。”弗洛波列夫斯基（Jerzy Wróblewski）则将解释按照外延从大到小区分为三种：最广义（largissimo sensu）的解释、广义（sensu largo）的解释和狭义（sensu stricto）的解释。最广义的解释是指表示对一切对象之意义的理解，主体在他们的能力范围内提出这些对象，并将某种意义绑定在这些对象上。广义解释的对象特定，它指对语言表述的理解，主要是对文本的理解。狭义的解释指的是当一个语言表述容许多种阐释，且无法确定哪一个是正确的时候，依据一定的标准作出选择。拉伦茨所采的定义其实是弗洛波列夫斯基所说的狭义的解释。而这恰好正是法律解释的核心意旨。从这种狭义上的定义，我们也可以推知，真正的解释的必要性来自于，在交流的情形中，当决定语词含义的那些因素无法起到决定效果时，就需要对此进行解释，所以对于那些有关字面意义的知识而言，解释只不过是一个例外情形。所谓“决定语词含义的那些要素”，主要指的是语词使用规则，这些规则在性质上属于语义规则，来源于语言惯习。语词使用规则支配下的语词部分拥有确定的意义，属于这个语词意义的内核；而当语词使用规则无法来断定语词是否也拥有其他意义时，这种其他意义就可能位于语词的阴影地带。此时我们无法借助于惯习性的语义规则来作出判断，而只能依据别的手段来决定语词能否同样包含这种阴影地带的意义。显然，后者相对于前者只是例外的情形。在德国方法论传统中，前者被称为语义的确认（Feststellung），而后者被称为语义的确证（Festsetzung）。但无论如何，解释在语义学的层面上展开的，尽管它需要借助多种手段，解释理论本身是一种语义学理论。这是与规则的文义封闭性是相关的：规则起码在字面意义上存在相对明确的意义范围。这说明，规则之字面意义所确定包含的内容，不能被排除出去；而规则之字面含义所确定不包含的内容，不能被包括进来。但原则的文义恰恰是开放的。也就是说，对于原则的拘束效果，不能仅做字面意义上的理解（也无法做字面意义上的理解，因为绝大多数原则的表述十分简练，几乎未指明任何适用范围）。这种开放性意味着：第一，原本在原则字面意义之中的内容，可能基于某些条件的成就而被排除；第二，原本未在原则字面意义之中的内容，可能基于某些条件的成就而被纳入。进言之，即使原则存在一个字面意义上的意义范围并且对此进行了明确的表达，但由于这个意义范围具有如此明显的开放性，这种明确的表达不但无助于其意义范围的确定，同样也不会对其实践功能的发挥产生重要影响。所以，原则的意义根本无法借助于惯习性的语义规则来确定，也无法在语义层面上借助于其他手段抽象地得获得。它只能依凭各个系争案件，小心翼翼地在各该事实条件之下与别的原则进行相互权衡，借此确立自己能否适用于系争案件；而借由类型化效果，这种确立可以扩展至同类案件。但是，它永远无法一劳永逸地划定自己的适用范围，它的适用范围永远是开放的，永远有进行补充或修正的可能。原则的意义只能借助于一次次的具体化过程而获得。这样一个过程毋宁是全然位于语义学之外的，原则意义的确定需要一个完全不同于语义学的理论。因此可以说，在司法实践中，解释只是一个围绕规则展开的现象。原则的具体化与规则的解释属于两种不同性质的现象。

卡尔·拉伦茨（karl Larenz）

（二）具体化的步骤

那么，法律原则的具体化过程包括哪些步骤呢？舒文将其分为四个阶段：

（1）要确定哪些法律原则是个案应予适用的规范；

（2）寻找这些有待适用之法律原则的“下位原则”；

（3）依据法律原则，提出更强理由宣告相应的法律规则无效，同时建构新的法律规则或提出原法律规则的例外规则；

（4）法官考量受裁判之个案的具体情况，对建构的新法律规则或例外规则再作进一步的解释，形成“个案规范”，这才是真正的裁判规范。

在这些步骤中，最困难的一步是（3）依据法律原则建构新的法律规则或提出例外规则，它涉及的其实就是前文所说的权衡。我们将首先来对这四个步骤逐一评论，然后重点谈谈舒文所没有涉及的部分，即单个法律原则如何与案件事实相结合的问题。

第（1）步无疑是对的，确定哪些法律原则是个案应予适用的规范是适用原则的出发点。只是若吹毛求疵一番，则“应予适用”的表述有失精确。因为在进行相互权衡之前，是无法确定哪个或哪些原则应予适用的，应予适用是全盘考虑后才会产生的结论；不如改为“可能适用”，表示这种适用的可能性只是初显性的。

第（2）步是可能而非必然发生的。我们当然可以想象，每个法律原则都可能拥有数个下位原则作为自己的具体化阶段。推想作者加上这个步骤，是因为有一种直觉在起着作用，即内容更为具体的下位原则要比上位原则更加贴近个案，因此能够更好地发挥裁判依据的作用。这一点看起来也得到了前文所说之原则串连现象的支持。但是要注意的是，前文也已提到，原则权衡必然涉及原则的绝对分量问题，而原则的绝对分量是与原则的位阶有很大关系的。要确定一个原则的绝对分离，就要返回到其可能具有的最高位阶。因此，一个下位原则的绝对分量，是要返回到其上位原则的位阶那里才能确定的，就如公序良俗的绝对分量是要比照基本权利原则的分量来确定的一样。这样一来，权衡所需的是下位原则返归上位原则，而非相反。也就是说，对于第（2）步而言，很多时候需要的不是去寻找有待适用之法律原则的“下位原则”，而恰恰是串联起有待适用之法律原则的“上位原则”，借此来确定它的绝对分量。因此，步骤（2）可能是不必要的。

第（3）步似乎忽略了忽略了原则适用的通常情形，而只是谈及了原则适用的例外情形。事实上，无论是在通常情形还是在例外情形中，权衡的后果都是建构出了新的法律规则。关于原则碰撞时的权衡结果，阿列克西曾将其表述为这么一个“碰撞法则”（The Collision Law）：

假如原则p1在条件C下优先于原则p2 ：即（p1 P p2）C，并且假如p1在条件C下可导出法律效果F，则会产生一条规则，这条规则由事实C和法律效果F构成：即C→F。

因此，通过原则权衡来解决一个案件的效果就相当于创设一条规则来裁决案件。至于原则与规则冲突时的权衡结果，我们可以仿照碰撞法则建构出这么一个冲突法则：

假如原则p在条件C'下优先于规则R ：即（p P [R.p& R.pf]）C'，并且假如p在条件C'下可导出法律效果F，则会产生一条新规则，这条规则由事实C'和法律效果F构成：即C'→F。

显然，规则R的法律效果是与p相反的，我们可以用符号表示为 ¬ F。同时我们设想规则R的适用条件为C（C≧C'）。如此，规则R可以被表示为C→ ¬ F。而上述权衡的结果就为R创设了例外，C'→F即是R的例外规则。相应地，规则R也要得到修正，即被表述为(C& C') → ¬ F。因此，在通常情形中，这个步骤是，依据法律原则建构新的法律规则；在例外情形中，这个步骤是，依据法律原则，提出更强理由宣告相应的法律规则不适用于系争案件（而非“无效”！），同时建构新的法律规则即提出原法律规则的例外规则。

最后，第（4）步也是不必要的，它显然受到了菲肯切尔（Fikentsche）“个案规范”理论的影响，但用在这里并不恰当。前面说过，（狭义）解释的必要性来自于疑义或语言表述多种阐释的可选择性，但是由于新规则C→F或C'→F是在结合了具体的个案C或C'后形成的，它就是针对特定个案事实的，不存在疑义或选择的余地，因而也就不存在解释的空间。此外，我们也必须承认，任何对具体个案的描述必然同时是一种抽象化的工作，必须是从具体个案中提炼出具有法律意义的事实特征进行组合后的结果，因此C或C'绝非是对各该案件的“充分反射”（就普通镜中的人像一样），而是“有选择的抽象化”（如哈哈镜总是突出人像的某些部分一样），这种抽象化也为个案裁判的类型化效果提供了空间，使得规则不再仅仅针对独特（unique）的对象。也就是说，以后再发生同类的案件，也可以借助于既判案件规则来做出决定。这种抽象化也具有理论意义，即它为任何个案的裁决提供了一个普遍性的大前提。而裁判必须基于一个普遍性的规范是法律论证的基本要求之一。因此，“个案规范”一方面是不必要的，另一方面也是不可欲的。

《规范理论与法律论证》

雷磊 著

中国政法大学出版社

因此，唯有步骤（1）与（4）对于原则的具体化而言是必经的两个阶段。经修正后，它们可以表述这样两个步骤或阶段：（1）要确定哪些法律原则是个案可能适用的规范；（2）对相碰撞之法律原则进行权衡，建构新的法律规则；或基于权衡依据法律原则宣告相应的法律规则不适用，同时建构新的法律规则（即提出原法律规则的例外规则）。步骤（2）中，分号前指的是通常情形，即存在规则漏洞的情形，而分号后指的是例外情形。

但我们发现，这样二个步骤并不足以展现出原则具体化的所有内涵，关键的问题在于它没有将单个原则的具体化过程，也就是单个原则如何与案件相结合的这个逻辑过程展现出来。这个过程之所以是必要的，理由主要有两个：一是我们在前面已经说过，原则是一种理想应然，它必须与现实的条件相结合才能转化为一种现实应然，这是必须的，因为只有现实应然才能作为指引我们现实生活中行动的理由。二是原则本身只是一种目标（任务）规范（Ziel bzw. Aufgabennorm），而不是一种行为规范（Verhaltennorm）。一个规范，既可以要求实现某个目标或满足某项任务，也可以规定确定的行为。前者被称为目标（任务）规范，后者被称为行为规范。目标即某种被追求的状态。目标（任务）规范并没有直接规定对于行动的要求，而只是提出了一项要达成的目标或要满足的任务。法律原则与法律规则恰好分别对应于这两类规范。原则是一种“应当是”（ought to be），而不是一种“应当做”（ought to do），也就是说它本身只是指明了某个值得追求的目标或任务，而没有指出应该如何实现这个目标。例如“保护环境”这个原则只是指出了一个目标（“好的环境”）和任务（“保护好环境”），而没有告诉我们为了达成这一点，究竟应该怎么做。事实上，实现这个目标与任务的做法可以是千差万别的，它们往往是与具体的情形相关的。例如，在“街道上是否允许随地吐痰”的情形中，保护环境原则可以通过“禁止随地吐痰”的做法来实现。而在“公园内是否允许机动车驶入”的情形中，保护环境原则可以通过“禁止机动车驶入公园内”的做法来实现。“禁止随地吐痰”与“禁止机动车驶入公园内”是各该情形下实现同一个原则的不同手段。而只有手段才规定的是“应当做”的内容。所以，原则如果想要对具体的案件发生影响，也即告诉人们在当下情形中“如何做”，就必须与特定的手段联系起来。而且，这种手段-目的（Mittel-Zweck）间的联系必须是一种必要关系（notwendige Verbindung），也就是说，为了实现这个目的（原则），某种“应当做”的要求是必要的，离开了后者就无法实现前者。否则就无法说明为什么我们必须要按照这种要求去行事。例如，在上述“街道上是否允许随地吐痰”的情形中，首先存在一个“（应当）保护环境”的原则，然后我们说明“禁止随地吐痰”构成了保护环境的必要条件（即不禁止随地吐痰就无法保护环境，当然这是可辩驳的），最后得出结论说“应当禁止随地吐痰”。这就是一个法律论证上的实践三段论（praktische Syllogismus）的过程：

         （1）（应当）保护环境

         （2）不禁止随地吐痰就无法保护环境

       ∴（3）应当禁止随地吐痰

如果我们用O表示“应当”，¬ 表示否定符，p表示“保护环境”，F表示“禁止随地吐痰”，那么我们就可以把上述三段论形式化为：

    当然，这种目标向手段的转化可能会在其他情形中可能会更加复杂。比如，在“某人能否善意取得某物”的例子中，我们拥有一条“信赖保护”原则支持这种行为。如果它要发生具体的法律效果，就可能进行一系列转换。首先为了论述的方便，信赖保护原则可以被转述为“任何人在任何情况下的信赖利益都应当得到法律的保护”；其次这个转化过程可以展示如下：

    （1）任何人在任何情况下的信赖利益都应当得到法律的保护（信赖保护）

    （2）假如某人善意受让了他人无权处分的财产却无法取得所有权，那么他的信赖利益就得不到法律保护

    （3）假如某人以合理价格受让他相信是有权处分人出让的财产，并符合法定所有权的取得方式，却得不到法律承认，那么就属于“善意受让他人无权处分的财产却无法取得所有权”的情形。

    （4）因此，如某人以合理价格受让他相信是有权处分人出让的财产，并符合法定所有权的取得方式，就应当取得他人无权处分的财产。

     中间的转化步骤可能不止（2）与（3）两步，可能会显得更加复杂。据此，我们同样可以用演绎的形式对其做符号化处理：

这种转换并不是没有问题的，它在每一步都可能受到挑战，因而也是可辩驳的。但是如果它们得到证立，它们中的每一个前项就都必须被证明为构成了后项的必要条件。这是法律论证的任务。因此，公式1只是公式2的一个简单情形。我们把这个过程称为“当为转换”，因为它解决了从“应当是”（当是）向“应当做”（当为）转化的问题。

但仅作这样的处理还是不够的，它忽视了两点：第一，这种目标向手段的转化是有情境限定的，也就是说它是限定于系争案件（或某类案件）的事实条件的。比如上述两例，分别是在“街道”和“善意取得”这两个情境下发生，脱离了特定的情境，这种转化就不可能发生，因为手段本身也是与情境相关的，而这一点在公式2中没有得到体现。第二，作为转化起点的目标或者说原则本身，也首先处于特定的情境之中，或者说它是与系争案件（某类案件）相关。正因为在特定情境中有实现某个原则的要求（原则对其要发挥规范性的效果），才发生了转化的必要性。公式2同样没有体现这一点。这两个缺陷的共同点在于，在转化的地点与转化的重点，都缺失了事实条件，即C。因此，作为转化起点的原则应被表述为C→Op，以表示原则p可适用于系争案件（某类案件）C；而作为转化终点的手段或做法应被表述为C→OF，以表示这种手段只是针对系争案件（某类案件）C的。因而公式2也被修正为：

               
只是要明白的是，从（2）-（4）的所有步骤，同样是在C的前提下进行的。只是为了论述的简洁，我们没有表示出来而已。通过对公式3的观察，我们也可以得出如下结论：其一，C→Op表示原则p可适用于系争案件（某类案件）C；同样，其他任何可能适用于C的原则也必须采用这种形式，如C→Op', C→Op''等。而这一点恰恰是上面提到的原则具体化的步骤（1），即“要确定哪些法律原则是个案可能适用的规范”的形式化体现。其二，单个原则具体化的结果或者说单个原则与案件事实相结合的结果，是产生了一条规则C→OF。当然，这条规则不足以构成案件最终的裁判依据，因为这只是单个原则的具体化结果。在案件C中与这个原则相对立的其他原则同样要经过这个具体化的过程，如另一个原则在转化阶段的最终被表述为C→O¬F。只有进行过原则间的权衡之后，我们才会知道，最终采纳的规则（行动要求）是C→OF还是C→O¬F。此外，我们也可以发现，甚至只有当这些原则各自进行过转化之后，我们才能判定，究竟它们在特定情形中是否发生了碰撞。因为原则在抽象的层面上是不会彼此碰撞的，之后在特定事实条件下，当实现它们的必要手段相互背道而驰时我们才能判定说它们之间在这个事实条件下发生了碰撞。对于规则与原则冲突的情形也是如此，只有当原则进行转化之后，我们发现实现它的手段（转化后的规则）与规则的行为要求发生相悖时，我们才能说它们发生了冲突。而规则与原则的这种冲突是原则适用的例外情形，因此“当为转化”构成了判断例外情形是否出现的初步条件。而在原则具体化的终点上，也最终有一个经转化后的原则（也可以说规则）成为案件裁判的依据。因为在经过原则间的个案权衡后，所形成之新规则的法律后果（见本部分前半段），也正是胜出的那个原则的实现手段。因此可以说，这种原则的当为转化在原则具体化的始与终都发挥着作用。由此，我们可以将法律原则的具体化归纳为如下三个步骤：

（1）要确定哪些法律原则是个案可能适用的规范；

（2）分别对这些可能适用的原则进行“当为转化”；

（3）对相碰撞之法律原则进行权衡，建构新的法律规则；或基于权衡依据法律原则宣告相应的法律规则不适用，同时建构新的法律规则（即提出原法律规则的例外规则）。

通常对上述法律原则的适用条件、法律原则的适用方式以及法律原则之具体化过程的阐述和综合分析，我们可以合理地认为，判定法律原则的适用条件以及适用法律原则（权衡）本身也构成了原则具体化过程中的某个要素或某个阶段。所以，法律原则具体化的过程构成了法律原则适用过程的大部分阶段，它本身包含着对前面两个问题的解决。而所谓的法律原则的适用，除去法律原则的具体化过程外，只剩下一个环节，那就是将法律原则具体化的最终结果适用于个案。为了更清晰地说明这一点，在文章的最后，我们可以将法律原则的整个适用过程展现为如下两种模式：

I 通常情形

（1）出现规则漏洞

（2）判断哪些原则可能适用于个案

（3）判断这些原则是否相碰撞（当为转换）

（4）如碰撞：对相碰撞之原则进行权衡并建构新规则

（5）将这个新规则的后果适用于个案。

II例外情形

（1）’存在规则，同时判断哪些原则可能适用于个案

（2）’是否有原则与规则发生冲突（当为转换）

（3）’如冲突：将相冲突之原则与规则背后的理由进行权衡

（4）’基于权衡依据原则宣告相应的规则不适用，同时建构新规则（即提出原规则的例外规则）

（5）'将这个新规则的后果适用于个案。

法律原则的具体化包含上述（1）-（4）和（1）'-（4）'，法律原则的适用条件通过上述（1）-（3）和（1）'-（4）'来得以说明，而法律原则的适用方式则蕴含则上述（4）和（3）'，（4）'之中。

《法学方法论论丛》

舒国滢 主编

中国法制出版社

➤本文系“法律的原则适用”专题第5期（下篇）

➤原文载《法学方法论论丛》2012年卷

➤感谢雷磊老师授权